关于制定计算机犯罪刑事法律对策的设想

关于制定计算机犯罪刑事法律对策的设想

当今世界计算机犯罪日益猖撅，每年仅因计算机犯罪造成的财产上的损失就达几百亿美元，因此它已引起国际社会的普遍关注，成为当前的一个热门话题。目前我国也已出现了计算机犯罪现象，能在大力推广计算机应用的同时，注意研究和贯彻加强计算机安全的各类措施，充分借鉴国外的经验和教训，少走弯路，把计算机犯罪控制在最小限度，对国家安全和社会安定具有重要的意义。防治计算机犯罪的主要措施之一是加强法制建设，创造一个难以滋生计算机犯罪的良好的社会环境。有关部门在制定计算机信息系统的安全保护条例方面已取得了很大的进展，本文则对制定惩办计算机犯罪的刑事法律发表一些意见。这样的法律法规具有打击和预防计算机犯罪的双重意义，对控制计算机犯罪的产生和蔓延有重大作用。为此建议开展以下几项工作:

1、建立计算机犯罪案例库

法律是司法活动的依据。但是，为保证其相对完善与稳定，修仃原有的法律法规或制定新的法律法规又应有充分的司法实践经验为基础，因此有必要建立我国的计算机犯罪案例数据库。最初可以收集我国全部的计算机犯罪案件，在这种犯罪大量增加后可仅收集较为典型、有代表性的各类案例。其数据库结构可以包括主犯姓名、年龄、职业，作案时间、地点、领域、手段，直接损失、危害、判决、备注等项目，以便于查询并综合分析和归纳计算机犯罪的手段、特，氛、发展趋势以及现行刑法的局限性和司法实践中存在的问题，这对有关

立法工作将有极大的参考价值。

2、成立计算机犯罪法律对策研究会

计算机犯罪的特点向现行法律提出挑战。为及时研究现行法律有待解决的问题，为立法工作提供理论基础，建议成立《计算机犯罪法律对策研究会》。它是一个由计算机安全专家，有经验的公安、检察、审判人员、律师以及法学研究和教学人员组成的一个学术团体，集中研讨与计算机犯罪有关的法律课题。除进行基础理论研究外，还可以召开疑难案例研讨会，探索其法律时策。在我国目前了解计算机犯罪的司法人员短缺的情况下，也可为法庭的审判提供咨询和参考。鉴于至今我国已发现并审理的计算机犯罪案不过1 0余起，而且作案方式比较原始，在司法实践上尚未准于工多少难题，但这并不意味着我国刑法和刑事诉讼法完全适用。不久前困挠西方发达国家法律界的各种计算机犯罪方式，也将陆续在我国出现，成为我们面临的问题。但毕竟我国的法律体系和司法制度与西方国家不同，究竟会遇到什么困难是不好预料的。为能顺利处理今后将接踵而来的此类犯罪行为，需要及时开展超前研究。研究会可以开设模拟法庭，选择一些在我国可能将会发生的国外典型案例，在我国的司法环境中进行模拟审判，通过公诉与辩护双方的法庭辩论，澄清与计算机犯罪有关的法律概念，充分暴寡审判、定罪、量刑及司法程序上的问题，以检验我国现行刑法处理计算机犯罪的能力，为决定有无必要以及如何修订刑法或制定新的单行法规提供司法实践经验。

3、采取惩治计算机犯罪的临时性法律措施

我国刑法只是基本上实行罪刑法定原则，同时还规定了类推制度，从而具有较强的适应能力。在我国刑法尚未对计算机犯罪作出具体的处理规定之前可以利用类推作为一个临时性措施，但这本身是法制不完备的表现，它对办案的效率、定罪量刑的一致性和准确性都有不良影响，建议由最高人民法院对现行刑法和刑事诉讼法在处理计算机犯罪案件上棘手的问题作出司法解释，以保证审判工作的顺利进行。该司法解释可以称为《关于处理计算机犯罪的若干规定》，它本身是一个过渡性的法律文件，不一定要求十分系统与完备。在贯彻该《规定》的过程中可以总结经验并探讨司法实戏中遇到的理论问题，为制定正式而稳定的刑事法规莫定基础。

4、制定处理计算机犯罪的刑事法律法规

为了全面解决由于计算机犯罪的出现而产生的新的法律课题，应当在充分的司法实践与理论研究的基础上，修仃现行刑法或制定有关的单行刑事法律法规。前者是指修仃狭义的刑法，即《中华人民共和国刑法》，后者指在广义的刑法，即刑法部门中增加一项特别法，可以暂称为《惩罚计算机犯罪暂行条例》，在实施过程中积累经验并充实完善，待时机成熟时颁布《计算机犯罪法》(为方便起见，在下文中通称《计算机犯罪法) 。笔者倾向于后者。实质上两者都是修仃、补充广义的刑法。在一些计算机技术发达，计算初礴已罪也较普遥的国家，目前在针对计算机犯罪的立法方面已卓有成效。美国自四7 8年佛罗里达州率先制定《计算机犯罪法》以来，在5 0个州中已有4 7个州制定了关于计算机犯罪的刑事法规。在联邦一级，继198 4年

的法案之后，又通过了新的《计算机欺作和滥用法》。法国于1 9 5 8年颁布《计算机犯罪法》。英国、西德、瑞典、荷兰、日本等国则已经或正在对原有刑法作出修仃。这些国家尽管其法律体系不尽相同，但无论是制定惩罚计算机犯罪的单行法，还是修订原有刑法，实际上都是在原有刑法典中增加处理计算和耳匕罪的新的章节。在普通法系，其刑法典本来就是若干单行法令的汇编，制定专门的计算机犯罪法乃属自然。在大陆法系的国家，如法国，则也是在原有刑法中增加新的独立的一章，称为计算机违法行为，与妨害人身罪和侵害对产罪相并列，规定对危害计算机系统信息安全的行为的制裁。总之，都是将惩罚计算机犯罪的条款集中在一个法律章节之中。而我国的社会制度、法律体系与西方国家不同，在法学理论上有很大的差异。比如在犯罪客体的概念上就不一致。我国刑法是按犯罪行为所危害的犯罪客体(我国刑法所规定的) 即社会主义社会关系对犯罪分类的，计算机犯罪并没有危害新的社会关系，没有超出刑法原有的八类犯罪的范围，它只是一种以计算机为犯罪对象或犯罪工具的新的犯罪方式。但它所侵犯的又是复杂客体，在各类犯罪中都可能找到它的踪迹，因此不宜将关于计算机犯罪的全部条款归入《刑法》现有的任何一章或列为新的一章。若将有关条款分散在《刑法》各章中也很不便，因为通常对计算机犯罪的分类方式与我国《刑法》对犯罪的分类方式不一致，而且难以避免条款内容的重复和冗余。如果依照计算机犯罪本身的特点和习惯的分类方式制定单行的《计算机犯罪法》，作为隶属于刊法部门的一项特别法，则是较优的选择。

5、制定计算机犯罪法需解决的主要问题

制定计算机犯罪法的必要性在于现行刑法在处理计算机犯罪问题上的局限性。究竟会遇到哪些问题，如前所述，可以通过案例分析以及开设模拟法庭等方式探讨并归纳。但目前可以初步推刚，值得注意的问题至少有三个方面。第一，由于新的犯罪手段所涉及的犯罪对象超出了原有法律概念和术语所规定的范畴，例如“财产”、“货币”等，需要扩大原有概念的外延。同时由于产生了一些基于新的犯罪对象上的犯罪行为，如盗窃“机时”，妨碍计算机系统为合法用户“服务”，以及下面将专门讨论的非法处理“信息”等，也需作出规定。诚然，盗用“机时”、妨碍“服务”并不始自计算机，但是由于计算机的高效能，从而使得针对计算机的此类行为带来的损失和对社会的危害足以构成犯罪，因此需要在该法中作出规定。第二，当前国外的计算机犯罪并不仅限于作骗、盗窃钱对，还有大量的损害或非法利用各类敏感信息的行为。信息是无形的宝贵资源，它具有与财产不同的许多属性，它比通常的财产概念抽象而复杂。另一方面，有些信息是与财产直接相关的，有些信息则有更广泛的意义。因此在法律上不能笼统地将信息按照财产来对待。特别是计算机数据(计算机系统中信息的表现形式) 又与其它的信息表现形式(如书面文字) 不同，。它可以极迅速而又不留痕迹地被非法复制、窃取、篡改和删除。鉴于这些特性，在计算机犯罪法中特别要对非法处理信息(计算机数据) 的行为作出明确规定。目前我国已发生的计算机犯罪主要集中在银行系统，以直接窃、骗钱对为目的，还没有审理过非法处理其它信息的计算机犯罪案件，原因

在于我国社会信息化的程度暂时还较低，人们对信息的价值缺乏认识，不法分子暂未较多地涉足信息犯罪。但实际上这种犯罪行为也并非没有，只是被人们忽略了。即使查觉到，也没有法律制裁的依据。随着我国科学技术的发展和改革开放的深入，特别是市场机制逐步形成和计算机的迅速普及，社会信息化的进程也将加快，这类计算机犯罪行为必将不断增加，因此有必要及时探讨与非法处理信息有关的法学理论问题，为今后拟定计算机犯罪法的有关条款提供法律依据。第三，因为计算机犯罪作案方式隐蔽，往往不留任何痕迹，取证困难，故国外普遍规定，不论以何种方式，只要非法侵入禁止这种侵入的计算机系统即为犯罪，这是有道理的。但这首先要求加强对各类计算机系统的安全管理，按其重要性及敏感程度分类，建立并履行严格的规章制度，明确存取、访问权限才有可能实行。法律是国家强制推行的社会行为规范，要保证执法的严肃性，在立法前必须考虑其社会基础和可执行性。因此，需要开展对各类计算机系统要全管理方案的研究，按安全等级制定相应的管理制度，采用必要的安全技术措施，非此就不能区别受保护的与一般的信息系统和计算机，也无从查觉各种类型的犯罪行为，即使颁布计算机犯罪法也只能是一纸空文。此外，《计算机犯罪法》不宜对罪状规定过于具体，以适应计算机技术的高速发展和计算机犯罪手段的变化。同时，它也不需要囊括对所有的计算机犯罪方式的处理规定，对于现行《刑法》适用的或更适于在其它法律法规中规定处理的行为就不必列入该法。

6、修订现行刑事诉讼法。

计算机犯罪的特点对刑事诉讼法也提出了新课题，最突出的是关于证据的概念。计算机犯罪侵害的时象多为计算机数据或程序，它们在电磁介质中存储、传输和运行，本身是无形的，非法处理信息往往不留痕迹，因而对计算机犯罪取证十分困难。即使在侦查过程中搜集到一些电磁记录作为证明材料，能否作为证据也值得研究。目前我国刑诉法中列举的证据未包括电磁记录，法学界正在讨论音像资料能否作为证据、作为何种证据的问题。而计算机存储的资料既与音像资料有相同之处，也更有其独特之处，比如计算机数据一般不能反映其所有者或侵犯者的任何属性或特征。因此各类电磁记录物或电磁化的信息在任何种条件下可以作为证据也是需要探讨的理论问题。为保证作为证据的客观性，首先要求各类计算机系统对电磁记录建立严密的管理制度，在开J 事侦查方面也要提供必要的电子鉴定手段，以确保其真实可信。这是规定电磁记录可以作为证据的前提。