上级行政机关对下级请示所做的答复是否可诉?

李沛光诉东莞市城建规划局行政确认案

问题提示：上级行政机关对下级请示所做的答复是否可诉？

【要点提示】

上级行政机关对下级请示所做的答复，如果对相对人的权利义务产生了实际影响，相对人对该答复不服提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

【案例索引】

一审：广东省东莞市中级人民法院[2003]东中法行初字第21号（2004年5月28日）

二审：广东省高级人民法院[2004]粤高法行终字第106号（2004年9月2日）

【案情】

原告（上诉人）：李沛光。

被告（被上诉人）：东莞市城建规划局。

东莞市东城区政府与李沛光在房屋拆迁补偿民事诉讼过程中，东城区政府让东城区规划管理所向东莞市城建规划局咨询李沛光的《建筑许可证》是否有效。2002年12月20日，东莞市东城区规划管理所向被告东莞市规划局提出书面申请：“位于主山涡岭村大草岭的李沛光的私房，其持有1988年3月5日由东莞县附城区建设委员会签发的《建筑许可证》，现向你局咨询该证在1995年建房时是否有效。”同日，东莞市规划局作出《关于李沛光私房的意见》（以下简称《意见》），其内容如下：

李沛光在附城区涡岭村大草岭建的一栋三层半私人住宅，从东城区提供的资料来看，是李沛光于1988年3月5日从当时的附城区建设委员会领取到《建筑工程许可证》后于1995年才兴建的。我局认为该建筑属违法建筑。根据一，《建筑工程许可证》中规定：领证后限三个月内动工，逾期无效，如因特殊情况，须报延期。根据二，《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》于1992年8月15日施行，该办法第三十条规定：“取得建设工程规划许可证后一年内尚未开工的，必须办理延期手续。延长期不得超过6个月。未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，建设工程规划许可证自行失效。”故李沛光在1995年建房时，其所持1988年3月5日的许可证已失效，他应向规划行政主管部门申请补办建设手续，待批准后才能动工，但他没有这样做，而是凭已失效的证件实施建设，因此其建设行为是违法的，其建筑物属违法建筑。

李沛光对上述《意见》不服，向法院提起行政诉讼。广东省东莞市中级人民法院经审理认为：东莞市城建规划局对其下属职能部门的请示作出回复意见的行为，属不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂裁定驳回原告李沛光的起诉。李沛光提起上诉，广东省高级人民法院经审理认为：东莞市城建规划局作出的《关于李沛光私房的意见》，认定李沛光所建的房屋属于违法建筑，对李沛光的财产权产生实际影响，东莞市城建规划局作出的该意见，属于行政诉讼的受案范围，裁定由原审法院继续审理本案。

原告诉称：其房屋于2002年3月10日至12日被东莞市东城区办事处（下称东城办事处）、东莞市东城区旧村改造建设指挥部非法强行拆迁。因东城办事处、东莞市东城区旧村改造建设指挥部作出的拆迁补偿不合理，原告向东莞市人民法院提起房屋拆迁赔偿诉讼，经东莞市人民法院审理，确认原告被拆迁的房屋为合法建筑，并判决东城办事处按合法建筑的标准支付原告房屋拆迁补偿款。在该案二审期间，被告作出《关于李沛光私房的意见》，违法认定原告被拆迁的房屋属非法建筑，供东城办事处在该案二审中作为证据使用。原告认为：被告只单方听取一方的意见，未经原告听证，也没有调查就作出该意见；且被告至今仍未将该意见送达原告，被告也没有告知原告对该意见不服可申请行政复议或向人民法院提起诉讼的权利，以达到其违法作出的具体行政行为能规避法律的监督。被告作为行政机关，其作出的行政行为应以事实为根据，以法律为准绳，遵循法定程序；而被告作出该意见，缺乏事实根据和法律依据，且严重违反法定程序，被告此违法行政行为直接侵害了原告的合法权利。故请求撤销被告作出的《关于李沛光私房的意见》的具体行政行为。

被告东莞市城建规划局辩称：

1．本案不属于人民法院的受案范围。（1）被告作出的行为是内部行政行为，产生的关系是内部行政法律关系。内部行政行为是指行政主体对其系统内部的行政组织和公务员所实施的行政行为。内部行政法律关系是指国家行政机关系统内部上下级行政机关，平行行政机关之间，行政机关与所属国家公务员之间，行政机关与被委托组织、个人之间，以及被授权组织与所属执法人员之间发生的各种关系。《行政诉讼法》明确规定只受理因具体行政行为发生争议的案件。而本案被告对其下一级行政机关因工作上所遇疑难问题提出的请示作出回复意见，该行为是行政机关内部的行政行为，所产生的也仅是内部行政法律关系。所以，原告无权对被告该内部行政行为提起行政诉讼。行政主体准备作出某种具体行政行为，或正在为作出某种具体行为准备材料、进行调查、鉴定、召开有关会议、征求意见等，相应具体行政行为尚未成立，相对人不能对尚未成立的具体行政行为申请复议或提起行政诉讼。只有事实材料、证据已经齐全，行政主体就相应具体行政行为已形成了确定的意见和对外的正式意思表示并对外实施，相应的具体行政行为才能成立。该意见并非针对原告权利义务作出的具体行政行为，被告也没有对原告作出任何具体行政行为，原告不能对尚未作出的具体行政行为提起行政诉讼。（2）被告所作的回复意见对原告不具有强制力，且对原告的权利义务不产生实际影响。被告对其下级机关的请示作出回复意见仅对其下级行政机关工作具有指导和参考的作用，该回复意见并非被告作为行政机关在行政管理活动中行使行政职权针对特定的具体事项作出的有关原告权利义务的单方行为。该回复意见送达的对象是其下级机关东城规划所而不是原告。该回复只是一个针对性意见，不是一个行政决定，不具有强制力。而行政诉讼解决的主要是行政机关在对外管理中和相对人之间因具体行政行为的合法性发生的争议。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院的受案范围。

2．被告依职权对东城规划所作出的回复意见是合法的。（1）在程序上，该职务行为并无不当。被告必须对下级行政机关就工作事宜提出的咨询或请示作出回复，否则，对下级行政行机关来说就是行政不作为或者说是违反工作职责。对被告来说，这是其工作的内容之一，其有履行该职责的义务。（2）在内容上，被告依据东城规划所提交的文件及相关证据认为原告的房屋为违章建筑，于法有据。根据《中华人民共和国城市规划法》及《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的规定，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，取得建设工程规划许可证后一年尚未开工的，必须办理延期手续，延长期不得超过六个月。未办理延期手续逾期仍未开工的，建设工程规划许可证自行失效。按该规定，原告在1995年兴建私房时，其所持1988年3月5日的许可证已失效，原告应向规划行政主管部门申请补办建设手续，待批准后才可动工，但是原告凭已失效的证件实施建设，因此，其建设行为是违法的，因违法建设行为兴建的私房当然也是违法建筑。

【审判】

广东省东莞市中级人民法院经审理认为：被告认定原告持1988年6月5日前失效的《建筑工程许可证》于1995年兴建房屋这一事实，有（88）附建字6928号《建筑工程许可证》为证，该证签发时间为1988年3月5日，有效期为3个月，即该证于1988年6月5日后失效；东莞市东城区主山村涡岭村民小组的《证明》，证明涡岭村大草岭地块为该村规划私房用地，该地块于1995年填土，户主必须缴交地基青苗费及填土费后方可动工兴建。该《证明》证实原告涉案的房屋不可能于1995年前兴建。原告李沛光的收款收据，证明李沛光于1995年缴交地基青苗费及填土费。此与东莞市东城区主山村涡岭村民小组的《证明》能相互印证。因此，被告东莞市城建规划局作出的《关于李沛光私房的意见》，认定事实清楚，证据充分。被告依据《中华人民共和国城市规划法》及《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法。办法》第三十条的规定，认为原告兴建的涉案房屋属违法建筑，适用法律、法规正确，应予以维持。对原告诉称被告只听取一方的意见，未经原告听证，也没有调查就作出该《意见》，且被告至今仍未将该意见送达原告，也没有告知原告对该《意见》可申请行政复议或向人民法院提起诉讼的权利，被告作出该《意见》的具体行政行为程序严重违法的主张，本院认为：该《意见》是被告基于其下属机构东莞市东城区规划管理所就原告持1988年3月5日签发的《建筑许可证》于1995年建房是否有效的问题请示作出的回复意见，该《意见》并非针对原告作出，原告不是该《意见》的行政相对人，被告没有听取原告的意见以及没有将该《意见》送达原告等并无不当。综上，原告诉讼的理由不成立，对其诉讼请求不予支持，遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决维持被告东莞市城建规划局作出的《关于李沛光私房的意见》。

李沛光不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：（1）一审法院关于行政行为相对人的认定是错误的。被上诉人作出的《意见》，确认上诉人的房屋为违章建筑，直接侵犯了上诉人的合法权益，而原审法院竞认定上诉人不是被诉行政行为的相对人，显然是为被上诉人开脱违反法定程序的责任，属错误判决；（2）被上诉人作出的意见，不仅违反法定程序而且主要证据不足。事实上，上诉人的《建筑许可证》是上诉人合法建筑的证明，而被上诉人竞以东城办事处提供的村民小组《证明》作为违章建筑的证据，其作为证据材料的提供人与上诉人存在利益冲突，双方因房屋拆迁赔偿意见不统一正进行民事诉讼，被上诉人作为职能部门偏听一面之词，取一方证据，不听相对人的辩解而作出行政行为，是违反法定程序的，故证据是不充分的。故请求撤销一审判决及被诉行政行为。

被上诉人东莞市城建规划局辩称：1．本案不属于人民法院的受案范围。（1）被上诉人作出的行为是内部行政行为，产生的关系是内部行政法律关系。《行政诉讼法》明确规定只受理因具体行政行为发生争议的案件。而本案被上诉人对其下一级行政机关工作上所遇疑难问题提出的请示作出回复意见，并非对上诉人权利义务作出的具体行政行为，上诉人无权对被上诉人的内部行政行为提起行政诉讼。（2）被上诉人所作的回复意见对原告不具有强制力，只是一种针对性意见，不是一个行政决定。2．被上诉人依职权对东城规划所作出的回复意见是合法的。在程序上，该职务行为并无不当。对下级行政机关就工作事宜提出的咨询或请示作出回复，作为上级机关有履行该职责的义务。在内容上，被上诉人依据东城规划所提交的文件及相关证据认为上诉人的房屋为违章建筑，是于法有据的。上诉人在1995年兴建私房时，其所持1988年3月5日的许可证已失效，依法应向规划行政主管部门申请补办建设手续，待批准后才可动工，凭已失效的证件兴建的私房当然是违法建筑。原审法院认定事实清楚，判决正确，故请依法驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院经审理认为：被上诉人东莞市城建规划局依职权作出的《关于李沛光私房的意见》，对上诉人李沛光所建的房屋进行了行政确认，该意见虽然是对其属下职能部门的答复，由于被案外人东城办事处作为认定上诉入房屋系违章建筑的依据，对上诉人李沛光的财产权产生了实际影响，一审法院对该具体行政行为依法进行司法审查是正确的。被上诉人认为其行为是对下级行政机关就工作事宜提出的咨询或请示作出的回复，属于不可诉的内部行政行为，理由不成立，不予支持；被上诉人对上诉入房屋作出违章建筑的确认，其证据是从“东城区提供的资料”进行认定的，但东城区作为提供证据的一方与上诉人李沛东存在房屋拆迁纠纷，已提起民事诉讼，双方存在利害关系，被上诉人根据有利害关系一方当事人提供的证据作出行政确认行为，其证据的真实性难以确认，并且该证据并未听取相对人李沛光的陈述、申辩，依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第二款“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”的规定，应认定被上诉人作出的具体行政行为缺乏合法证据，上诉人上诉的理由充分，应予支持，原审判决维持被诉行政行为，属于认定事实不清，适用法律错误，依法亦应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项和第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：

一、撤销东莞市中级人民法院（2003）东中行初字第21号行政判决书；

二、撤销被上诉人东莞市城建规划局作出的《关于李沛光私房的意见》。

【评析】

本案是一起对行政确认行为不服提起诉讼的案件，在审理过程中主要涉及以下几个问题：

1．被上诉人东莞市城建规划局作出的《意见》是否属于行政诉讼的受案范围？

东莞市城建规划局主张其出具的《意见》属内部行政行为且对上诉人不具有强制力，因而不是具体行政行为，不属行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》所指的内部行为主要是指与行政主体和公务员法律地位有关的行政行为，即与行政机关工作人员权利义务有关的行为以及有关行政机关或机构之间的权限职责划分、行为程序、行为标准等行为，内部行为的内容一般只约束行政主体自身。至于上级行政机关依照法定职权和法定程序，就涉及行政相对人权利义务的外部行政管理事项，对下级机关请示所做的审批，并不能绝对地认为属于完全的内部行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”可见，上级机关对下级机关请示所做的审批行为，如果直接对外发生了法律效力，便不再属于内部行为的范畴，而成为了外部行政管理行为，当事人不服的，可以提起行政诉讼。实践中，许多行政机关甚至法院把凡属上级机关对下级机关请示的答复或一机关对其他机关征求意见的答复一律作为内部行政行为看待，这是一个误区。

本案被告东莞市城建规划局出具的《关于李沛光私房的意见》，虽然是对其下属职能部门的答复，但该答复的内容显然超出了行政机关内部权限划分、程序运作的范围，因为《意见》中对行政管理相对人的房屋是否违法进行了直接确认，而根据《城市规划法》的有关规定，确认是否违章建筑正是城市规划主管部门的职责。《意见》一经作出即宣告了李沛光的房屋属违章建筑，其他机关均会认可该意见，因而被告东莞市城建规划局辩称该《意见》不具有强制力的理由不能成立。更为重要的是，本案中，东莞市东城区规划管理所在收到被告的《意见》后，并未依据该答复作出相应的行政行为，而是直接将该《意见》作为进行民事诉讼的证据，这就使得《意见》对外发生了法律效力。反之，如果上级机关的审批行为只是作为下级机关作出相应行政行为的依据，并未直接对外发生法律效力，则属于程序性的内部审批行为，当事人不服的，不能起诉该审批行为，但可以起诉下级机关依据该审批行为作出的直接影响其权利义务的行为。

2．如何看待《意见》对李沛光的影响力？

本案被诉的《意见》是被告应案外第三方东莞市东城区规划管理所的申请而作出的，东莞市东城区规划管理所取得该《意见》后提供给东城区政府，作为其与原告进行民事诉讼的证据使用。法院在审理民事案件过程中，必然要将该《意见》作为主要定案证据，而这一证据对李沛光是绝对不利的。从这一点来说，被告出具的《意见》对李沛光的权利义务造成了实际影响，虽然这种影响是通过作为民事诉讼证据的方式来实现的，但也应认为这种影响是直接的，故李沛光有权对被告东莞市城建规划局出具的《意见》提起行政诉讼。

3．《意见》是否合法？

原审法院认为：被告认定原告持失效的《建筑工程许可证》兴建房屋，所建房屋属违章建筑。有《建筑工程许可证》和东城区主山村涡岭村民小组的《证明》为证，证据充分，适用法律、法规正确。《意见》是对东城区规划管理所请示的回复，并非针对原告作出，因此被告没有听取原告意见和送达该《意见》并无不当，从而维持了被诉《意见》。

一个被诉具体行政行为要在诉讼中被法院判决维持，必须满足行为主体合法、证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序等条件。本案中，东莞市城建规划局出具的《意见》违反了法定程序。因为，《意见》的作出未听取相对人的陈述、申辩，其依据的只是与原告有利害关系的东城区政府单方提供的资料。根据经典法治原则中的“自然公正原则”，它要求任何人在受到不利处分之前，有为自己辩解的权利。这一原则在现代法治行政中尤其重要，是衡量行政程序合法与否的基本标准之一。我国尚未制定行政程序法，但该原则在《行政处罚法》中有充分的体现（第六条、第三十二条、四十一条及听证程序）。同时，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条中规定：被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这其实已将自然公正原则的要求扩展至所有行政领域。但是，实践中许多行政机关仍认为只有在行政处罚领域才须给予相对人陈述、申辩的机会，这是行政执法中的另一个误区。正是依据程序正义原则，二审法院并没有详细审查被诉行为的实体内容，只是抓住了其行政程序的“硬伤”，即作出了撤销被诉行政行为的判决。

【编后补评】

本案有两个问题值得注意。

1．关于内部行政答复行为的可诉性问题

上级行政机关对下级请示所做的答复，一般情况下不会对相对人的权利义务产生实际影响，对其权利义务产生实际影响的，往往是下级行政机关依据该答复作出的具体行政行为，故《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”即：应以作出具体行政行为的下级行政机关为被告。

但是，当上级行政机关的答复对相对人的权利义务产生了实际影响时，该答复行为就不再是发生在行政机关内部、对相对人权利义务不产生实际影响的内部行政行为，而是具有可诉性的具体行政行为。

可诉的行政行为具备以下特征：一是为拥有行政管理职权的组织所实施；二是与行使行政管理职权有关；三是对相对人的权利义务产生实际影响；四是在现实情况下有司法审查的可能性；五是具有司法审查的必要性。

对相对人权利义务产生实际影响的内部行政答复行为，具备可诉行政行为的全部特征：它是行政机关实施的、与行使行政管理职权有关的行政行为，并且对相对人权利义务产生了实际影响，在现实情况下具有司法审查的可能性和必要性。虽然《行政诉讼法》和司法解释已明确将内部行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，但对相对人权利义务产生实际影响的内部行政答复行为，已经不属于内部行政行为，它已经外化，并且对相对人的权利义务产生了实际影响，所以它是具有司法审查可能性的行为。此外，对相对人权利义务产生实际影响的内部行政答复行为，也具有司法审查必要性，因为它与仲裁行为、刑事侦查行为等不具有司法审查必要性的行为不一样，法律并没有为其提供有效的救济途径，故对其有进行司法审查的必要性。

分析本案。应下属职能部门东莞市东城区规划管理所的要求，本案被告东莞市城建规划局出具了《关于李沛光私房的意见》，直接确认了李沛光的房屋属违法建筑；东莞市东城区规划管理所将被告出具的《意见》交付东城区政府，被区政府直接作为民事诉讼证据提供给法院，这就使得该《意见》对李沛光的权利义务产生了实际影响，成为可诉的行政行为。具体理由如下：

首先，在主体方面，《意见》是拥有行政管理职权的东莞市城建规划局实施的，符合行政行为的主体要件；其次，在内容方面，东莞市城建规划局出具《意见》是其行使行政管理职权的结果，因为根据《城市规划法》的有关规定，确认是否属违章建筑正是城市规划主管部门的职责；第三，在后果方面，《意见》直接确认了李沛光的房屋属违法建筑，并被与李沛光发生民事纠纷的东城区政府作为民事诉讼证据提供给法院，显然，该《意见》对李沛光的权利产生了不利影响；第四，在可能性方面，被告东莞市城建规划局出具《意见》的行为，是一个成熟的具体行政行为，不属于《行政诉讼法》和司法解释明确排除的不可诉行为中的任何一种，故具有司法审查的可能性；第五，在必要性方面，该《意见》对李沛光的权利产生了不利影响，只有通过行政诉讼，由法院对《意见》的合法性进行审查，李沛光才能有效维护自己的合法权益，故该《意见》具有司法审查的必要性。

综上，本案被告东莞市城建规划局出具的《关于李沛光私房的意见》，是可诉的具体行政行为，法院就李沛光对《意见》的起诉予以受理是正确的。

2．关于外部行政行为应遵循的程序正当原则问题

行政机关（还包括其他行政主体，以下同）在作出对相对人权利义务产生实际影响的行政行为时，在程序上必须遵循行政法最基本的程序正当原则。

程序正当原则源于英国古老的自然正义原则，由两条基本规则组成：任何人不能成为自己案件的法官；任何人在受到惩罚或者其他不利处分前，应当为之提供公正的听证或者其他听取意见的机会。美国宪法在此基础上以成文法明确规定了正当程序，其第五条和第十四条修正案规定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或者财产。正当程序原则现已发展成为行政法的一项基本原则，并为世界许多国家广为采用。我国《行政处罚法》第三十一条、三十二条和第四十二条规定的告知程序、听证程序，即体现了程序正当原则的要求，但这并不是说行政机关只有在实施行政处罚行为时才遵循该原则，作为行政法的一项基本原则，行政机关在实施其他影响相对人权利义务的行政行为时，也应遵循程序正当原则，听取相对人的陈述、申辩，并进行复核。

所以，本案二审法院认定被上诉人东莞市城建规划局作出《关于李沛光私房的意见》确认行为时，未听取相对人李沛光的陈述、申辩，属程序违法，是正确的。