非诉讼纠纷解决程序_ADR_漫谈

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人民调解２００６／３

非诉讼纠纷解决程序(ADR)漫谈

□司法部司法考试司

林文学

漫谈之一———ＡＤＲ，时代的呼唤

人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式必然是多样的。在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和直接的手段只能是战争或暴力镇压。在人治的作用相对重要的社会中，领袖的权威命令和政策是解决纠纷的最高手段。在自治性较强的社会环境里，协商性、调解性的方式更适合主体的需要。而在现代法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决方式。

社会在高速发展，新的利益冲突和新的纠纷类型不断出现，社会矛盾纠纷在成倍地增长，“诉讼爆炸”的声音不绝于耳。各国不得不大量地增加法官、律师，诉讼程序变得越来越复杂，当事人的诉讼成本越来越高，时间、金钱、精力大量地消耗在诉讼上。很多穷人打不起官司，国家又不得不投入巨资发展法律援助。回过头来，我们发现诉讼审判这种“被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决方式”实在值得研究和思考。于是世界各国都在寻找一种新的纠纷解决机制，这就是ＡＤＲ（非诉讼纠纷解决程序），这是时代的呼唤，人类的自觉选择。这种选择实现了近代以来人类从以国家司法权集中结合取代其他纠纷解决方式到以ＡＤＲ全方位辅助、替代诉讼审判的发展过程。

其实，ＡＤＲ在我国并不陌生，“息讼”、“无讼”

是我国人民的理想，但被西方学者称为“厌讼”

而作为东方法律传统的基本特征之一，我们自己不少人也认为是“厌讼”。

西方各国在研究、实施ＡＤＲ时，对中国的人民调解制度饶有兴趣，他们惊呼这是“东方一枝花”。

而我们自己却慢慢地忘掉了，人民调解案件的数量与法院审判案件的数量比率从改革开放前的１７∶１到现在的１∶１，人民调解在解决纠纷中的地位和作用不断地下降。我国学者从外国人的兴趣中才知道人民调解制度的实际价值，于是这些年对人民调解等非诉讼程序的研究又慢慢地升温。

即使在西方的法律传统中，诉讼也同样被视为一种“负价值”。美国总统林肯对律师所说的一段名言，“劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。那些名义上的胜诉者事实上往往是真正的输

家———损失了诉讼费、

浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更多的机会做个好人。”

至今广为流传。一般而言，诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍，且不能以其他方式解决时不得已所采用的，它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外，由于制度上的功能障碍，通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑，人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式。今天，在诉讼率最高的美国，ＡＤＲ也最为发达，就说明了这一道理。

何谓ＡＤＲ，这是英文ＡｌｔｅｒｎａｔｉｖｅＤｉｓｐｕｔｅＲｅｓｏ－

ｌｕｔｉｏｎ的缩写，直接译为

“代替性纠纷解决办法”。实质意义为２０世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念强调的是与法院诉讼程序的区

别与联系。ＡＤＲ具有代替性、

选择性的特点。代替性是指对法院审判的代替，但代替不是“取代”，ＡＤＲ不准备、也永远不可能取代法治。法治是我们社会的基础。选择性是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础，这种选择是当事人的一种权利，既可以是对程序的选择，也可以是对其实体权利和诉讼权利的处分。总之，ＡＤＲ主要是通过促成当事人的和解和妥协来达到解决纠纷的目的。

漫谈之二———选择ＡＤＲ，还是选择打官司

解决纠纷有不同的方式，是什么条件制约着人们选择不同的解决纠纷的方式？为什么早些时候，我国人民更喜欢调解，而现在乐于上法庭？为什么邻里纠纷、婚姻纠纷更愿私了，而商事纠纷更愿打官司？人们在选择纠纷解决方式时，一般基于以下方面的考虑：

简单关系和复杂关系。简单关系是指为了有限的特殊目的而建立的那种关系，目的单纯，接触片面，存续时间短暂，如买电影票。复杂关系是人们为了多方面的目的而建立的关系，目的复杂，接触面广，存续时间长，如邻居关系。一个人参与到其他人的生活中的范围和程度越广、越深，表明他们之间的关系越近、越复杂；反之，一个人参与到其他人的生活中的范围和程度越窄、越浅，表明他们之间的关系越远、越简单

。关系越近、越复杂，越

"!

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不适合于用法律方法解决人们之间的争端。关系越远、越简单，法律方法越适用。所以，邻人之间一般选择ＡＤＲ，而与陌生人做生意发生纠纷更倾向于上法庭。

社会发展程度。社会发展程度往往决定人们选择什么样的解决纠纷办法。随着社会的现代化，许多原来由调解等非法律方法解决的问题随着社会经济的发展而由诉讼解决。现代社会与传统社会的一个主要区别在于人口流动。传统社会人口很少流动，人们长期居住在一个地区，关系亲密，适合用调解，家长、族长的权威等非法律手段解决彼此之间的纠纷。而现代社会，随着人们从一个地方搬迁到另一个地方，到处遇到的都是陌生人，因而法具有更大的作用。尽管随着现代化的发展，通过诉讼解决纠纷显得越来越重要，但是不能因此得出一个结论：非法律的方法只适用于传统社会，在现代社会它们已经过时了，主张一切纠纷都应用诉讼方法解决。

文化影响。东方人厌诉，把人际关系的和谐看得更重要；而西方人好诉，目的在于分清是非，明辩权利与义务。很多人认为，这是东西方文化的差异。客观上，中国、日本、韩国等东方国家诉讼相对较少，而美国等西方国家诉讼量较大。但文化解释也并不能绝对。日本和中国随着社会现代化的进程，诉讼在解决民事纠纷中的作用越来越大。而在美国等西方国家，传统上有好诉的习惯，但是近年来越来越多的呼声主张采取非诉讼的解决办法处理争端，东方人传统的调解、仲裁等方法得到广泛的运用。

核心关系与边缘关系。人们选择什么样的方式解决纠纷不仅要考虑相互关系的远近，还要考虑关系对他们的重要程度。处于核心地位的纠纷，尽管纠纷当事人之间有亲密关系，但只要纠纷处于核心地位，不可放弃，也不可分离，纠纷当事人宁愿选择诉讼的方式；反之，处在边缘地位的纠纷，尽管自己一方有理，有十足的取胜把握，但与自己的核心利益相比，仍然是可以放弃的或者是可分割的，当事人则希望通过调解解决，通过让与某些权利，获取某些利益。

利益的计算。当事人在选择纠纷解决方式时，往往也考虑利益的因素。选择ＡＤＲ，还是诉讼，依赖于哪种方法能给自己带来更大的利益。

上述五种考虑因素，能说明某一种或几种社会现象，但都不是绝对的，而且有时人们并不那么理性。我们经常听到，“打官司是为了不蒸馒头争口气”，或者为了报复，或者为了羞辱对方。因此，需要具体问题具体分析，一个因素在分析某一类案件时是适用的，而分析另一类案件时就不适当，"!

没有一种包罗万象的能解决一切问题、适用于一切情况的万能理论。

漫谈之三———我们可以选择什么样的ＡＤＲ经过世界各国人民的探索和实践，非诉讼纠纷解决方式多种多样，根据不同的标准可以对其基本类型作出分类。

根据主持纠纷解决的主体不同可分为法院附设ＡＤＲ、国家行政机关附设ＡＤＲ、民间团体ＡＤＲ和国际组织附设ＡＤＲ。法院附设ＡＤＲ虽然以法院为主持机构，但不适用审判程序，而依专门程序进行，或以专门的程序法加以规定。同时，法院附设ＡＤＲ与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，可以通过立法确立为诉讼程序的前置阶段。我国法院的调解，由于强调了法院的参与，具有诉讼行为的性质，因此，不属于严格意义上的非诉讼纠纷解决方式。国家行政机关附设ＡＤＲ，如行政申诉、消费者协会、劳动仲裁机构等等。民间团体ＡＤＲ，如我国的人民调解，日本的交通事故纷争处理中心，美国的邻里司法中心等。国际组织附设ＡＤＲ，如世界贸易组织（ＷＴＯ）建立的纠纷处理机构，世界知识产权组织也设立了纠纷解决机构。

根据非诉讼纠纷程序的启动不同分为合意ＡＤＲ、

半强制ＡＤＲ和强制ＡＤＲ。合意ＡＤＲ指当事人双方合意决定通过ＡＤＲ解决纠纷，既可以通过事先的约定，也可以在纠纷发生后，经过协商选择。合意ＡＤＲ是非诉讼方式的最重要形式，意味着当事人对纠纷解决的方式、机关、适用规范和解决结果的选择权。完全的合意纠纷解决过程，最符合ＡＤＲ的宗旨和价值。半强制ＡＤＲ指ＡＤＲ机关根据一方当事人的申请即可进行纠纷处理，但一般不是诉讼的必经阶段，当事人也可直接提起诉讼。如消费者纠纷和产品责任纠纷的处理，消费者一方当事人可直接向专门机关投诉要求解决纠纷，被投诉方则根据法律规定必须接受该机关的处理。强制ＡＤＲ，即根据法律规定或法院的决定，把ＡＤＲ设定为解决某些类型的纠纷的前置程序。一些国家以法律形式规定了某些纠纷，如离婚、劳动纠纷、小额债务纠纷等，以调解为必经程序。强制ＡＤＲ以追求效率和效果为主要目标，它与民事诉讼中的简易程序的功能和价值取向基本相同。

根据非诉讼纠纷程序处理结果的效力可分为有拘束力的ＡＤＲ和无拘束力的ＡＤＲ。有拘束力的

ＡＤＲ，即经调解、

仲裁等程序形成的处理结果具有强制性法律效力。如果一方不能自觉履行，对方当事人可向法院申请强制执行。无拘束力的ＡＤＲ，即结果不具有可强制执行的效力，当事人在纠纷解

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决的合意未达成时，可直接转入诉讼程序，或在达成协议后仍可以提起诉讼。大多数ＡＤＲ属于此类，但如果达成的协议经过特定程序，如法院的审核、确认或公证机关的公证后，即可获得拘束力。

非诉讼纠纷解决方式多种

调解、仲裁、小型多样，有和解、

试方

论法

□河南省周口市人民检察院政研室

范志勇朱金超

审判、简易陪审、私人法官、早期中立评价等等，但基本方式主要当前中国处于经济发展高是三种：即和解、调解和仲裁。

峰期和解是历史最悠久，同时又处于社会转型期，、也是最常用的纠纷解决方式，它无须借社会结构日益趋向复杂，诸多利助第三者或专门机关，是一种旨益摩擦和冲突涌现。充分运用传在相互说服的交流或对话过程。统文化思想和现代文明精神，形和解是一种最便利、快捷、低成成人民调解与民事诉讼良性互本和符合实际的解决纠纷方式。

动机制，及时化解各种矛盾和冲调解是在第三方主持下，对突纠纷双方进行斡旋，是建立和谐社会的重要手、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成段。

协议，消解纷争的活动。调解有中一、法院在人民调解与民事立的第三方参与，以当事人自愿诉讼互动的工作中应当做出的为前提。调解协议本身不具有国努力

家强制性，但其效力能够得到法（一）加强对人民调解员的律的保证。根据２００２年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议业务指导。为进一步加强对人民的民事案件的若干规定》，经人民调解员的业务指导，确保与人民调解委员会调解达成的、有民事调解委员会建立稳定的联系，基权利义务内容，并由双方当事人层法院实行“指导员制度”。具体签字或者盖章的调解协议，具有的方法是：各基层法院都应成立民事合同性质。当事人应当按照调解工作指导室，设在民事审判约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。按照这庭，由基层法院民事审判庭庭长一规定，符合条件的人民调解协兼室主任，由２至３名民事（含商议是具有法律效力的。

事）审判人员为该室兼职工作人仲裁是根据当事人的约定，员。调解工作指导室对上向上级把纠纷的处理委托给仲裁机构法院调解工作领导小组汇报工进行裁决的纠纷解决方式。仲裁作，对下负责法院与辖区基层人必须以当事人之间达成的仲裁协议为前提，仲裁裁决具有终局民调解组织的联络、协调、指导，性。由于仲裁裁决与法院生效判帮助基层人民调解组织有序高决具有同等效力，再加上仲裁不公效运作，研究解决民事诉讼与人开进行有利于保护商业秘密、程序民调解衔接过程中的新情况、新灵活、费用较低和快捷等优点，所问题，定期总结推广民事诉讼与以，仲裁被广泛运用于国际贸易和人民调解对接的新经验。在基层

商事活动中。（未完待续）

法庭层面，可由基层人民法庭与司法所共同商定，指派法官兼任乡镇（街道）人民调解委员会的指导员。一名法官一般不宜同时担任三个以上乡镇（街道）的指导员。指导员到乡镇（街道）人民调解委员会开展工作指导每月不少于一次，重点指导调解协议的格式文书使用是否规范、调解程序是否符合要求、调解依据是否符合法律等；同时，向人民调解委员会提供法律咨询、对重大疑难纠纷的调解给予指导。在开展对人民调解工作指导中，基层人民法庭和司法所要建立密切的联系，以规范人民调解工作、提高人民调解员素质为重点，相互配合，相互支持。需要指出的是，法院的指导主要是对调解业务的指导，以帮助增强调解技能、提高调解水平，并不涉及对个案的指导及联合调解。

（二）采取多种方式培训人民调解员，提高人民调解员的法律素养。为确保培训质量，不断增强人民调解员依法调解的观念，保证培训工作有稳定、充足的师资，市、县（市、区）两级人民法院应根据同级司法行政机关的要求，以及人民调解员年度培训计划所确定的内容，确定若干

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