物权法总论
物权法总论
第一节 物权的概念与特征
(一)物权的本质是什么:有限的物质资料与无限欲望的矛盾,现有物质资料永远无法满足人的欲望。发生了人与人的争斗:战争。
例子:
1.中国威胁论:资源紧缺可能导致侵略的担忧。
2.中国灭亡论:资源紧缺经济难以持续发展。
(二)民法对物的理解:可支配,有效用,有限。
例:被追捕的野兔,一旦被某猎人射中,便没有人再争夺。这并非因为兔子已死,而是因为名分已定。
(三)物权法的功能:定分止争。
例:张三死后,其子继承其房屋。李四从国外归来,要求张三之子腾让房屋。两人争执至法庭,李四出示了一张民国时的产权证。原来,李四的祖父是原屋主,他要求其管家照看房屋,而管家正是现在屋主之祖父。在土改中,该房屋因在城市而未受波及,而对资本主义的改造中,该房屋因不是出租房而不符合需改造的对象,因此便没有产权的转移。由此,屋主因历史上长期的占有而要求房屋的产权,李四以产权证而认为房屋是属于自己所有。 解:李四拥有房屋的产权。
第二节:物权的本质:一种垄断的支配性权利
(一) 三种学说:
1. 三要素说:物权是针对特定物的直接支配,获得利益排除他人干涉的权利。(此说较为全面地反映物权的内涵,是要求掌握的定义)
2. 梁慧星之二要素说:物权是直接支配,排除他人干涉的权利。(认为对物的收益当然归于支配者)。
3. 王利明之一要素说:对物直接支配的权利。(学理上最佳的归纳)
(二) 物权的概念:物权是权利人得直接支配其特定物,享有利益并排除他人干涉的权利。
(三) 排他性的现实要求:我国存在的大量不尊重物权的行为,尤其是行政行为。 例:城管暴力执法,没收、破坏摊贩营运工具。警察私闯民宅。
(四) 物权登记制度——不动产登记:
1. 登记生效主义:城市房屋登记才产生物权。
2. 登记对抗主义:农村土地承包只需协议而不用登记便可取得物权,但登记才能对抗第三人。
(五) 物权登记制度——抵押权:
1. 登记发生效力。
2. 不登记发生效力.
例:张三抵押房屋用于贷款,银行要求张三交出房产证。张三取得贷款后去相关部门办理房产证挂失补办手续。随后将房产证作为产权证明,办理了将房产卖给李四的手续。张三后来无法偿还贷款,银行准备扣押房屋时发现李四已入住。
解:抵押生效以登记为准,银行没有抵押权。动产抵押不需要登记便可生效,但无法对抗第三人。因此若张三的抵押品为名贵花瓶,银行在抵押时办理了登记,则抵押权优于李四的所有权。花瓶将首先被拍卖,用于抵偿债务,余款给李四。若未登记,则李四作为善意第三人,可以优先。先设定的物权优于后设定的物权。
王利明:从以上我国法律规定来看,部分物权并没有对抗第三人的效力,因此我国的物权并不都是排他的。
梁慧星:其理论偏重于宣传,具有一定的人文因素。但定义一定要从逻辑角度进行,不可掺入其他因素。
傅老师:物权都有排他性,因此没有必要写入定义。王利明从登记角度,将对抗第三人与排他性混淆了。对抗是指对于取得物权的第三人,而排他则是对于没有物权的人。垄断的支配本身具有排他性,因此一要素说较合理。
(六) 物权关系:
1. 物权对人关系说:法律关系是人与人的关系。
2. 物权对物关系说:物权是人支配物的权利,而非对另外一个人的权利。
(七) 物权特征:
1. 直接支配性:权利人可在特定物上实现自己的意志,而无需借助他人意志。
2. 确定性:物权的客体必须能够确定。客体包括动产、不动产与权利(权利质押)。如使用权的客体是物的使用价值,质押权的客体是物的交换价值(用于拍卖抵债)。物权的客体一定是特定物。
例:对100斤苹果享有所有权,作为买卖的客体来看,100斤苹果是种类物,但从物权的客体来看是特定物。
3. 排他性:反映物权的绝对性。(与债权对比,罗马法通过对人之诉和对物之诉的程序理解到物权的绝对性、排他性。)
例:到期不履行债务,债务人是债权人债权的加害人,发生诉讼属于对人之诉。物权的潜在加害人是所有人以外的任何人,不存在特定性,所以属于对物之诉。
一物一权是排他性的自然推出,即一个物上不能有两个相冲突的物权。如,标的物上不可以同时存在两个所有权。也不能存在两个以上以占有为要件的他物权。
(八) 物权的内容:
1. 支配:对物的占有、使用、收益、处分。(权利的本体)
2. 请求:在物权受到侵害的情况下,得请求他人为或不为一定行为。(权利的救济) 与债权的对比:
债权:
1. 受领:受领他人为给付(权利的本体)。
2. 请求:要求他人为给付(权利的救济)。
第三节 物权分类
一、 法律分类:
(一) 所有权:民事主体对自已的不动产或动产,依照法律规定享有占有、使用、收益、处分的权利。国家所有权(城市土地)、集体所有权(农村土地)、私人所有权。 例:业主的建筑物区分所有权:
1. 业主对自有套内面积享有所有权。
2. 对公共设备,房顶,过道等公共空间享有共有权。
3. 在共有团体中享有成员权。
(二) 用益物权:民事主体在法律规定内享有对他人所有物占有、使用、收益的权利。
1. 土地承包经营权:依法对其承包的耕地以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产为内容而进行占有、使用和收益的权利。
2. 建设用地使用权:民事主体依法享有对国家所有的土地以建造并经营建筑物,构筑物及其附属设施为内容而占有、使用和收益的权利。
3. 永佃权:农民用他人土地种田。
4. 地上权:租地造屋。只有在国有土地上才能设定地上权。
5. 宅基地使用权:民事主体依法享有对集体所有土地以建造住房及附属设施为内容而占有和使用的土地。
6. 地役权:民事主体为增加一定土地(需役地)之利用价值,使其支配及于他人土地(供役地)的权利。地役权把土地人格化,成为可以役使其他土地的人格化的物。
例:A地为袋地,B居民去A处耕作必须经过C村土地,因此可以根据A地的地役权使B居民经过C村土地进入A地。而并非必须进入C村土地才可到达目的地,只是因为不经过则耗时太大,也可以根据地役权而得以经过C村土地。
7. 居住权:民事主体对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。即人役权。
例:张老伯之子娶妻、生子。后张老伯之子死亡,张老伯驱逐其媳。其媳不愿意离开,张老伯便将房屋卖与他人。新屋主将儿媳家具腾出房屋。
解:张老伯之媳对房屋享有居住权,居住权是用益物权,属于对物权的限制,具有排他性。买卖尚且不破租赁(债权的物权化),那么居住权这种物权当然优于房屋的所有权。
8. 典权:支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利。既有物权,又有债权性质。
9. 担保物权:民事主体在债权人不履行债务时,依法处分所有权人的不动产或动产,以处分所得优先于其他债权人受偿的权利。抵押权(不移转占有)、质押权(移转战友)、留置权(法定担保物权)、让与担保权(财产权利给银行,使用权保留,到期必须还债)
10. 准物权:如采矿权、渔业权、水权等。开采前授予个人,是否有矿不确定。
二、 物权的学理分类:
(一)自物权与他物权:分类标准-物是自有还是他有。
1.自物权:对自己所有的财产依法享有的支配权,如所有权。
2.他物权(定限物权):对他人享有的财产依法享有的支配权,如用益物权。
区分意义在于权能不同。
自物权:占有、使用、收益、处分。
物权权能
用益:占有、使用、收益(国有企事业单位对国有资产有包括处分的用益物权。 他物权
担保:质押:占有、处分;抵押:处分。
定限物权用于限制所有权人,其效力强于所有权。国家从所有权人的角度干预他物权人,相对于一种来自于公法、行政管理上的干预,这种情况是国家出于所有权人的地位,对表面上完全物权进行的限制,因而说该项物权是定限物权。
(二) 动产物权与不动产物权:分类标准-物权的客体。
区分意义:公示方法不同,权利变动形式不同。
(三) 主物权与从物权
1. 主物权:不需要从属于其他权利而存在的权利。
2. 从物权:需要从属于其他权利而存在的物权。
区分意义:从权利与主权利共命运,从权利之取得、变更、丧失附随于主权利。 例:华政对国家交给其利用的房屋享有支配权,问该权利是主权利还是从权利?
解:权利的主从之分只能由两个权利比较而言,单一权利没有主从可言。担保物权相对于债权而言是从权利,但债权并非物权,只能称之为主权利。地役权被人格化,并非是人对于地的利用,而是一块土地对于另一块土地的利用。
(四) 有期限物权与无期限物权:
区分意义:有期限物权期限届满权利即消灭。无期限物权若不处分则永续存在。
(五) 民法上的物权与特别法上的物权:
特别法物权首先适用特别法,特别法物规定则适用民法物权。
(六) 本权与占有:
1. 本权:所有权及一切他物权皆为本权。
2. 占有:对标的物得为管领的事实。占有人推定为物的所有人。
三、 物权法的概念与特征
(一) 概念:调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律规范的总和。
(二) 特征:
1. 财产归属法:作用是定分止争。
2. 强行法:物权法定主义。法律规定了物权的类型、效力、内容、公示方式。确保财产动态(交易)和静态(归属)的安全。
3. 二元性:既是实体法,又是程序法。既规定了任意性规范又有不少强行性规范。
第四节 物权法基本原则
一、物权法定原则:物权的种类、内容、变动、效力由法律直接规定,不得由当事人的意思自由决定。
(一)产生原因:
1.历史需要。革命后的法国为防止封建复辟,巩固资本主义制度而创立物权法定主义。
2.逻辑的必然推理:绝对、垄断的支配权,其义务主体是不特定的任何人。不像债权可以通过双方合意建立权利义务关系,物权几乎不可能通过约定产生。因此只能依靠法定。
3.维护交易安全的需要。法定的物权便于公示。
4.确保物权的直接、永久、垄断的支配性,建立完善的物权体系。
弊端:应有的物权并未法定,只能通过习惯确立。如典权、居住权。
(二)相关知识:
1. 债权并非依法规定,而是由当事人之间约定。因此有约定之债(合同),又有法定之债(物权)。
2. 居住权制度:保护借居人的利益。其争议在于是否应创设新的物权。
例:知青子女在沪居住,其寄住在亲戚家时因房主更换被迫离开是普遍现象,其利益难以得到保障。
3. 物权法定对公示的意义:若物权可以自由创造,那么其公示便很难具有可识别性,容易引起登记混乱。如车号自由组合登记。
(三)物权法定的沿革:源于罗马法,为继受罗马法的大陆法系多数国家采用。日本、韩国民法典明文规定,瑞士、奥地利、德国民法典无明文,但承认这一原则。
(三) 物权法定存在的问题:
立法滞后使社会制度变革后旧制度无法改变,新制度不能建立,法不周延使传统的习惯不能被包容。如网络经济的出现、按揭制度、浮动抵押制度、典当和其他民间习惯都给物权法提出了挑战。
解决方法:
1. 物权法定无视说:取消物权法定原则。(不科学)
2. 习惯法包含说:日本民法典第2条,法令未规定之事项,有习惯则习惯具有法律效力。(存在一定合理性,但习惯的范围应当有所限制)。
3. 习惯法有限承认说。
4. 物权法定缓和说:扩大解释某些物权,如将抵押扩大解释到浮动抵押、财团抵押等。 最佳因应之道还是尽速立法。
财团抵押:以主体的所有财产抵押,而并非以某特定的物进行抵押。
二、一物一权原则:一物之上只能有一个所有权。其推论:物之部分不能成立物权,数个物不能成立一个物权。(动产或不动产的集合为一物)
(一)立法理由:
1.确定物权支配客体的范围,使支配对象明确。
2.
(二)一物一权原则存在的问题:
1.一物的含义会随着社会的变化而变化。从传统的土地所有权、地上权到空中地上权、地下地上权。从传统的房屋所有权到建筑物区分所有。从单一物抵押到财团抵押。还产生了一系列的现实问题。如人民广场地下空间的运作,由于地下地上权没有法律依据而受到阻碍。高架路的开发因为空中地上权登记无法律依据而搁浅。建筑物区分所有的情况下,将楼房中各封闭空间作为一物也是对这一原则的挑战。
2.国有企业财产权问题:国家作为虚拟主体,对国有企业进行投资。国有企业拥有其财产的经营权,但却没有所有权。这种所有权权能与所有权分离的情况使得政府仍然可以干预企业管理,企业没有积极性。由于经营权包括对财产的占有、使用、处分,却唯独没有收益的权能,企业自身的利益缺乏法律的保障。这一情况造成国有资产的运作中不存在具有切身利益的人,因此往往导致资产流失。
解决方案:
(1) 双重所有权:企业对财产享有所有权,国家享有终极所有权。(根本违反一物一权原则)
(2) 国家所有权、企业财产权:《公司法》作了这一规定。(财产权难以界定,这一说法事实上是在回避问题,投资者享有何种权利仍然不清晰)
所以,国家委托国有企业经营的财产,国有企业应当具有所有权,若不明确这一点,国有企业便难以有效支配资产。当然,国家可以对财产保留享受红利,参与决策的权利。国家可派员成立企业的机关进行决策。
三、物权公示原则:物权必须以一定的公示方法表示其变动,才能发生一定法律后果的原则。 结合案例进行的讲授:
例1:某老外乘飞机来上海游览。从虹桥机场走出时携带行李箱五口。在机场外叫了一辆出租车,随后开始搬运行李。在这一过程中,有一年轻人在老外的箱子旁一站,也拦下一辆出租车。出租车司机主动下车将行李箱搬上车后载年轻人离开。老外发现箱子丢失,便询问一旁的机场保安。保安记住了这辆出租车的车号和所属公司,便联系110。当警方找到该名司机时,箱子早已被年轻人带走。老外便向司机和出租车公司索偿。问:司机和出租车公司是否应当对此负责?
例2:张三有一套坐落于松江轻轨站旁的私房。当时价格在4800元/平方米,现在已涨至5600元/平方米。当初张三与李四签订了房屋买卖合同,成交价为4800元/平方米,约定三周后交付。王五在此后提出愿意以6000元/平方米的价格将房屋买下。张三未把已经与李四订立合同的事实告知王五,却与王五订立了合同,并立即办理了过户登记。三周后,李四携妻儿验房,却发现王五已入住。李四以自己先于王五与张三发生了买卖合同关系为由起诉王五,王五则以自己已取得产权为由抗辩。问:该房屋归谁所有?
解:
(一) 先了解各国立法例并运用于案例的判断:
1. 法国法的意思主义(主观主义):物权变动依据当事人的意思,无需外在的表现。案例2根据这种意思主义,产权应属于李四。
2. 德国法的形式主义:物权的变动除了需要双方合意,尚要求外观表现形式,即公示。案例2根据这种形式主义,产权归王五。
3. 瑞士法的折衷主义:物权变动必须有外部公示方法,但这种公示与一定的原因不可分离,离开原因即使进行了公示也不发生效力。
(二) 基本制度:
1. 公示的方法:
(1)物权的移转公示:不动产为登记,动产为交付。
(2)物权的静态公示:不动产为登记,动产为占有。
2.公示的效力:
(1)在形式主义立法下,其产生物权变动的效力。公示是物权取得生效要件。因此案例2中,李四未取得产权。(德国有尊重形式的传统,提高物权信用的特有经济背景。形式主义用于鼓励交易,助长流通)。
(2)在意思主义立法下,登记、交付属于对抗第三人的要件。(法国农业生产的经济因素,自由主义的思想因素,不愿意露富的保守因素共同作用)。案例2中李四虽然取得了产权,但不能对抗第三人王五。因此王五属于善意取得。
案例2在法德两国均有相同结果,但理由不同。
四、 物权公示公信原则:依公示方法所取得的物权即使不存在或内容有异,但对信赖此项公示方法所表示之物权,而为物权交易之人,法律仍然承认其具有与真实物权存在相同的法律效果,并加以保护的原则。
(一)案例分析:
1.案例2中,张三不存在物权,但登记公示表明物权在张三、王五信赖公示表明的物权,因此其效力与张三具有产权相同。
2.例:夫妻两人拥有一套房屋,登记在丈夫名下。丈夫将房屋卖与第三人,第三人可以取得物权。
3.案例1中,老外的诉讼请求不能受到保障。据公信原则,不动产以登记簿登记为静态公示。动产以占有作为静态公示。年轻人在箱子旁一站,产生了一种占有的外表,表达的是对箱子拥有物权的外观。驾驶员对这一外观产生合理信赖,不应承担任何责任。
4.婚姻法中规定婚姻关系以登记为准,但婚礼仍作为一种具有“公示”作用的方式而受到重视。
(二)法谚:
1. 罗马法:“任何人不得以大于自己之权利让与他人”。“我发现我自己之物之处,我得取回”(对物的无限追及)。
2. 日尔曼法:“所有人任意让与他人占有其物,则只能对他人请求返还”。“以手护手”。
3. 法国固有法之法谚:“动产不许追及”。
公示公信原则源于日尔曼法制度。
(三)确立理由:鼓励交易,助长流通,保障交易安全。
(四) 立法例:德国、瑞士采用该原则。法国、日本等国未采用公信原则。这是因为公示公信原则要求完备的登记体系、事先预防措施和时候补救措施。防止错误登记,事后进行撤销。我国采用德国、瑞士的立法例,认可公示公信原则。但登记制度落后:
1. 在政府而非法院进行登记,负责的登记人员素质低。
2. 由于登记手续和规章制度不健全造成错误很多。行政诉讼中败诉率最高的是房屋土地管理局。
3. 事后补救仅仅是撤销登记,而没有国家赔偿。因善意第三人,房主遭受重大损失,却无法要求国家补偿损失。我国保障财产“动”的安全,却没有静的安全。
第四节 物权的效力
一、 物权具有优先效力:两个以上不同性质或内容的物权同时存在于一物之上。成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。
例外:
1. 限制物权(他物权):优先于所有权。虽然限制物权成立在后,但在其有效期内有排斥所有权的效力。
2. 费用性担保物权:优先于融资性担保物权。如法定抵押权优先于一般抵押权、留置权优先于抵押权。工程承包人的权利优先于银行抵押权。
例:某企业将车辆抵押与银行进行融资,车损坏修理后未付款。修车厂拥有留置权。留置权存在是为了取得费用,属于费用性抵押权。
(一)物权优先于债权:一物同时成为物权和债权的给付标的,物权有优先于债权的标的。 物权优先于债权的原则有两个例外:
1. 买卖不破租赁。
2. 出于公法原因,税收债权优于一般物权。
(二)物上请求权:
1.物权的效力之一。是消极的权能(积极权能即占有、使用、收益、处分)是要求他人为或不为一定行为的权能。不是债权的权利。
2.必要性:作为本体支配权的救济,维护物权的圆满状态。
3.物上请求权是救济性权能,与物权支配同其归属。
(三) 几种关于物权请求权性质的学说:
1. 纯债权。
2. 物权作用说。
3. 准债权说。
4. 非纯粹债权说。
(四) 物上请求权的种类:
1. 返还原物。
2. 排除妨害。
3. 恢复原状。
4. 预防危险。
(五)行使方法:物上请求权的行使既可以诉讼方式为之,也可以依权利人的意思表示为之。原物返还请求权和恢复原状请求权受时效限制。其他不受时效限制。
(六)物上请求权与债权请求权的关系:此处主要区别是物上请求权与损害赔偿请求权之间的关系。当物被他人侵害造成损失时,物权人对侵权行为人发生损害赔偿请求权。此种请求权是债权性质的请求权,而非物权性质的请求权。两者具有根本区别。对权利的认识应当从本体性权能来看。
物上请求权以恢复物权人对物的圆满支配状态为目的,而损害赔偿请求权是在物的圆满支配状态无法完全恢复时,作为一种替代措施而存在的。其目的在于填补受害人的损失,故两种请求权是有可能并存的。
1. 物上请求权并不是物权基础上产生的权利,而是物权本身包含的作用。
2. 物上请求权有救济功能。
3. 物上请求权本身是物权的一个功能,因此当然优先于债权。
例:A企业向企业B租用一套用于堆放产品的库房。A企业破产后,必须将A所有财产用于偿债。B企业当然可以收回出租的房屋。
4. 有些请求权有时效限制。
(七) 物权的追及效力:
例:A有一块手表,遗失后被B捡到送给C,C又转送给D。A是否能向D要回。 解:可以。物权有追及力,当物为他人不法占有,所有人可要求占有人返还财产。
例:甲、乙买卖手表,乙一时缺货,便与丙签订进货合同,丙也缺货,便同制造商丁签订合同。丁厂最终没有生产手表。甲状告丁要求丁承担责任。
解:甲无法要求丁承担责任,债权没有追及力。
第六节 物权的变动
一、 物权变动的概念:物权的发生、变更和消灭。
(一)物权的发生:包括物权的取得和物权的设定。物权转让时,受让人“取得”物权。在物上“设定”他物权。
例:国家征地,取得土地的所有权。开发商买下土地使用权,即在土地上设定使用权。房屋建好后卖给业主,业主取得房屋土地的使用权。
(二)物权的变更:狭义的指物权客体和内容的变更,指在不影响物权归属的前提下变更物权的效力和范围等内容。
1.客体变更:标的物量上的增减,如因添附而增加,因毁损而减少。
2.内容变更:如用益物权期限的增减,抵押权次序的变化,地上权使用方式的变更。
(三)物权的消灭:分为绝对消灭和相对消灭。前者指因标的物灭失而消灭。后者指因权利移转或抛弃而消灭。
二、不动产的物权变动——登记
(一)因法律行为而变动。要件:
1.行为人有处分权。
2.行为人有物权变动的意思表示。
3.须经登记:登记,指将不动产物权之变动事项依法完成登记,记入登记簿的行为。
(二)登记效力:
1.发生物权变动的效力。
2.表彰物权已经变动及变动后的状态(公示力)。
3.赋予登记事项的公信力。
房产登记簿记载于房产证不一致,依何处为准?
解:根据登记的概念,应当以房产登记簿为准。房产证只是产权证明。
三、物权变动的方式:
(一)因法律行为而变动:
1.继承
2.强制执行
3.判决
4.征收
5.建造
6.因公权力而取得(没收等)。
7.法律的直接规定(如留置权)
8.善意取得
(二)效力:
1. 未经登记,即生效。
2. 未经登记不得处分。(以该财产为给付内容的债之关系仍可设定;该财产可以成为强制执行的对象和破产财产)。
3. 不动产善意取得:保护交易安全。防止在交易中因登记错误损害交易人利益。
三、物权的消灭(一)混同:两个无并存必要的法律上地位,同归于一人的法律事实。包括:权利与权力、权利与义务、义务与义务的混同。
例:张三拥有房屋的所有权,他向李四借款,并以房屋抵押给李四。张三后来与李四结婚(债权债务因时效中止,但不消灭)李四婚后死亡,其唯一的亲属就是张三。
解:张三继承了李四对自己的债权,债权债务混同,所有权和抵押权同归张三。抵押权因混同而消灭,也有国家认为不消灭,因为已经登记。前者为消灭主义,后者为不消灭主义。
(二)原则上消灭,但在某种情况下不消灭:
1. 他物权的存续于所有权人有利益。
例1:甲与乙签订借贷合同,甲将价值100万房产抵押给乙获借款80万,乙享有抵押权。甲又将该房产抵押给丙获借款80万,丙有抵押权。甲乙混同后,乙的抵押权应否消灭? 解:不应当消灭。因为抵押权的存续使得甲可以在无法清偿债务之后先取得房产拍卖所得80万,只需付给丙20万。该抵押权对所有权人有利益,因此不应当消灭。
例2:丁急需钱,想问乙借款,但乙不愿出借。于是丁向甲请求,甲曾受丁的恩惠,因此难以拒绝,便以价值100万的房屋为丁抵押给乙,得款80万。后丁再度向丙借款80万。还是让甲为其做抵押。乙死亡后,,把权利全部让甲继承,,甲向丁有80万债权,对自己房屋享有抵押权。
解:此种情况下,乙对甲享有抵押权的存续对甲有利,因此抵押权不消灭。
2.他物权的存续于第三人有利益。
例1:法人甲有土地所有权,法人乙在甲的土地上设定了地上权。乙向丙借钱,并以地上权做担保,丙因此对乙的地上权有抵押权。后甲、乙合并。
解:地上权消灭会给丙带来不利益,故不消灭。
例2:父亲对儿子享有50万元债权。父亲的同事借第三人50万元。父亲用50万元债权质押给该第三人。后父亲脑溢血死亡,债权被儿子继承,不消灭对第三人有利。
3.以他物权为客体的担保物权因与作为担保物权之他物权混同而消灭。
例外的情况:(1)对自己不利。(2)对第三人不利。则不消灭。
例1:A有一块土地,B在此土地上设定地上权。B把地上权抵押给C。C对地上权享有抵押权。B又将地上权抵押给D。后来BC合并。
解:担保物权消灭对B不利,因此存续。
例2:上面的情况下,C把债权让与第三人。
解:一物二押的情况,抵偿不了外债则遵循顺位优先原则。
物权的消灭(二)抛弃:指权利人不以其物权权利转让给他人,而使之消灭的单方法律行为。
1. 动产抛弃的构成:(1)心素:有抛弃的意思表示。(2)放弃占有的外在行动。
2. 动产担保物权的抛弃:(1)有向因抛弃而直接受益人为抛弃的意思表示。(2)交付动产的行为。
3. 不动产所有权抛弃的构成:(1)有抛弃的意思表示。(2)进行涂消登记。
4. 不动产他物权抛弃之构成:(1)有向因抛弃而直接受益人为抛弃的意思表示。(2)进行涂消登记。
物权消灭(三)其他原因:
1. 标的物灭失。
2. 经协议消灭。
3. 期限届满而消灭。
4. 依法撤销。
5. 他人因时效而取得物权。
6. 所担保的主权利消灭。
7. 怠于行使物权。
8. 没收、征收、添附而取得物权。
物权行为
(一) 意思主义:物权因法律行为而变动时,仅需当事人意思表示,不需要登记或交付作为其成立和生效的要件。
特点:
1. 发生债权的意思表示,即发生物权变动的意思表示,两者合一。
2. 意思使物权发生变动。
3. 一个法律行为发生债权和物权两种效力。
4. 没有所谓无因性可言。
(二) 形式主义:物权因法律行为而变动时,须有物权变动的意思表示,以及履行登记或交付的法定形式,才能成立和生效。
特点:
1. 发生债权的意思表示与发生物权的意思表示两者分离。
2. 使物权变动的法律行为,除当事人合意外,还须履行登记。
(三) 折衷主义:因法律行为变动时,除债权合意外,还须践行登记和交付的法定形式才能生效的主张。
特点:
1. 发生债权的意思表示与发生物权变动的意思表示结合。
2. 一定方式的公示是物权变动的成立和生效要件。
3. 债权合意加公示,无须另有物权变动的合意。
4. 公示公信原则在于保护交易安全。
物权行为概念:德国法特有的制度。指以物权的设定、移转、变更或消灭为内容的法律行为。 要件:
1. 行为人有民事行为能力。
2. 物权标的适当(可能、确定、适法)。
3. 意思表示健全。
4. 登记或交付(外观要件和形式要件)。
5. 要有处分权(物权行为的特有要件)。
物权行为独立性:
1. 形成于形式主义立法框架下,与德国立法模式不可分离。
例:甲将私房卖给乙,签订了买卖合同,但只发生债法上的效力。甲让乙居住仅是履行债法上的义务。而只有办理房屋过户登记手续才是物权行为。
2. 物权行为、债权行为相互分离,物权行为独立于债权行为之外。
例:买卖双方订立合同的效果:(1)主观上均有变更物权的意思。(2)客观上订立了合同。合同法律行为仅发生债法上的效力。
如到食堂买稀饭(债权行为),取走稀饭(物权行为)之间相互独立。
物权行为的无因性:
1. 形成于形式主义立法框架之下。
2. 物权行为不受债权行为影响。
例1:李四基于胁迫与张三订立房屋买卖合同。交房时,张三派代理人与李四办理登记过户手续。
解:两个行为:债权行为有瑕疵(基于胁迫),物权行为无瑕疵。
救济:撤销债权行为,基于不当得利要求返还原物。
例2:老太婆卖煎饼。
1. 甲买煎饼,老太婆误乙为甲进行交付。老太婆交付的物权行为的意思表示不真实,可采用撤销物权行为进行救济。
2. 老太婆与B约定了煎饼的买卖,而误以为C也买了煎饼,于是将煎饼给了C。物权行为无瑕疵,但老太婆进行物权行为的基础——债权行为有瑕疵。则可基于不当得利要求C返还。
独立性与无因性的限制:独立性与无因性的相对性。
条件关联说:原行为与物权行为因相同条件发生。(否定了物权行为的无因性)
共同瑕疵说:物权行为本身也有瑕疵(行为能力有瑕疵、意思表示有瑕疵或标的物瑕疵),举证责任倒置。
法律行为一体说:否定了独立性。
我国物权行为模式:
1. 当事人之间签订的合同并不当然发生物权变动的效力,只发生双方负债的效力(不称为债权行为,因为没有相对的物权行为范畴),这是一种负担行为,即双方负担债务。
2. 物权变动基于登记、交付,成为物权变动行为。
3. 物权变动行为具有独立性,没有无因性(买卖与交付同其命运)。
讨论:是否应确立物权行为制度。
正:(1)可以把法律关系理顺,有逻辑性。(2)可以保护交易安全。(3)弊端可以用不当得利制度救济。
反:(1)违背生活规则,一个买卖关系有五个法律行为,过于复杂。(2)善意取得制度一样可以保障交易安全(注意善意取得制度无法保护债权)。(3)物权行为损害所有人利益,不当得利制度无法在债务人破产时得到救济。
例1:乙有100万资产,欠ABCD各100万。乙因资不抵债宣告破产,所有其债权人平分其资产,各得25万。若乙在甲的胁迫下曾签订合同,甲交付原材料给乙,甲可以基于物上请求权要求乙返还,若存在物权行为制度,则甲只能基于不当得利制度形成对乙的债务,成为乙的首位债权人,获得20万元的清偿。这对甲不公平。
例2:乙欠丙钱不还,法院强制执行。乙100万的款项是甲基于胁迫订立合同而自愿交付给乙的。甲可要求法院解除对自己100万的查封。有物权行为制度下,甲只能参与诉讼分得50万。
恶意失效制度:乙将货物卖给丙,丙明知乙通过胁迫甲取得了货物所有权,而买进货物。丙存在恶意,权利失效。
实际立法:否定物权行为。
物权法分论
一、所有权的概念:对所有物永久、全面、整体支配的物权。
二、特征:
1. 全面支配性(占有、使用、收益、处分)
2. 内容一体性(数权能浑然一体,并非数权能的集合)
3. 内容伸缩性(弹力性、回归力),权能可与所有权分离,分离状态结束后可恢复原状。
4. 永久支配性。
5. 所有权是他物权的源泉。
三、所有权之权能——积极权能
占有:事实上的管领力。
使用:利用物,实现其使用价值。
收益:收取天然孳息与法定孳息。
处分:事实上的处分与法律上的处分。
事实上的处分:决定物在事实上的命运。如一层房屋改建为两层。
法律上的处分:决定物在法律上的命运。如赠与。
消极权能:排除他人干涉。
四、所有权的限制
1.私法上的限制:相邻关系。公法上的限制:建筑物的保养义务。
例1:甲在与乙土地交接挖深沟,若这会动摇乙的围墙,甲就不能进行作业,或者应当采取措施防止围墙倒塌。——相邻防免义务
例2:市政府规定沿街店面应当定期进行粉刷修缮,以美化市容环境,保护公共利益。
2.以保护个人利益为目的进行的限制:相邻关系,法定地上权。
3.以保障公共利益为目的进行的限制:优秀历史建筑和文物古迹建筑保护。
4.以保障社会共同生活之利益为目的而限制:工作物所有人责任,动物饲养人责任。 例:车主将汽车借与朋友驾驶,因驾驶不当而造成车上五人全部死亡。其他四人家属要求车主赔偿。
解:车主承担垫付责任,属于工作物所有人责任。
例2:暴力鸡案,养鸡人承担动物饲养人责任。
第三人引起的损害,当事人不承担责任:蜂驴大战。
例3:老外的巨无霸浴缸。因工作物危险而不得安放在家中。
限制形态:容忍义务(流水权,通行权)、不作为义务、作为义务。
五、 所有权的取得
1.原始取得:不以原所有权或者不以原所有人的意志为依据而取得所有权。前者如生产、建造、先占取得所有权;后者如没收、善意取得(即时取得)。
例:乙拥有对甲资产的抵押权,甲将该资产卖给丙,丙又卖给丁,丁是善意第三人的情况。 解:丁属于善意取得,这是一种原始取得,因此乙的抵押权已经不存在于丁的所有权上。原始取得使物上之负担消灭。
2.继受取得:以原所有权且以原所有人意志为依据而取得所有权。如买卖、继承。注意:法定继承存在对死者意志的推定。
例:甲在紧邻绿地的地块上建筑了三层房屋,乙在甲屋后又建筑了五层房屋。乙恐怕甲进行增建,导致乙的观景受阻。与是与甲约定,乙支付甲20万元,甲不得进行增建。后甲将房屋卖给丙,并欲将房屋增建至五层。乙起诉丙,认为约定对丙也有效力。要求丙停止增建,否则返还20万元。
解:由于债的相对性,乙不可要求丙停止增建。但若当初在甲的房屋上设定的是地役权,则由于丙通过买卖继受取得所有权,所有权上的他物权不消灭,也被丙继受取得,因此乙可以要求丙停建。
六、所有权取得的原因:
1.基于法律行为而取得。
2.基于非法律行为而取得:
(1)善意取得。要件:
1. 出让人为动产的占有人或不动产登记的名义人。
2. 出让人为无权处分人。
3. 受让人占有动产或办理了登记过户。
4. 受让人善意,并有偿取得该动产。
例外:拾得物,偷得物,抢得物等赃物还必须具备在公共市场上交易获得这一要件,才视为善意取得。
例:我国物权法草案(第四稿)第112条:在有经营资格的商店购买,并经过一定时间原所有人未要求返还(知道或应当知道财产丧失2年内)。则占有人取得所有权。
(2)先占:
1. 以所有之意思占有,认为自己是物主。
2. 该物是无主物。
3. 动产。
(3)拾得遗失物国家取得所有权。但有国家规定可以由个人取得所有权。
要件:
1. 遗失物。
2. 有拾得行为。
3. 经过招领。
4. 一定时间内无人认领。
(4)发现埋藏物:
要件:
1. 动产。
2. 为埋藏物。
3. 所有人不明。
4. 发现后占有。
(5)添附:分为附和和混合两种。
1.附和:动产与不动产附和或动产与动产附和,动产成为不动产组成部分,或者不能分离或者分离费用过巨。要求附和的两物不是一人所有。
例:名人字画与裱褙,应当分清主次,形成的新物所有权应当归主要物的所有人,但该人需要适当补偿次要物所有人。
3. 混合:非一人所有的动产与动产混合,不能分离或者或者分离费用过巨。
4. 加工:加工的标的物为动产,加工物为原材料所有人所有,给与加工人补偿。但以是善意为条件(防止助长违法)。
例外:加工付出代价远高于原材料价值,则归于加工人所有。
七、所有权的保护
(一)原物返还请求权:
1. 请求权是所有人。
2. 相对人为现在的占有人。
3. 占有人之占有为无权占有。(包括并非善意取得)
(二)排除妨害请求权:
1.请求权是所有人
2.相对人为以占有以外的方法造成权利行使妨害属于不法。
(三)消除危险请求权:
1.请求权人是所有人。
2.相对人是以占有以外的方法造成权利行使妨害之人。
3.危险存在、危险是不法行为引起。
(四)确认所有权:存在原物归属之争议或有争议之可能。
分论二:共有
一、共有概述:
1.概念:数人对同一物享有一个所有权的形态,不是一种独立的所有权形式。
2.特征:
(1)所有权人为数人。
(2)所有权为一个。
(3)针对同一特定物享有所有权。
3.分类:标准是内部关系。
(1)按份共有:按照各自份额享有权利和承担义务。
(2)共同共有:平等地享有权利和承担义务。
(3)准共有
案例:甲、乙两人在马路的东西侧各出资50%共同进行宅基地使用权审批,共同建造两间房屋。房屋的形状、面积、构造等均相同。甲、乙约定,甲住路西,乙住路东。后来甲、乙两人产生纠纷。甲在乙外出期间住入乙的房屋,将自己的房屋拆除,而在乙处加盖了一层。乙在外出期间,将自己住所的宅基地卖与他人。乙回来后,发现甲把房屋拆了,于是状告甲,认为其侵害了自己的权利。
问:本案如何处理?答:甲、乙对两间房屋的全体各享有50%的权利,因此甲属于侵权。
二、按份共有概述:
1.概念:数人按其应有部分对同一物共同享有所有权的共有形态。
2.特征:
(1)所有权有量的分割,是一种抽象的份额,并非把共有物分成若干部分。系量上的分割,而非质的分割,此种分割及于物之全部。
(2)可以自由处分应有部分:乙可以将自己的份额转让给丙,从而形成甲、丙共有。由于共有具有人合因素,因此为了保障人合的因素,法律规定共有人在转让份额时,其他共有人在同等条件下拥有优先购买权。
(3)按份额享有权利,承担义务。
(4)可请求分割共有物。
3.按份共有内部关系:
(1)共有物全部的使用收益,按份进行:房屋分割居住,物品使用时间分配。若共有物的使用是没有限制的,如两个生产队共同建造的一个水库,在水资源充足的时期,无需分割使用。
(2)共有权为其他共有人侵夺或者否定,可通过诉讼进行救济。
(3)每个共有人都可以自由处分应有部分(共有份额),如转让、设定负担、抛弃(抛弃部分归其他共有人或者国家,我国认为共有权抛弃后归国家。其他共有人在同等条件下有有限受让权)。
(4)共有物的处分须全体同意或者过半数同意。权利处分有优先权,共有物处分不可随意。理论上采纳过半数或者三分之二同意。
(5)对共有物的管理:保存行为共有人可自行进行,且有义务进行。若涉及到对共有物的改良(增建、改造),只要过半数同意即可。
(6)维护共有物发生的费用,如物业管理费,共有人按份额负担。
4. 按份共有的外部关系:
(1)对第三人的权利(在有违反义务的加害人的情况下):除返还原物的权利外,各共有人对于第三人可就共有物的全部行使所有人的物上请求权,因为返还原物应当向全体返还,请求权应全体行使。
注意:
1) 原物返还请求权应当共有人全体行使。
2) 此处所谓所有人之物上请求权还应当包括相邻关系产生的请求权。
3) 关于损害赔偿和不当得利的债权请求权,属于债权请求权。应当全体进行,即当事人提出请求,请求对方向全体履行义务。
4) 请求确认共有权是权利的主张。
(2)对第三人的义务:
因共有物所生对第三人的债务,除当事人另有约定外,义务性质可分的,如共有物保管费,共有人按份承担责任,不可分的,如共有物交付义务,承担连带责任。
5. 共有物的分割:
(1)共有物分割请求权:各共有人可以随时请求分割共有物,以消灭共有关系。此权利名为“请求权”,实为“形成权”。其实质是消灭共有关系。
例外:
1) 有相反约定的除外(但受到时间限制,不允许约定共有关系永久存续)。
2) 因物之使用目的不能分割的除外。如房屋隔墙双方共有,且不可要求分割,具有永久性,分割方法可以协商,也可以由法院分割。分割原则是可分物实物分割,不可分物折价分割(一人全得,并偿付另外共有人份额);变价分割(拍卖后进行金钱分割)。
理解:共有权的分割和共有物的分割不是一个意思。
三、共同共有概述:
1.概念:共同共有是指依一定原因成立的共同关系之数人,基于共同关系而共享义务之所有权的共有形态。
2.特征:
(1)建立在共同关系基础上:家庭关系,夫妻关系,合伙关系,共同继承关系,祭祀公业(一族共同所有)。共有人之间存在身份关系。
(2)身份权不可转让,因此共同共有的权利也不可转让。不得处分共有权。
(3)对物的使用、收益(按份共有人按应有部分享有权利为当然,而共同共有并非当然),需经全体同意才能进行。
(4)对共有物进行管理,对第三人行使权利。
(5)不得请求分割共有物。
3.与按份共有的区别:建立在共同关系基础上。……教材上六点。
4.共同共有的权利义务:
(1)各共有人的权利,及于共有物的全部,而不是针对某一部分。
(2)共有人之间的权利义务,按照产生共同关系的法律或者约定的内容确定:是共同关系的法定或者约定,而非共有关系。
(3)法律无规定,合同未约定的,关于物的事实上、法律上的处分,如物的使用、收益、管理、改良、保存、变更等须经全体同意,但也有例外:
1)依照习惯:如祭祀公业之财产习惯由村长代为支配。
2)管理家务之家长在概括委托范围内,可代为支配。
3)开会多数决:按人数,不按份额。
4)事实上无法经全体同意的,可以不经全体同意。
5)一共有人是另一共有人的法定代理人的。
(4)不得处分份额。
(5)不得请求分割。
5.共同共有的消灭
(1)消灭原因:
1)共同关系的终止,如离婚。
2)共有物的让与。
(2)消灭的后果
1)共同共有财产的清算:分割共有物。
2)清算方式:协议清算、裁判清算。
四、建筑物区分所有:城市化的产物,从原本一家一户拥有一幢房屋,到高楼内多人拥有一幢房屋的产物。
分论三:担保物权(戴永盛)
担保法及最高法院司法解释
一、担保物权的基本含义、基本种类(制度上的)
1.含义(对术语的描述):为了担保债务的清偿而在债务人或者第三人的特定物(财产或权利)上设定的一种物权。
2.特征:
(1)担保债务的履行,债权的实现:担保债权的实现而设定的权利,在担保物权和被担保的债权之间,形成一种主从权利关系,担保物权具有从属性(附属性、附随性)。
(2)担保物权所担保的债权应当是金钱财物之债,担保物权是一个价值权(担保物权人就担保物的价值取偿),所有权人将所有权的处分权授予担保物权人,担保物权人有变价权。
(3)担保物权和用益物权的区别在于前者关注物的交换价值,后者关注物的使用价值。
(4)担保物权是在债务人或者第三人的财产(物、权利)上设定的物权:提供担保的若是债务人以外的第三人,该抵押人还称为物上保证人,与典型保证不同。保证人必须为第三人,以自己的信用而非财产进行担保。
3.种类:
1)抵押权
2)质权
3)留置权
4)典权
5)所有权保留:合同法A167往往针对分期付款买卖。
6)让与担保
7)先取特权:最高法院2002年6月法释[2002]16号
债务人用动产设定质权时不可约定若无法履行债务,则担保物所有权归债权人。更不可再一开始就将所有权移转,若要约定则需在债务期满后。这是为避免债权人利用优势地位欺压债务人。或者债权人利用流押来进行暗违利息限制的行为。
二、抵押权
1.概念:为担保债务的履行,而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的物权,与质权的区别是抵押物不移转占有。
2.种类:
(1)普通抵押权:标的物为不动产。
(2)特殊抵押权:
1)动产抵押权:担保法A34
2)权利抵押权:是准抵押权。只有一种,土地使用权抵押。担保法A34第一款第2、4项。担保法A36,房地产管理法。
3)共同抵押:与财团抵押(英美法:浮动抵押)不同,财团抵押在担保法A34条有规定。 诚实信用原则:借他人5000元钱,未约定何时还钱。在一次债权人债务人共同去异地旅行时,遇到劫匪,债务人便抢先将5000元钱还给债权人,随后便被劫匪抢走。
违反诚实信用原则,视为没有给付。
四、建筑物区分所有权(续)
(一)概念:为调整公寓中各单元的关系,而创设之权利。
(二)内容:
1. 整个建筑物,就可以使用之空间,所有人享有所有权,就建筑物之专有部分享有所有权。
2. 对整幢楼共有部分,如门厅、过道、设施、设备,承重结构、楼顶等,享有共有权。
3. 这种团体的共有,是一种社团组织,各共有人享有成员权。
(三)特征:
1. 权利主体身份多重性。
2. 权利客体的多重性。
3. 权利内容的多重性。
4.
5. 专有所有权主导性。
(四)专有部分:构造上的独立和使用上的独立。
范围:
(1) 壁心说:隔墙中心作为分界。计算面积时使用。
(2) 最后粉刷表层说:以最后粉刷的表层作为专有部分界限。使用面积以此为标准。 天津地区统一按照最后粉刷表层说。
(五)共有部分:按照共有规则确定权利义务,属于团体的共有。
(六)成员权:不可单独转让,共有人在业主团体对建筑物的管理和保养上有决策权。 分论五:不动产相邻关系
(一)概念:不动产所有人与使用人在不动产相邻过程中所形成的权利扩张和限制的关系。
(二)特点:
1. 建立在相邻不动产基础之上。
2. 相邻关系的双方是因占有使用不动产的双方。不动产是相邻的,一般指毗邻,但不限于毗邻。如因流水经过而形成关系。
3. 相邻关系不是一种独立物权,而是一种所有权的扩张和限制。
4. 基本原则:有利生产,方便生活。法律有规定按规定,无规定按习惯。
(三)种类:
1. 排水关系:处于低地势的乙,有容忍处于高地势的甲的排水,从乙土地上经过。若无河道,乙有承接甲之自然流水的义务,若造成乙村损害,甲应进行补偿。
2. 必要通行权。
3. 管线排设关系。
4. 通风采光关系:满足冬至日建筑满窗日照时间一小时以上。
(二)抵押权(傅鼎生)
1. 特性:
(1)不可分性:夫妻将房屋两套抵押给银行,后离婚,财产进行分割,而银行抵押权不变。抵押权人的债权若分割为不同人所有,抵押权不变。
案例:张三将房屋抵押给李四,李四死后,两个儿子继承了李四的债权,对张三都享有抵押权。
(2)物上代位性:抵押物由于加害人的行为使房屋倒塌。抵押权及于赔偿金。
2. 抵押权的标的物:担保法规定。
不可抵押的财产:担保法A37
(1) 国家土地所有权不可抵押。
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山的所有权、使用权不可抵押。
(3) 以公益为目的的事业单位、社会团体的设施设备不可抵押。但以非必要设施设备,为自己债务设定抵押除外。
(4) 所有权、使用权不明的。
(5) 扣押、查封的财产。
(6) 其他依法不可抵押的财产。
3. 抵押权的取得:
(1) 依法律行为而取得:
(1)设定:协议之签订。下列抵押物的抵押必须办理登记。以至相关管理部门登记为生效要件。除此以外,其他财产无需登记便生效,登记具有对抗第三人效力。
1) 无地上定着物之土地使用权。
2) 城市建筑物,乡镇企业。
3) 林木
4) 航空器,船舶,车辆。
5) 企业的设备及其他不动产。
(2)转让:与债权一并转让,并办理转让登记。
4. 抵押权的效力:
(1) 抵押权担保债权的范围:有约定按约定,无约定即为无限担保。
(2) 标的物的范围:1)从物;2)附和物;3)附属物;4)从权利;5)孳息;6)分离物;
7)增建之建筑物;8)抵押权之代位物。
(3) 抵押人权利:梁慧星、陈华彬《物权法》P349页。民法通则规定,抵押物之价值不可高于抵押的债权。因此抵押权数量有限。《担保法》司法解释改变了以上情况,将抵押物价值评估规定于债权届满时进行。因此实际上可以在抵押物上设定任意数量的抵押权。
(4) 抵押人、抵押权人损害赔偿:第三人侵权,以上两者均可以行使物上请求权或者侵权损害赔偿请求权。
(5) 流抵押之禁止:保护债务人,并不影响全部合同效力。折价归抵押权人、变卖之前均需进行协商。拍卖由法院裁决,所得价金抵押权人优先受偿。
(6) 抵押权的次序:物上既有抵押权,又有质押权,质权优先于未登记的抵押权。先抵押后租赁的,抵押权的实行破除租赁,带来损失的,若签订合同时告知承租人抵押权存在的,出租人对损失不负责任,否则应当给予赔偿。先租赁后抵押,抵押不破租赁。
5. 抵押权的消灭:
(1) 债权消灭
(2) 抵押物消灭
(3) 除斥期间已过:从主债消灭时效届满之日起算经过两年。
(4) 抵押权施行。
6. 特殊抵押:
(1) 共同抵押:分别共同抵押和连带共同抵押。
(2) 法定抵押:合同法A256法定承包商对工程的抵押权。但我国至今未对此权利进行定性。学说有法定抵押权说,留置权说,法定优先权(先取特权)说。
(3) 财团抵押:浮动抵押
(4) 最高额抵押:在预定最高限额内,为担保将来一定期限内连续发生之债权的清偿而设定的抵押。
(三)质权:
1.概念:债权人在债务人不清偿其债务时,可就移转占有之担保物折价或者变价、拍卖所得价款优先受偿的权利。
1. 特征:
(1) 担保物权:将担保物折价、变价后优先受偿。
(2) 标的物是动产或者权利。
(3) 动产或者权利是债务人或者第三人的。
(4) 担保物移转占有。
(5) 被担保之债届满未获清偿时进行。
2. 种类:
(1)动产质:
1)以债务人或第三人的动产为权利的标的物。
2)移转占有。
3)折价或者变价后优先受偿。
4.动产质取得:
(1)基于法律行为:
1)动产质的设定:质押合同的签订(质押合意)+ 转移占有(质押人有处分权)
2)动产质权的让与:与债权一并转让。承诺转质,即经出质人同意而将质物转让与他人。责任转质,即未经出质人承诺,而进行转质,发生损害,则由质权人承担责任。我国不允许责任转质。
(2)基于法律行为以外的事项:
1)时效取得;
2)继承取得;
3)善意取得。
5.质权的效力:
(1)质权担保债权的范围:有约定按约定,无约定则包括担保法A67规定项目。注意比抵押权多一项质物保管费。
(2)质物的范围:质权效力及于标的物的范围。
1)从物:要求设定时从物已经存在。
2)孳息:即使未被扣押也属于质物范围。
3)质物的代位物:因质物毁损、灭失所得的赔款。
4)添附物:附合、混合、加工。
6.出质人的权利
(1)收取质物收益:可以通过特别约定加以保留。
(2)质物处分权。
(3)对主债务人的求偿权和代位权。
7. 质权人的权利
(1)收取孳息:收取的孳息,应首先充抵收取孳息的费用,其次充抵主债利息,最后充抵主债务。
(2)转质权。
(3)留置权。
(4)质物变价权。
8.质权人的义务
(1)保管质物:尽善良管理人的注意。
(2)赔偿因转质而造成的损失。
(3)返还质押物。
(4)不得使用质押物:因维持物的价值的必要使用,如定期遛马,定期开动机器之类的除外。
9.质权的实行:拍卖、折价、变卖,必须协商进行,协商不成可以通过诉讼,由法院拍卖。流质条款无效,但质权仍然有效。
10.动产质权的消灭:
(1)因质物返还而消灭。
(2)丧失占有。
(3)质物灭失
(4)实行质权。
(5)主债权消灭。
11.权利质权:
(1)概念:指在所有权、用益物权以外的财产权上设定的质权。
(2)与动产质权的区别:
1)标的不同。
2)设定方式不同。
3)保全与实行方式不同。
(3)权利质权的客体:
1)票据:须经背书,存单须经核押。
2)股票:须签订协议,并进行登记。
3)知识产权:协议并登记。
4)不动产收益权:协议并通知。
(4)权利质权的行使:特点是权利往往比债务更早到期。权利到期的,质押权人可以行使质押权,如票据质权到期时可以行使,取得资金可以提存,提前偿付债务。
(四) 留置权:
1. 概念:基于基础法律关系,合法的占有债务人的动产,债务人不偿付债务,则可以将其动产拍卖,以所得价金优先受偿的权利。
2. 特点:
(1) 无需经过协商,为法定担保物权。
(2) 债务人未清偿,债权人可留置。
(3) 债权发生于该动产有牵连关系。
(4) 适用于加工承揽合同、保管合同、运输合同、行纪合同中。
3. 留置权与质权的区别:
(1) 法定;意定。
(2) 债务人之物;可以为债务人之物,也可以是第三人之物。
(3) 留置权人并非基于担保而占有。
(4) 留置权人在变价是应给与债务人2个月以上宽限期。
(5) 留置权因占有丧失或者相当担保的提出而消灭。
4. 留置权的取得:
(1) 占有债务人的动产。
(2) 已届清偿期限的。
(3) 动产与债务有牵连关系。
(4) 非因侵权行为占有。
5. 不适用留置权的情况:
(1) 有悖公序良俗:如扣押他人身份证、学生证、毕业证;扣押老人拐杖、残疾人辅助用具等。
(2) 行使权利与其承担的义务抵触。
6. 留置权的效力:
(1) 扣留动产。
(2) 收取孳息。
(3) 必要费用求偿权:保管上必要的费用,实行留置权必要的费用。
7. 留置权的实现:
(1) 扣留后应当催告,宽限期至少两个月以上。
(2) 宽限期届满仍无法清偿债务的,应当进行协商。
(3) 协商不成,通过诉讼,由法院进行拍卖。
分论六:担保物权竞合
(一)抵押权与质权竞合:
1. 法定登记的两项权利并存:抵押权优先于质权。
2. 非法定登记的两项权利并存:登记的,抵押权优于质押权;未登记的,质押权优于抵押权。
(二)抵押权与留置权竞合:
1.先抵押,后留置,留置权优于抵押权。
2.先留置,后抵押,留置权优于抵押权。
(三)留置权与质权竞合:
1.先留置后质押,质权优于留置权。
2.先质押后留置,留置权优于质权。
如将质物交给第三人保管,而不交保管费用。