银行保函业务的法律风险及其防范

建设工程银行保函敞口担保业务风险初探

赵学奎

摘要：国际工程担保市场上有低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式两种不同的担保模式，银行保函多属无条件、不可撤销、见索即付保函，习惯上称为独立保函。担保公司对银行独立保函提供敞口担保存在风险，应注意风险防范。

主题词：工程担保 银行保函敞口担保 风险防范

2006年以来，合肥市大力实施“大环境、大建设、大发展”战略，取得了辉煌的业绩。其中，“大建设”方面，2006、2007年两年，共安排新建和扩建道路207条、桥梁90座，市政建设投资224亿元。“三大推进”激活了担保市场需求，其中我公司1－9月新批担保金额近14亿元，出保额达10.59亿元，比2006年全年增加4.09亿元，增长62％。“三大推进”也催生了一些担保新品种，今年以来，我公司先后为数家施工企业提供建设工程银行保函敞口担保，担保额超过1300万元。笔者结合业务实践，对工程担保概况、银行保函敞口担保业务的风险及防范进行初步探讨，以就教于大家。

一、工程担保概述

工程担保，是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人（受益人）提供的，保证合同另一方当事人（被保证人）履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。主要品种有：投标保证、履约保证、业主支付保证、付款保证、预付款保证、完工保证、分保保证、供货保证、维修保证、预留金保证等。

1894年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行担保。1935年，美国国会通过“米勒法案”代替“赫德法案”，要求所有参与联邦公共工程建造的承包商必须提供履约保证和付款保证；1942以来，各州又参照“米勒法案”先后通过了所谓“小米勒法案“，要求州政府投资兴建的所有项目必须得到担保。美国由此形成世界上最早、最大的工程担保市场。目前，全球年担保费收入35亿美元，美国占20多亿美元，其中2/3来自工程担保。

国际工程担保市场上有两种不同的担保模式：低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式，二者的主要区别是：担保书（surety Bond ）保证的对象是工程合同的履行，保函（letter of guarantee ）的保证对象则是约定资金额度的违约损失补偿；担保书的担保额为工程的全部合同价格或合同价格的较高比例（50％以上），而保函的担保额一般是工程合同价格的较低比例（20％以下）。由于担保书或保证合同保证的对象是工程合同履行，因此，对业主在工程质量和工期等方面提供的保护最充分。同时，不需要承包商提供押金或保证金，从而为承包商提供融资便利、减轻其资金压力，最受工程市场欢迎。传统上，北美地区主要使用美国式的高保额有条件赔偿保证合同。美国法律规定，银行不得从事工程担保业务，从事工程担保业务的担保公司必须经财政部评估、批准并每年进行复核验收、定期公布名单。欧洲地区过去主要使用银行或其他金融机构出具的低保额无条件见索即付保函。近来，欧洲地区出现向美国式高保额有条件担保书模式靠拢的趋势。

上世纪八十年代初，我国在利用世界银行贷款过程中最早引入工程担保；1998年5月，建设部提出在有条件的城市进行工程质量担保试点；1998年7月，我国首家专业化的工程担保公司——长安保证担保公司成立；2004年8月，建设部印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》；2005年5月，建设部印发《工程担保合同示范文本》（试行）；2005年10月，建设部选择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六市作为推行工程担保试点城市。湖北、北京、江西、四川、陕西、重庆、河北、天津、福建、新疆、云南、贵州等省、自治区自2003年以来先后推出“建设工程担保实施办法”，积极推行工程担保试点工作。工程担保在保障合同履行、保证工程质量、提高投资效率、规范市场竞争、降低交易成本、转变政府职能、抑制腐败行为等方面发挥了积极作用。

2006年2月，建设部印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，明确提出推行工程担保的工作目标：2007年6月份以前，省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点；2008年年底前，全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点，有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围；到2010年，工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信

用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。据“杭州担保网”信息，截至2007年9月底，该市经担保协会审定、具有从事工程担保业务资格的担保机构达27家。

二、银行保函的特点

银行保函，是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，分为从属性保函和见索即付保函（又称独立保函）。

从属性保函与保证合同性质无异，保函与基础合同属于主从关系，担保人具有先诉抗辩权、主债务人抗辩权等。

见索即付保函是由银行出具的、表示在受益人交来符合保函条件的索赔书或保函规定的其他条件时，承担无条件付款责任的保函。见索即付保函是二战以后，为适应国际贸易发展需要而逐步确立起来的，目前成为银行保函的主要形式。具有如下特点：

1、具有独立性。独立保函虽依据基础合同开具，但一经开出并生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函记载的内容为准，不再受基础合同的存在情况、效力和履行情况的影响。而保证合同具有从属性，主合同无效，保证合同也无效。

2、保证人是独立保函的主债务人。保证人承担第一付款人责任，不得主张先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权，也不能以基础合同债务人的抗辩理由对抗受益人。

3、具有无条件性和不可撤销性。只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，保证人即应付款，不以被保证人在基础合同履行中的违约为前提，不论被保证人是否同意付款、被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实。未经受益人同意，保证人不得单方面对独立保函进行修改或撤销(见国际商会1992年《见索即付保函统一规则》，联合国1995年《联合国独立性保函与备用信用证公约》) 。

银行保函的反担保方式主要有：申请人全额保证金保证、申请人信用保证、申请人或第三方资产抵质押保证、申请人部分保证金＋第三方敞口保证。

担保公司办理的银行保函敞口担保，是在申请人向银行提供部分保证金后，对差额部分（通称敞口）提供的保证。

三、银行保函敞口担保业务的风险及防范

银行开具保函是一种担保行为，属于银行传统的中间业务之一。担保公司对银行开具的从属性保函提供敞口担保，实际上是对银行的担保进行反担保；对银行开具的独立保函提供敞口担保，由于银行承担第一付款责任、主债务人责任，可视同独立保函为主合同，担保公司是对银行开具独立保函所形成的债务进行担保。鉴于银行经营历史长、专业性强、资本雄厚、信用度高，担保公司对银行保函敞口进行担保，比对一般企业提供融资担保的风险较低。但是，银行保函敞口担保业务也存在自身风险，应具体项目具体分析，不可“见单就保”。

1、法律风险。我国《担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》实质上认可了独立保函的合法性，但《关于适用若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）的制订者却将独立保函限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国内经济活动”。《担保法司法解释》第五条规定，如被保证人为境外机构，应报国家有关主管部门批准或登。因此，开立适用于国内经济活动的独立保函以及对独立保函进行担保，存在一定的法律瑕疵。对此风险，担保公司无能为力，只能寄希望于国家尽快完善法律制度，消弭法规之间的冲突。

2、受益人恶意索赔，或受益人与被被保证人串通欺诈。由于独立保函具有无条件性，只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是由受益人的原因引起的，保证人也应付款。国际上，受益人编造索赔文件欺诈索赔的案例时有发生。对此，担保公司可以自己，或要求银行、保函申请人援引国际上通行的“欺诈例外抗辩权”向法院申请止付令，防止受益人欺诈索偿得逞和担保损失。

3、没有担保代偿宽限期。融资担保，债务人如到期不能偿还本息，银行一般会给担保公司1-3个月的代偿宽限期，以便担保公司与债务人协商筹措还款资金。担保公司借此可避免过高的担保代偿率。银行独立保函敞口担保中，银行对

受益人承担见索即付的责任，为转嫁风险，银行一般会在与担保公司签订的《担保合同》或《《反担保合同》中规定，担保公司应在银行付款后几天内，甚至在受益人提出索偿几日内、银行偿付前进行代偿（参见所附银行保函《反担保合同》），而且银行一般要求担保公司接受其存在不平等条款的格式《保函》、《反担保合同》等，银行的风险被全部转嫁给担保公司。因此，对银行推荐的建设工程保函项目，必须坚持担保标准和办理程序，不可盲目承保，以防止银行转嫁风险以及银行信贷人员与相关方面串通骗取担保。

4、担保期限不确定。银行保函到期日经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定，譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等，导致保函的有效期限具有不确定性，因而担保公司的担保期限、担保到期日也不能确定（厦门市关于建设工程担保若干实施意见）规定，业主工程款支付担保的有效期截止时间为业务根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日起至少30天；投标担保的有效期截至时间为投标有效期后的至少30天；承包商履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的至少30天；承包商付款担保的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同约定的付款截止日之后的至少30天；分保商履约担保的有效期截止时间为分包合同单项质量验收合同之日后的至少30天；低价风险担保的有效期截止时间为低价项目单项质量验收合同之日后的至少30天；工程质量保修担保的有效期截止时间为工程竣工验收合格之日满5年）。对此，应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口（具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”）。为防止担保逾期和多次续保，可将担保期限设定为长于预计的建设工期。

5、保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险。大多数建设工程投资大、工期长，能否按期顺利竣工，要看业主方即保函受益人的资金实力和项目资金来源是否可靠。那些财务状况不良、负债率高的企业或财政收入小、收支节余有限、支付能力差的政府所建设的项目，可能会拖欠工程款，施工方因缺乏足够的资金购买原材料、及时支付施工人员工资，往往会停止施工或拉长工期，最后

导致双方产生冲突、受益人动用保函，担保公司承担代偿责任。当前，建设工程中，业主多按工程进度支付不超过80％的进度款，不少要求承包商部分或全部垫资，甚至有的要求承包商接受BOT （工程全部建成验收合格后再移交付款）。针对保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险，担保公司在办理担保项目过程中，要注意审查、分析业主建设资金落实情况和后续资金来源的可靠性，承包商的资金实力、融资能力、施工管理能力和质量管理能力。如保函申请人是分包商，则要关注总承包商的信誉和实力。在业务操作上，一要通过严密的业务流程防范风险，坚持规范操作，通过客户接待、立项受理、双人实地调查、项目复核、风险评估、项目审批、放贷审查、保后监管等环环相扣的流程，来办理银行保函敞口担保业务项目；二要坚持定量与定性相结合的项目评判标准，考察担保额度与受保人资产规模的匹配程度、第一还款来源是否充分、是否有第二还款来源以及是否可靠、反担保措施的扎实程度等。三是项目调查要细致扎实。在定量指标方面，重点考察受保企业的资产负债率、资产流动性和现金流量；在定性指标方面，对业主企业，重点考察其项目资金预算及来源、项目可行性报告、立项批文、土地使用证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、拆迁情况和拆迁补偿资金支付情况等。对施工企业重点考察其信用记录、质量记录、施工资质、施工经验、经典工程，查看保函涉及工程的中标通知书、施工合同等。

总之，建设工程银行保函敞口担保业务虽然具有一定的风险，但通过上述手段和措施，其风险是可以被识别、防范和控制的。在我国工程担保由银行独立保函为主转为担保机构的担保书为主前，担保公司完全可以通过办理银行保函敞口担保业务积累经验、锻炼人才、优化流程，为在建设工程市场上推行和推广自身提供的保函做好准备。

参考书目：

1. 《信用担保概论与实务》（修订版）刘新来主编 经济科学出版社。

2. 《国际融资担保的创新与借鉴》李国安主编 北京大学出版社。

3. 《“2006中国担保论坛”会议论文》。

4. 《2006年全国工程担保与工程质量保证经验交流研讨会会议交流资料》。

附：

出具保函协议书

保函申请人（甲方）: ------------------建筑施工单位

保函签发人（乙方）：------------------银行

甲方向乙方申请出具------------------保函。乙方同意为甲方提供担保。为明确双

方的权利、义务，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律规定，甲乙双方平等协商一致，订立本协议。

第一条 担保用途。本协议项下的担保用途为：为甲方履行------------------建筑施

工合同项下规定义务提供担保。具体以保函为准。

第二条 主要担保条款

本协议项下的担保种类：------------------银行履约保函

担保受益人（名称及详细地址）：略

担保金额：略

担保期限：自2007年 月 日起至 年 月 日。

付款条件：见受益人的索赔通知及证明文件后即可在保函金额额度内向受益人支付款项。

保函样本见附件。双方同意，如最终出具的保函与本条所述不一致，以保函内容为准。

第三条 担保费

本协议项下担保费为------------------（一般为担保额的0.25％），甲方在乙方出具

担保前一次性支付。

第四条 保证金和反担保

在乙方向受益人出具保函前，甲方应在乙方开立保证金帐户，存入------------------的保证金（一般为20％），作为质押担保。

对保函金额与保证金的差额部分，甲方应提供乙方可接受的其他反担保措施。反担保合同另行签订。

第五条 甲方承诺

甲方向乙方作出如下承诺：

1、承担本协议项下有关费用的支出；

2、无条件偿还乙方在担保项下的款项支付，承担乙方因此而产生的全部损失。乙方为实现本协议项下的全部债权，有权从甲方所有帐户中扣收相应款项，甲方保证不提出异议并放弃任何抗辩。

3、随时应乙方要求向乙方提供与担保有关的商务合同和项目的执行情况及有关的资料文件，并为乙方了解上述情况提供方便。

4、对担保审查过程中所提供材料的真实性、准确性、完整性负责。

5、甲方未以100％保证金未保函担保时，在出具保函后，乙方有权对甲方有关生产、经营和财务情况进行调查、了解和监督；甲方应积极配合并有义务向乙方提供相关各期的损益表、资产负债表等财务资料。

6、未经乙方同意不擅自动用保证金帐户中的资金。如保证金帐户资金被有关机关冻结、扣划，立即予以补足或另行提供其他等值反担保。

7、本协议项下反担保如发生不利于乙方债权的变化，经乙方通知，即按要求另行提供乙方可接受的反担保。

8、如果与担保有关的商务合同发生修改，需事先取得乙方的书面同意, 否则乙方不再承担担保责任（引者注：本段难以实现）, 由此造成的一切损失由甲方负责。

9、及时将与担保有关的商务合同或项目任何一方违约事件或可能发生违约事件的情形通知乙方，以便乙方采取必要的措施保证担保责任的正常履行。

第六条 乙方担保责任的履行

1、在担保有效期内，一旦受益人按保函

2、在向受益人履行担保责任时，乙方只负责对索赔通知及证明文件或单据进行形式审查，对其所涉及的基础合同纠纷不负任何审查责任。

3、在向受益人履行担保责任时，乙方有权从甲方的保证金帐户和其他存款帐户中扣划依本协议约定甲方应偿付的担保本金、利息、罚息及所有其他应付费用，同时垫付不足部分的款项。对乙方所垫付款项，甲方应按同期流动资金逾期贷款利息向乙方支付利息。

第七条 违约责任

本协议生效后，甲乙双方当事人均应履行本协议所约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本协议约定义务而给对方造成损失的，应乙方承担违约责任。

第八条 协议的生效、变更、解除和终止

本协议自双方签署之日起生效，至乙方在担保项下的担保责任解除且乙方在本协议项下的债权全部清偿之日止。

除双方另有约定外，甲方如要求担保展期，应提前30日向乙方提出书面申请，经乙方审查同意并签订保函展期协议且由甲方缴回原保函后，乙方另行出具变更担保期限的和保函，本协议项下担保才相应展期。担保展期协议作为本协议附件

本协议生效后，除本协议已有之约定外，。甲乙双方任何一方都不得擅自变更或提前解除本协议。

第九条 争议解决（略）

第十条 附则（略）

附件：

1、保函

2、反担保合同

甲方（公章） 乙方（公章）

保函（样本） 编号：------------------

致：------------------（建设单位即业主方）

鉴于------------------建设施工单位（承包人）已与你方就------------------施工工程签订

了合同，合同中你方要求承包人向你方提供下述金额的银行履约保函，作为承包人履行合同责任的保证，本行同意为承包人出具本保函。

根据本保函，本行向你方承担支付人民币------------------元的责任，并无条件受

保函约束。

承包人在合同履行过程中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等愿意给你方造成经济损失时，在你方以书面形式提出要求得到上述金额内的任何付款时，

本行于7日内给予支付，不挑剔、不争辩也不要求你方出具证明或说明背景、理由。本行放弃你方应先向承包人要求赔偿然后再向本行提出要求的权力。

本行同意在你方和承包人之间的合同条款、合同项下的工程或合同文件发生变化、补充或修改后，本行承担本保函的责任不改变，上述有关变化、补充和修改无须通知本行。

本保函直至工程竣工验收合格后7日内有效，但最后有效期不超过 年 月 日

银行名称：

银行法定代表人或负责人： 签字或盖章

银行地址：

日期： 年 月 日

反担保合同

致：------------------银行

------------------（以下简称保函申请人）因与贵行签订《出具保函协议书》（编号

为------------------），约定由贵行出具受益人为XXX ，金额为人民币------------------的----------------保函，应保函申请人的要求，我单位向贵行提供如下反担保：

1、本保证担保的范围：

为编号为——的保函项下金额为人民币（大写）------------------元的债务本金及

相应的利息、违约金、损害赔偿金和贵行实现债权的费用。

2、本保证担保的方式为连带责任保证。在保证期间内当贵行之保函受益人向贵行主张债权时，贵行即可向我单位索偿，我单位将自贵行索偿之日起三日内无条件一次性向贵行支付本保证范围内贵行索偿的金额。

3、保证期间为本反担保函签发之日至上述保函有效期届满后7日。贵行在同意保函申请人提出的保函展期申请前，应取得我单位书面同意，否则，我单位不承担保函展期后的责任。

4、如贵行在限定期限内未收到上述款项，贵行有权从我单位在贵行系统开立的帐户予以划收。

5、我单位的保证责任不因上述《出具保函协议书》或其项下保函的无效或解除而免除。

反担保人签章：

年 月 日