从若干起冤案看人身自由的宪法保护

２００４年１０月现代法学

Ｖ０１．２６．Ｎｏ．５

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文章编号：１００１—２３９７（２００４）０５—０１６５—０９

・评

论・

从若干起冤案看人身自由的宪法保护

童之伟

（上海交通大学，上海

２０００３０）

摘要：人身自由是公民全部权利中最基础的和前提性的部分。在人身自由保护领域，近年来不断披露出的一些重大冤案向社会发出了警示，要求人们给予人身自由保护问题以足够关注。保护人身自由固然需要完善刑事诉讼程序，但从根本上看却首先是宪法课题。全面、直接保护人身自由，既是２００余年来的宪法传统，也是当代宪法发展的趋势。我国宪法保护公民人身自由的程序性条款不足，因而公民能够享有的相应程序性权利偏少。我国需从补充宪法程序性条款、建立行之有效的违宪审查制度和保障审判权独立等方面入手来提升人身自由的保护水平。关键词：冤案；人身自由；刑事诉讼权利；宪法保护中图分类号：ＤＦ

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文献标识码：Ａ

对于人身自由，不同国家的人们和同一国家不同的人，往往看法不尽相同。①但是，中外对于人身自由的种种认识，虽有这样那样的差别，但它们表述的人①按英国人编的法律辞书，“人身自由的含义是来去自由，参与或放弃自由，以及一般来说只要不违反成文法规则可做一个人想做身自由概念的基本精神和内容是相同的，即人身自之事的自由。……这项自由构成《大宪章》、人生保护状和许多刑事、

主、人身免受非法侵犯，限制国家机关针对公民的人刑事诉讼法规则的基础。就是这种自由的信念构成反对警察和政府

身滥用权力、滥施限制。

权力滥用，反对集中营和秘密警察，反对含糊规定的犯罪和溯及既往近年来，媒体不时披露出一些重大冤案（或错案，的条款的基础”。（戴维・Ｍ・沃克．牛津法律大辞典【Ｍ】．北京：光明下同），这些冤案提醒我们，我国公民的人身自由保障日报出版社，１９８８．３５２．）在美国人编的法律辞书里，人身自由被看作

是“按自己意愿行动、改变位置和不论想去哪就能去的权利或权力，

状况相对而言虽然是历史上最好的，但还有很大的改非经正当法律程序不受限制和禁止”。（Ｂｌａｃｋ’ｓＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ，Ｗｅｓｔ

善余地，需要进一步加强人身自由、特别是狭义的人Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ

Ｃｏ．，１９７９．Ｐ．８２８．）在美国实际社会生活中，它通常指的是

身自由即公民身体的自由和安全的宪法保护。②身体宪法的权利法案（即前十条修正案）和第十四条修正案保护的公民作自由和安全是人身自由的核心内容，这也正是本文讨为行政相对人、犯罪嫌疑人和刑事被告人面对国家机关时享有的权论的重点。

利。（ＮｏｒｍａｎＲｅｄｌｉｃｈａｎｄｏｔｈｅｒｓ，ＵｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＬａｗ，２ｎｄ，

Ｍａｔｔｈｅｗ

Ｂｅｎｄｅｒ＆Ｃｏｍｐａｎｙ，１９９９．Ｐ．１７７—１８９．）日本学者一般认为，

一、冤案在人身自由保障方面向社会提出的警示

“所谓人身自由，就是人的身体在肉体上及精神上都不受拘束”，其所对于一个无辜的公民来说，其人身自由所受的最涉及的内容，也主要是公民在刑事程序（某种程度上也包括行政程

严重的侵犯莫过于蒙冤被判处长期的监禁、无期徒刑序）中的权利，与美国宪法有关条款和美国联邦最高法院有关判例宣

乃至死刑。所以，如果出现较多的冤案并导致较多的示的内容极为相似。（【日】三浦隆．实践宪法学【Ｍ】．李力等译．北人被以重罪科以重刑，则只能理解为现有的人身自由京：中国人民公安大学出版社，２００２．１３４；１３４—１４４．）

我国学者对人身自由的看法也不完全一致：有的说它“专指个人保护体制出现了较严重疏漏。

身体保护、人身自主的自由。它包括人身保护、住宅不受侵犯、迁徙自近几年来媒体披露的其罪名可及死刑或事实上已由、人格尊严不受侵犯等”。（何华辉．比较宪法学［Ｍ】．武汉：武汉大致人死亡的重大冤案为数仍然不少，构成了冤案中的学出版社，１９８８．２３０．）有的说它“指公民有人身自主权，有居止行动

一个特别引人注目的类型。可归入这一类的重大冤案的自由权，不受他人的支配或控制，公民的身体不受非法侵犯”（李步

主要有：１９９８年４月发生，１９９９年一审时被告人被判云．宪法比较研究【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９８．４７６），或指“公民有支配其身体和行动的自由，非依法律规定，不受逮捕、拘禁、审讯和处处死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身（下文均简罚”；（曾庆敏．法学大辞典［Ｍ］．上海：上海辞书出版社，１９９８．１９．）还称死缓，附加刑从略）的辽宁李永财“故意杀人”案…；有的认为它指的是“公民的人身（包括肉体和精神）不受非法限制、搜１９８６年发生，１９８９年终审时被告人被判处死缓，

查、拘留和逮捕”。（肖蔚云等．宪法学概论［Ｍ】．北京：北京大学出版社。２００２．２００．）

②我国学者通常对人身自由做广义和狭义的区分，狭义的人身

收稿日期：２００３—０８—３１

自由主要指身体自由和安全，广义的人身自由还包括人格尊严、住宅

作者简介：童之伟（１９５４一），男，湖北武汉人，上海交通大学法学不受侵犯，以及通信自由、迁徙自由等内容。（曾庆敏．法学大辞典院教授，法学博士，主要从事宪法学研究。

【Ｍ］．上海：上海辞书出版社，１９９８．１９．）

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方数据

现代

法

学

２００２年披露出来后引起社会各界广泛关注的辽宁李化伟“故意杀人”案①；１９９１年发生，１９９３年终审时被告人被判处有期徒刑１５年，后因真凶被擒才于１９９９年１２月经再审被改判无罪的武汉市吴鹤声“故意杀人”案瞳］。１９９８年发生，１９９９年被告人一审被判处死刑、立即执行，终审时被改判死缓的昆明市公安局民警杜培武“故意杀人”案②；１９９６年６月发生，１９９７年被批捕，一年多时间里屡遭严酷刑讯，后因真凶浮现才获释的河南正阳县姚静丽姐弟“故意杀人”案；１９９２年发生、１９９７年一审时被告人被判处死缓的湖南省湘潭市姜自然“入室杀人”案；１９９５年发生，１９９６年９月终审时被告人被判处有期徒刑１５年，１９９８年经再审被改判无罪的湖北孝感市艾小东“杀人奸尸”案；１９９５年发生，犯罪嫌疑人被羁押三年之久，１９９８年了结的吉林双辽县王洪涛等７人“入室抢劫”案；１９９３年发生，１９９４年一审时被告人被判处死缓，到１９９９年才终审被判决无罪的黑龙江肇东市史延生“故意杀人、抢劫”案；１９９８年发生的湖北石首市王崇高被检察院非法拘禁、刑讯致死案；１９９９年发生的吉林长白市赵文泰“偷牛”被刑讯致死案③；２０００年６月黑龙江通河县的栾君臣行政拘留被殴毙案ｂ３；保定检察院２００２年１２月决定不起诉、２００３年６月６日获释时被告人已被羁押了１２年的杨志杰“爆炸杀人案”等等。２００３年３月２０日发生的湖北青年孙志刚在广州收容所被毒打致死案可算是这类冤案中引起的社会最强烈的一例。这最后两案是法学、法律界人士几乎众所周知的大冤案。最近的例子是新闻媒体于２００３年１２月披露的山西芮城县董甲宣“故意杀人”案和兰纪红“故意杀人”案‘制。

还有一些未见终审判决或已做终审判决的大案，虽不一定构成冤案，但同样也暴露出许多发人深省的人身自由保护方面的问题，前者如１９９４年至２０００年被告先后３次被判处死刑的河北省承德市陈国清、何国强等４人“抢劫杀人”案ｂ］，后者如１９９８年发生、２００２年１２月终审时被告人被判处死缓的陕西丹凤县赵粉绒投毒杀人案哺ｊ。

以上案件，除最后两个外，从法律上说都是确定无疑的重大冤案，曾引起过社会的广泛关注，尤其是其中的李化伟案、杜培武案，以及新近的孙志刚被非法拘禁毒打致死案。当然，孙志刚案与前面两个冤案性质不同，但无疑也是重大冤案中的一种，且所涉及的也是公民人身自由。

笔者详细阅读了前述一起起重大冤案的介绍材料和相关背景（包括孙志刚案发生后“网”上披露的某些收容遣送机构大规模侵犯公民人身自由的情况），深感我国人身自由保护状况不容乐观。其中，以刑事案件定性的那些重大冤案呈现出的特点和反映的问题特别严重。这部分重大冤案有四个共同特点：其一，所认定的“犯罪行为”的性质都很严重，从罪名看，其法定最高刑都是死刑；其二，办案时，侦查人员都是先

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方数据凭推测或感觉认定一个或几个人犯下故意杀人等重罪，然后加以拘禁、严刑逼供，间或同时辅以诱供、指供和伪造证据等“妙法”。其中，刑讯的“力度”之大足以使嫌疑人将子虚乌有的“故意杀人”、“杀人、抢劫”等故事描绘得生动逼真，有鼻子有眼，从而使侦查人员要口供有口供，要物证有物证；其三，从公安部门侦查、检察院审查起诉，再到法院一审、二审，层层违法办案，只有相互合作，没有相互制约，法律体系设计的保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的人身自由的制度没有任何一个环节有效发挥作用；其四，冤案最后之所以能平反，被告人之所以能重获自由，往往靠的是真凶意外浮现之类的很偶然的机遇。

这些重大冤案呈现出的上述特点令人担忧，因为这些特点包含着太多的冤案发生的必然性，使人有理由相信这些偶然浮现出的重大冤案只是冰山暴露出的一角。罪名及于死刑或实际上已致人死亡的冤案所反映的是国家机关中掌握公共强制力的部门对公民人身自由的一种最严重侵犯。

频繁地发生重大冤案，表明我国公民人身自由保护领域示警的红灯在不断闪烁。整个社会都应该关注这个问题，需要采取切实步骤、完善法制、有效制约强力部门的权力，切实保护公民的人身自由。公民人身自由得到充分保护，不仅是政治文明的基本标志，也是市场经济社会经济正常发展的一个不可或缺的基本条件。因为，劳动力资源的市场配置与公民享有充分的人身自由，完全是同一个社会过程在两个不同生活领域的不同表现形式。公民人身自由无保障、受侵犯的经济含义就是劳动力资源的市场化配置过程受阻。

二、人身自由保护制度的疏漏首先是宪法问题迄今为止，法学者在剖析重大冤案的教训时，通常总是从刑事法层面着眼。笔者注意到，普通公民谈论此类冤案，多是表达对蒙冤者悲惨遭遇的同情和对冤案制造者的愤恨，而法律职业圈内人士、尤其是刑事法学界中人，则一般从司法体制、刑事法和有关司法解释方面做评论的较多：他们或揭示食“毒树之果”的严重后果，或论说公、检、法形成利益共同体的可怕，或表达对于在大多数情况下刑讯逼供者未承担违法责任的担心，或试图以确立嫌疑人的沉默权等措施来减少冤案。这些努力都是可贵的，必要的。

但是，仅从刑事法角度看待冤案和剖析其成因是远远不够的。这样做不仅可能偏离真理，而且容易在试图解决问题时犯舍本逐末的错误。记得２００２年９月２６日晚中央电视台《社会经纬》栏目主持人在采访对前述李化伟冤狱负有一定责任的退休法官时，后者说

①本文第二部分对此案将做较详细介绍。

②本文第二部分对此案将做较具体介绍。

③这些都是近几年《南方周末》、《法制日报》等媒体公开报导过的冤案。最近有人将这些报导汇集成册，查找起来很方便，详见有关论著。（刘斌．平反冤假错案案例纪实［Ｍ】．珠海：珠海出版社，２００１．）

童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护

过这样一句话：如果当年审理那种案子时有现行刑事诉讼法第１６２条第３款那样的“疑罪从无”的规定，冤案就不会发生了。这位先生出此言的本意明显有为自己开脱责任的成份，但同时也给我们提供了一个片面地、简单化地总结造成冤案的教训的一个有代表性的实例。事实上，本文论及的冤案，大多是在１９９６年春

刑事诉讼法得到修改、已经有了第１６２条第３款后酿

成的。可见，仅把眼光集中在刑事法上不足以说明和解决问题。

公民人身自由的有效保护首先是宪法课题，必须重点从宪法层面探寻解决之道。历史上人和公民的人身自由，都是在民主、法治、人权的口号提出和取得重大进步之后才真正得到较有效保护的。迄今为止没有任何一个缺乏民主事实和法治事实的国家或社会曾有效地保护过人或公民的人身自由。所以，面对接二连三披露的冤案，人们应当首先在宪法层面查看我国法制的疏漏。毋庸置疑，人身自由既是宪法保护的对象，也是行政法、刑法、民法等部门法及相应诉讼法保护的对象，但它首先和主要地应是宪法保护的对象。因此，面对冤案，从刑事法等部门法角度剖析其成因和防治之道肯定是非常必要的，但从根本法即宪法层面剖析这些冤案的成因并探寻有效保护人身自由的途径，当更为重要。

这些重大冤案反映出哪些宪法层面的问题呢？在近年披露的重大冤案中，社会影响面最广泛的或许莫过于前述李化伟“故意杀人”案、杜培武“故意杀人”案和孙志刚被非法拘禁毒打致死案。剖析这三个冤案和其它我们要讨论的重大冤案通常涉及的宪法因素，对于我们找到上述问题的答案肯定会有帮助。

先看李化伟“故意杀人”案的基本情况。李化伟先生原本是辽宁省大石桥市（原营口县）水泥厂的青年工人。１９８６年１０月２９日，李先生怀孕６个月的妻子邢伟在家中被人残忍地杀害。侦查机关在一个多月没能破案的情况下，凭主观推测将李先生认定为杀妻凶手，对其进行残酷刑讯，让其供认“杀妻的经过”。李先生顶不住办案人员３天３夜的折磨和踹打，在办案人员诱导和指引下供认了“杀妻经过”。然后，办案人员又找到李的母亲，对其多方恐吓、指供，逼其在书写着证明其子杀害了自己妻子内容的笔录上签了字。办案人员就用这样取得的李的“口供”和他母亲的“证词”以及经他们剪裁的勘察、鉴定材料，再加上后来被揭露出的极可能是伪造的证据①，认定李先生故意杀人。这样，通过侦查、起诉，李先生在被看守所羁押３年多之后，于１９８９年１２月以故意杀人罪被判处死

缓，不服上诉，于１９９０年１月被驳回上诉，维持原

判。据报，在此案审理期间，市检察院、中级法院曾先后４次退回补充侦查，一审的中级法院３次向省高院进行疑难案件请示，最后营口市政法委专门召集公、检、法“三长”会议，才定下判决结果。李先生在监狱服

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方数据刑直至２０００年，其时杀害李先生之妻邢伟的真凶落网，真相大白。于是，有关法院对此案提起再审，李先生被改判无罪，予以释放，但至此他已先后在看守所和监狱中被关押了１５年。这个大冤案也毁掉了李先生的父母、岳父母两家的生活。②李化伟冤案曾引起过社会各界的广泛关注。

再看看杜培武“故意杀人”案的基本情况。杜培武先生原系昆明公安局戒毒所民警。１９９８年４月，他的妻子、昆明公安局通讯处警官王某某和路南县公安局副局长王某某被杀死在一辆面包车内。警方认定此案为情杀，凶手是杜培武。杜先生否认自己杀人，于是警方对其进行了极为残酷的刑讯，最终被屈打成招。杜是懂有关法律的，在看守所里，他请驻所检察官当众验伤、拍照，留下了刑讯逼供的铁证。庭审时杜当众展示受刑讯时被打烂的衣物，但法官视而不见，而检察官又故意隐瞒他受严酷刑讯的证据。这样，公、检、法三方枉法密切合作，将杜定成死罪。昆明中院一审判决认定：被告人因怀疑其妻王某与副局长王某有不正当两性关系，伺机报复；某日，杜约二王见面，同乘一辆面包车出游，途中杜骗得王副局长随身携带的手枪，杀死二王，弃尸于车中后逃逸；被告人故意杀人，证据真实、充分。１９９９年１０月，该院一审判处杜死刑，立即执行，剥夺政治权利终身。杜不服，向云南高院上诉。同年年底云南高院二审以故意杀人罪改判杜死缓。但云南高院就杜培武案下达终审判决书后仅数月，杀害二王的真凶在另一起杀人大案中浮现。于是，云南高院对杜案提起再审并做出了无罪判决。⑨或许还应该详述２００３年春孙志刚在广州收容遣送站被毒打致死案。但考虑到这个新近发生的冤案已广为人知且前文已提供了查阅详情的线索，权且从略。

对于李化伟、杜培武案及新近的孙志刚案这类重

①李化伟能否被定罪，关键在于他衣领上的血迹是擦拭型还是

喷溅型：如被认定为擦拭型则按常理应理解为血迹是李化伟抱动妻子尸体时碰上的；如被认定为喷溅型，则按常理应被解释为李化伟杀人时被害人伤口当时喷出的鲜血。但是据报，“李化伟衣领上的血迹，

原法医鉴定是擦拭，后来起诉时居然被人胆大妄为地用刀片刮掉，改

为‘喷溅’式血迹，从而成为李化伟杀妻的重要证据”。见２００１年２月２２日《南方周末》，此文ｓｉｎｏｈｏｍｅ．ｃｏｒｎ／ｎｅｗｓ曾长时间保留。

②关于李化伟冤案，此处和后文的主要资料来源，是中央电视台２００２年９月２６日晚９时许首播、９月２７日上午９时许重播的《社会经纬》，标题是《惊情十五年》。中央电视台记者刘山鹰博士向我提供

了《社会经纬》栏目根据该节目整理出的详细文字资料，这里谨向刘

先生和为此付出了劳动的人们致谢忱。另外，此文还参考了“网”上的以下文章：《劫车杀人案引出一起沉冤错案》（ｗｗｗ．ｃｈｉｎａ

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１０．ｃｏｒｎ）；

《营口“窦娥”洗冤的背后》ｗｗｗ．ｔｉａｎｊｉｎ．ｓｏｈｕ．ｃｏｒｎ）；《刑讯逼供酿惨

剧，辽宁工人历１４年冤》，ｗｗｗ．ｓｉｎｏｈｏｍｅ．ｅｏｍ／ｎｅｗｓ／２００１—０２—２２，《南方周末》。

③请参见有关文章（盛大林．可怕的枉法【Ｎ】．法制日报，２００１—１０—１５（５）；薛百成．对警察也刑讯逼供——云南一民警由死

刑改判无罪［Ｎ】．武汉晨报，２０００—０８—０８（１１）．）。

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大冤案，从普通法律、法规的层面总结教训，寻求杜绝的途径固然必要，但却显然未触及根本。因为，造成这类重大冤案的制度因素主要并不在普通法律、行政法规中，而是根源于宪法之中，是宪法性质的疏漏。这样看问题的主要理由如下：

１．这些冤案的受害人被侵犯的人身自由首先是宪法权利。近现代法治国家对于人身自由，都是作为头等重要的权利予以保护的。这些国家的宪法对公民的其他权利往往一笔带过，甚至根本不提，唯独对人身自由的保护总是规定得详尽有加。在我国，人身自由也是公民宪法权利的重要组成部分。但是，“８２”宪法的制定者对于保护公民人身自由的条款、尤其是程序性条款，似乎特别吝惜笔墨，以致于构成现代法治文明的一些公认的人和公民人身自由保护方面的基础性内容，如无罪推定、获得迅速审判的权利、免受刑

讯和残酷刑罚．、受独立的和无偏倚的法庭的公开审判、没有义务自证其罪，等等，都没有进入宪法。它们

中一部分内容进入了我国法律体系，但通常放在刑法和刑事诉讼法中。加之，在我国社会生活中，有关的宪法条款往往不直接起作用，倒是有关的刑法、刑事诉讼法条款经常被论及和引用。这就造成了一种错觉，好像人身自由主要是刑事法上的权利。对于我国这样的封建专制遗毒深，有统治者惯于任意抓人、杀人、刑讯逼供、滥施酷刑、残民以逞的历史传统的国家，确认人身自由的宪法权利性质非常必要。

２．《宪法》第３７条缺乏直接强制力，公共强力部门非法拘禁公民、非法限制和剥夺公民人身自由的做法，在有些地方已成任意的、一般不会受惩罚的、不受制约的现象。在本文列举的冤案中，我们看到：侦查机关对李化伟的刑事拘留不符合刑事诉讼法第６１条规定的条件，因而事实上构成《宪法》第３７条第３款所禁止的非法拘禁；对杜培武则是仅凭一张“传唤证”就关了他１０天，而且办案人员公然否认抓人要法律手续，也是非法拘禁。而对孙志刚被非法拘禁、伤害致死案的庭审，则是无意中揭露了有些地方民政、公安部门下属机构普遍地、大规模地非法拘禁公民、滥施暴力的骇人听闻的状况ｎｊ。

３．没有行之有效的违宪审查制度，某些现行的“法”或行之有年的制度很显然违反宪法保护人身自由的条款，但却可畅行无阻。孙志刚２００３年３月被打死在广州某收容遣送站后，人们发现，警察抓孙志刚的行为不符合任何一种法（即使是有违宪之嫌的行政法规、部门规章、地方性法规），而设立收容遣送站所依之１９８２年５月１２日行政法规和同年１０月１５日相应行政规章①本身也明显不合宪。因为，其中规定的“留站待遣”（本省可达１５天、外省可达一个月，必要时还可“适当延长”）具有《宪法》第３７条禁止的“非法剥夺或者非法限制公民的人身自由”的一切特征。这些行政法规和规章产生在１９８２年１２月４日现行宪法公布施行之前，本身就不是依据现行宪法制定的。

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方数据现行宪法制定后，它们未经任何是否符合新宪法的审查一直通行无阻地施行２０余年这个事实，就再明显不过地暴露出现行违宪审查制度的大问题。实际上，这些行政法规和行政规章还直接与２０００年７月１日起施行的《立法法》第８条第５款相抵触，按上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，它们早就应被宣布为无效。又如，现在通行的“双规”制度，其中有些常见做法是否合宪，也是应该认真思考、认真对待、可考虑对之提请违宪审查的。宪法是党和人民意志与主张的集中表现，任何具体制度，不论是什么人、什么机构支持的，只要违宪，都应取消。

４．宪法未能确认和保证法官、法院应有的独立性，使得法官、法院不仅不能像欧美国家的法官、法院那样起到制约警方和检控方权力、保护公民人身自由的作用，反而通常只能与警方、检控方站在相同的立场。本来，审判权是一种居中裁断的权力，公平和正义要求执掌审判权的法院始终处于被动的、中立的地位。但现行《宪法》对于法院独立行使审判权，在众多的潜在于涉者中，只排除了行政机关、社会团体和个人三种主体。法官不能独立行使审判权，公平、正义就没了存在前提。从本文考察的冤案看，法官以如下方式失去了独立性并因此从公平、正义的体现者转变成了冤案制造者事实上的合作者。公（安局）、检（察院）一家是必然的，很正常，可法（院）不应与它们一家。但是，在现行体制下，事实上“法”已经与“公”、“检”成了一家。依宪法，法院本来就有与“公”、“检”“相互合作”的义务，而从执政党的视角和工作安排看，它们都属于“政法”口。既然是一“家”，当然就不分彼此，不讲独立。从李化伟案看，最后是市政法委召集三家定的案，这实际上就是合署办公，就是三家从形式上三家、实质上一家变成了形式上、实质上都是一家。任何人、任何机构都不应做以自己为当事一方的案件的法官，当法院与“公”、“检”在形式上和实质上都成了一家之后，它做的判决从程序上看就注定不会有公正可言了。李、杜都受严酷刑讯，检察院视而不见，法官也视而不见，就是三者在现行宪法体制下往往成了一家的明证。在李化伟案中，负责一审的中院三次向高院做请示，也是办案法院失去应有独立性的重要表现。同样，在现行宪法体制下，由于法官、法院没有独立地位，故当他们面对致死孙志刚那样的收容遣送站赖以①广州有关机构拘禁孙志刚所依据的是国务院１９８２年５月１２

日发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送暂行办法》及配套的民政部、

建立的行政法规和行政规章时，事实上绝对没有哪一个法院或法官敢于依据宪法和立法法拒绝予以适

公安部１９８２年１０月１５日发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送暂行办法实施细则》。该项行政法规的合宪性最近受了到法学界的质疑。据报道，２００３年５月，有三位可敬的公民依据《立法法》的有关条款，

致函全国人大常委会，建议对该项行政法规的合宪性进行审查。此事

不论结果如何，其意义都不可低估。参见有关文章（闵家桥．以公民的姿态挺身而出［Ｎ］．南方周末，２００３—０５—２２（Ａ３）．）。

童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护

用。

５．公共强力部门滥施暴力、刑讯逼供，是对公民人身自由这种基础性宪法权利的最野蛮侵犯。在我国，不同名称的公共强力部门及其各种附属组织对百姓滥施暴力、刑讯逼供，可以说是绵延了数千年的传统。邓小平说，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”［８３对百姓滥施暴力和刑讯逼供的传统就是旧中国留下来的“封建专制传统”之一，所不同的是过去受害者叫做“百姓”，今天的受害

者叫做人或公民。但须知，这种传统是与社会主义民主和政治文明格格不入的东西。在今天，公共强力部

门滥施暴力、刑讯逼供仍然是常见的、较普遍的现象。本文前面述及的和见诸其他来源的几乎所有冤案，几乎件件有严刑逼供的情节；笔者作为一个普通公民，也几乎天天获得关于公共强力部门及其下属组织滥施暴力、刑讯逼供的新信息。李化伟、杜培武和孙志刚案只是其中较有代表性的几个。之所以形成滥施暴力、刑讯逼供如此普遍的局面，根本的原因是宪法对公民各项基本权利（尤其是人身自由）保障不力。我国宪法对公民人身权利的保护水准明显低于欧美国家和亚洲发达国家及地区水准，其具体表现是欧美国家宪法或宪法惯例、宪法判例保护了比我国宪法规定的更多的人身自由的内容。宪法对人身自由保护力度不够，导致了公共强力部门的专横无忌。无数的例证告诉人们，强力部门的工作人员只要是以治安的名义、以破案的名义，把普通公民打死、打残、逼疯也用不着承担多少责任。能证明这一结论的资料太多了，多到无从引证。在孙志刚案发生前不久，媒体还报道了广州另一起派出所治安员毒打无辜打工妹的事情，其中治安员对受害者说过这样一句话：“打了你又怎么样？打死你最多不要这份工作。”ｂ３这句话正是公共强力部门及其附属组织滥施暴力，往往对公民造成极严重的伤害而不必负法律责任或只负很小法律责任的社会现实的生动反映。真巧，笔者正在撰写这段文字之时，当天看到一篇报道：黑龙江肇东市三警官大搞刑讯逼供，致使一家庭１６人蒙冤受害，累计被羁押７０００天，其中４人被判刑，但真相大白后检察院却认定犯罪情结较轻，决定对三位刑讯逼供者不起诉ｎ叫。在这类案件中，被侵犯的都是公民最基本的宪法权利。

三、人身自由应受到宪法全面直接的保护人身自由是公民全部权利最基础的或前提性的部分，这是法学界已有的共识。“人身自由是最基本的自由，是公民享受其他各项权利和自由的前提条件。”ｎ】］“人身自由权是公民参与政治、文化社会诉讼等活动的前提，也是公民从事民事活动的先决条件。”ｎ２３

“人身自由可说是公民的最基本的权利，很难想象一

个公民在丧失人身自由的情况下能正常地享有其他权利和自由。＂Ｉｔ３）

事实上，近代以来，人们争取的宪法权利中首要

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方数据的权利都是人身自由。在近代欧洲第三等级提出的“生命、自由、财产、安全与反抗压迫”的口号中，“生命”、“自由”、“安全”乃至“反抗压迫”都是人身自由在当时历史条件下的具体表现。后来北美十三个殖民地人民提出了“生命、自由与追求幸福的权利”的口号，人身自由也是其中首要的权利要求。自那时起，一切民主主义革命，在通常情况下都把国民平等地获得充分的人身自由作为首要目标，偏离这个目标的民主主义革命都是基本方向定位偏离自身性质的革命。这是历史发展的规律性要求。按马克思主义原理，资产阶级只有在国民自由平等的社会才能充分实现自己的统治，而资本主义的雇佣劳动制也只有以国民平等地拥有充分人身自由为存在和发展的社会条件，从经济的观点看，这种自由的最根本的特征是劳动力平等地买和卖。

在社会主义市场经济条件下，人身自由也是宪法应予保护的首要权利。道理非常简单：人是全部生产要素中最活跃的、起决定作用的要素，即经济资源、劳动力资源；在当今中国，市场要在经济资源配置方面起基础性作用，其最关键的内容是劳动力资源的配置应由市场起基础性作用，而劳动力资源配置的法律表现恰恰就是每个人和每个公民都有充分的人身自由

——他们想去哪里打工就去哪里打工、想去哪里投资

就去哪里投资、想去哪里经营就去哪里经营、想去哪里定居就去哪里定居，只有他们自己有现实的生存条件；我国宪法应当保护每一个人和每一个公民平等地享有和运用这些自由。

正因为人身自由在人和公民的全部权利中如此重要，所以各法治国家都将其作为基本权利给予了全面、直接的保护。此处所谓宪法的全面保护，是指宪法将公民人身自由的各种具体表现形式都作为基本权利一一具体列举出来；而所谓直接保护，则是相对于宪法不列举、只由法律等规范性文件加以保护的做法而言的；宪法全面保护和宪法直接保护，是密不可分的。

在理解这个问题上，需要对宪法保护的基本权利的特征有所认识。一般地说，在一国的法律体系中，公民全部权利中由宪法确认和保护的部分是基本权利或宪法权利，其余的权利是基本权利之外的权利。与公民的其他权利相比，基本权利有两大较显著特征：第一，基本权利首先和主要地体现的是对国家的要求，国家有义务及时采取措施保障、落实基本权利；第二，一般地说，宪法的基本权利条款有直接约束力，国家权及其官员应遵照执行，不得违反，否则就构成违宪，应负违宪责任。

由于公民基本权利的法律地位优于其他权利，所以，近现代法治国家为强调对于人身自由的保护，通行的做法都是用宪法明确而具体地列举保护人身自由的各种内容和原则，其详尽程度往往超出我国法律工作者和法学工作者的想像（我国绝大多数法律从业

１６９

现代

法

学

人员接受的宪法教育和宪法观念是：宪法是根本法，以列举过的权利均属于基本权利，另外还有宪法没有无论对什么事项，只作原则性、纲要性规定）。

列举过但宪法性判例确认的基本权利，如家庭自治、

我们先看历史上率先实行法治的英国。英国实行性选择自由、诉讼自由、监护未成年人的权利，等等。

的是不成文宪法制度，国会制定的宪法性法律不多，它们大都是在宪法正当程序条款和平等保护条款之但在这不多的宪法性法律中，保护犯罪嫌疑人或刑事下受保护的基本权利。根据联邦最高法院判例确定的被告人的内容所占比例极大。现今仍是英国宪法构成准则：基本权利，非经严格的审查，国家机构不得加以部分的１２１５年的《大宪章》和１６７６年的《人身保护侵犯和妨碍，国家机构要限制基本权利，必须证明其法》对于犯罪嫌疑人和刑事被告人的诉讼权利有相当

行为限制是实现政府担当的强制性职责所必不可少详细的规定。其中最有代表性的是人身保护令状（ｗｒｉｔ

的‘１引。

ｏｆＨａｂｅａｓ

Ｃｏｒｐａｓ）制度的运用。这个制度的核心内容，

法国宪法在人身自由保护方面也是有代表性是审判机关对侦查机关抓人、捕人的合法性进行审的。法国１７９１年宪法就已将１７８９年《人权宣言》作为查，对公民的人身自由权提供及时有效的保护，并保其序言，现行法国宪法也在序言部分宣布忠于１７８９证犯罪嫌疑人获得被迅速审判的权利。一般地说，作年《人权宣言》确认的各项原则。《人权宣言》宣告的保为宪法的一种渊源，宪法性法律通常是很原则的，但护人身自由的原则是经典的和影响深远的，其主要内《人身保护法》对其欲提供保护之权利的保护方式却容是：将自由、安全宣告为政治革命的根本目的；宣告规定得很细致、具体。如其中第４条规定：“各官员，或凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍（法不禁止即其属员，或管狱员，或助理员，延误或拒绝覆者，或在自由）；自由只以保证他人享有同等权利为限制，且限上列规定各期间内不依令状之规定解送在押人犯者，制仅得以法律规定之；非依法律和法定程序不得控或经被羁押之被告本人或他人请求抄发押标或拘留告、逮捕和拘留任何人；法律不溯及既往；无罪推定；状而不于６小时内倍受本律规定抄给者，其主管狱官即使必须逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷就科予第一次应处罚金１００磅充给被告或被害人。再行为都应受法律严厉制裁。

犯时应处罚金２００磅，并褫夺其任职及执行职务之英、美、法宪法确认的人身自由保护原则具有普权。”又如第五条中规定，“凡依人身保护令状已经解遍的和世界历史性的意义。包括《世界人权宣言》和我送或保释之被告，除送照保结所载应行遵传投庭之法

国已加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人院或其他主管法院，所为命令与程序者外，任何人不得

格的待遇或处罚公约》以及我国已签署的《公民权利因其同一或捏饰犯罪行为而再加羁押。”而依该律第和政治权利国际公约》在内的众多国际人权约法都接６条，即使是“犯叛逆罪或重罪而羁押之实行其罪行弱受了这些原则。这些原则的重要性和作用，共产党人确在押票载明，而于各季第一星期，或特派所审庭，或也是承认的。“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东清狱加审庭审判期届之第一日即曾口头或以忆状向公同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家共法庭请求提讯者，不得延至羁押后之下季或下届提不可能发生。”ｎ６１这样的事在英美法国家不可能发生起公诉。”［１４］

有多方面的制度原因，但笔者以为其中最基础性的、再看美国。美国宪法篇幅很小，但宪法和宪法性最重要的一个原因，是这些国家的宪法直接和较有效判例确认的公民人身自由却也是比较详尽、比较具体地保护了公民的自由，其中首先是人身自由。现代其的。美国宪法采用概括式保留（确认）辅以列举式强调他法治国家或正在走向法治的国家的宪法，也大都将的方式来界定公民权利的范围，仅仅根据宪法文本很上述人身自由作为公民基本权利予以直接保护。在人难判断哪些权利是基本权利、哪些权利是基本权利之身自由的保护方面１３本宪法、印度宪法、俄罗斯宪法外的权利。但是，毫无疑问，美国宪法列举的为数不多的规定涵盖了英、美、法宪法的全部内容，在不少方面的基本权利中，大多数是人身自由，尽管该宪法主要比这三个国家的宪法规定得更加明确、详尽。德国宪是从刑事诉讼角度加以规定的。①具体地说，美国宪法法、意大利宪法的有关条款没有美、日、俄宪法那样具通过其前１０条修正案和第１５条修正案确认的人身体，但其体现的原则和包括的具体内容基本相同。

权利主要有：人身、住宅等不受无理搜查和扣押；任何以上材料向我们显示了法治国家人身权利宪法人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危保护的国际标准，我们不应忽视这个标准。我国对人害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当身权利的宪法保护不仅应达到这个标准，还应努力做法律程序，不得被剥夺生命自由或财产；由犯罪行为得更好。

发生地法院予以迅速而公开的审判；同原告证人对四、我国加强人身自由宪法保护的方向和路径

质；以强制程序取得对被告有利的证人；被告取得律师帮助为其辩护；不得施加残酷和非常的刑罚。此外，美国联邦最高法院通过一系列宪法性判例在公民的①联邦“最高法院成员关于社会和法律的政策价值，在传统上最充分地体现在狭义的宪法领域（如联邦和各州之间以及联邦政府各部全部权利中确定了一些重要权利为“基本权利”门之间的分权问题）以及刑事诉讼程序领域中”。（［美］彼得・哈伊．美（ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｒｉｇｈｔｓ），其中，宪法及其修正案特别地予

国法律概论［Ｍ］．沈宗灵译．北京：北京大学出版社，１９９７．２１６．）

１７０

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方数据

童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护

人身自由要靠法律保护，而法律保护首先是宪法保护。

我国宪法对公民的人身自由提供了较充分的保护：《宪法》第３７条确认公民的人身自由不受侵犯，规定任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体；《宪法》第３８条确认公民的人格尊严不受侵犯；《宪法》第３９条确认公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；《宪法》第４０条确认公民的通信自由和通信秘密受法律保护。这些规定表明，不论是狭义的人身自由还是广义的人身自由，都是我国宪法保护的对象。

但是，既然如此，我们为什么又遭遇如此多的冤案，为什么人身自由保护状况会再示警呢？这个问题应从两个方面看。一方面，不论哪种社会、哪个国家，只要还有犯罪现象、还需要刑罚，就难免会有冤案

——可不是，我写这段文字的当天，正好看到一篇关

于英国一位公民在５２年前被错误地判处了绞刑并实际执行了许多年后又真相大白的报导¨７３；另一方面，我们毋庸否认，我国在人身自由的宪法保护方面还有漏洞或薄弱环节，须予完善或者加强。从近年来披露的那些重大冤案的形成过程看，我国公民人身自由宪法保护方面仍有以下几个不容忽视的问题：从是否有宪可依角度看，我国宪法保护公民人身自由的实体性条款虽基本完备，但相应的程序性条款有不少欠缺；从实体性条款看，宪法规定了“人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体”、“住宅不受侵犯”，“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，从狭义上讲人身自由的宪法保护，这就大体上够了。宪法还有保护公民人格尊严、通信自由和通信秘密的内容，广义的人身自由的提法，除明显缺迁徙和出入境的自由外，也已没有大的缺失。

但是，我国宪法保护公民人身自由的程序性条款明显有较多缺失，各法治国家宪法都确认的一些原则我国宪法并未确认。这些原则中最明显的有：任何人在被法院依法做有罪判决前应推定为无罪；任何人没有自证其罪的义务；有获得迅速审判的权利；禁止刑讯和非法证据排除，等等。本文列举的种种冤案的形成原因，绝大部分可以在不小程度上归因于人身自由的宪法程序权利的缺失。但我们同时也得承认，同一种权利，宪法保护不是一般法律保护可以取代的，宪法保护体现着比一般法律保护更高的保护水准和保护规格。从宪法实施的角度看，由于我国尚未建立行之有效的违宪审查制度，包括人身自由在内的宪法权利因种种体制性缺憾而得不到落实。这方面的问题可分为三种类型。第一种类型是宪法保护的权利没有普通法律保护或者普通法律在保护方面不到位、不充分，有瑕疵。例如，言论、出版、结社自由属于有宪法保护无法律保

万　

方数据护的实例，我们至今没有出版法、结社法就是明证；而人身自由属于有宪法保护但普通法律保护有瑕疵的情况。瑕疵在于法律忽视了人身自由法律保护的平等性，法律本身没有对其实施过程中极可能造成的不平等预作防范。行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章，重视城市户口公民、本地公民的人身自由，忽视农村户口公民、外地公民的人身自由，就是这种瑕疵的具体表现和后果。

第二种情况是普通法律规范中公民行使人身自由权的条款与其所依据的宪法条款在文字上或精神上相违背。在这方面，虽然迄今尚无法学界公认的实例，但其现实的可能性和未来的或然性是不可否认的。

第三种类型是，对同一种权利，包括人身自由，宪法和普通法律都保护，但宪法、法律之外的规范性文件层层克扣、层层截留。孙志刚案涉及的收容遣送制度的形成和发展向人们展示了公民人身权利被层层克扣和截留的过程。笔者统计１０多个省市的有关收容遣送的地方性法规、地方性规章，它们规定的收容遣送对象的范围大都超出了１９８２年国务院那个行政法规的范围，而且往往是越到后来，超出的范围越大，如沈阳市政府１９９９年３月２２日颁布施行的《收容遣送实施细则》就将“露宿街头生活无着的”、“无有效身

份证件的流动人员”、“不按规定申领《暂住证》和《就

业证》的流动人员”、“无合法证件从事捡拾、收购、卖艺和非法行医的人员”都列入了收容遣送对象之中。从普通法律适用的角度看，在现行体制下，当行政法规、地方性法规及地方性规章与法律发生抵触时，包括法院在内的国家机关优先适用的往往只能是下位规范而且往往规范的位阶越低，越能得到优先适用。从孙志刚案我们可以看出，当国务院１９８２年的那个行政法规与《立法法》抵触时，相抵解部分能够得到实现的不是法律而是行政法规；而当地方性规章（如广东省政府１９８３年４月２日的《城市流浪乞讨人员以及偷渡外流人员收容遣送具体办法》与上述国务院行政法规不一致时，能得到贯彻的又只能是地方性规章。这在我国是普遍现象。①抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外的做法是这种现象制度化的一种表现。这种情形削弱了法律在保护人身自由方面的功能。

从现行的国家法律学说和体制对法院的定位看，法院和法官缺乏必要的独立性。首先，法院是作为公、检、法大家庭的一员存在的，在犯罪嫌疑人与追诉机中立或者居中裁判，相反倒是要求三者相互合作，事实上往往三者一起站在犯罪嫌疑人的对立面。我们看到，这种合作是造成杜培武冤案的一大原因：公安部门严酷刑讯，检察机关视而不见，甚至帮其隐藏刑讯

①有学者对这类问题做过透彻的评析（周永坤．论规范效力冲１７１

关之间，法律和国家法律学说都没有要求法院和法官突与法律选择［Ｊ］．法商研究，２００１，（４）．）。

现代逼供证据；法官对侦查部门刑讯逼供的事实、检察机关隐藏刑讯逼供证据的行为予以默认，对被告人当庭出示的在侦查阶段被打烂的血衣熟视无睹，毅然给杜判处死缓，合作得真是没有话说。其次，在行使审判权的过程中，下级法院对上级法院依法原本应是独立的，但实际上却形成了很大程度的行政性依附被依附关系，不少重要案件都是经“请示”后才下裁判的，一审时实际已两审变一审，两审终审徒有其名。几乎所有冤案的形成，都或多或少与这种状况有关系。李化伟案一审判死刑、缓期两年执行，二审驳回上诉，维持原判，此案中二审并没有实质意义。杜培武一审被判死刑、立即执行，二审改判死刑、缓期两年执行。在杜培武案中二审好像有点实质意义，其实不尽然，因为二审只是在量刑上有了点变化，而问题的关键是两级法院都认定了追诉机关构陷的杜培武杀人的事实，都判决杜犯下了故意杀人罪。

基于以上种种情况，笔者认为，我国要实现公民人身自由的有效保护，需要具备许多方面的条件，还有很长的路要走，但就执政党和最高国家权力机关而言，他们在为此目标而努力的过程中，也是能够很有作为的。从大的方面着眼，我们应该达成以下三项目标：１．完善宪法保护公民人身自由的程序性条款。与宪法保护人身自由的程序性条款相联系的是公民宪法上的程序性条款甚少，主要限于保护公民不受非法逮捕的第３７条第二款，广义地说第４０条第二句关于通信自由和通信秘密的规定，以及第１２５条关于公开审判、被告人有权获得辩护的规定，也可以算作这种性质的条款。与其他法治国家的宪法相比，我国宪法在这方面显得特别薄弱。法学界不少人是主张慎言修宪的，主要理由之一是先应落实好宪法现有的条款。但须不知，在有些事务上，若不增加新条款，宪法现有的条款就难以落实。人身自由的保护是一个实例，在这方面，赋予公民实体性权利的条款已经有了，但赋予公民程序性权利的条款严重缺乏；如果宪法不增设必要的程序性条款，已有的实体性条款欲保护的人身权利就难以实现。实体性条款是目的、内容，程序性条款是手段、工具、形式，后者须适应前者需要，否则前者势必落空。

基于这种认识，笔者坚信，我国《宪法》迟早得增添确认公民如下程序性权利的条款：任何人在其罪行未被依法证实和法院未作出有法律效力的判决之前，应被视为无罪；任何人没有证明自己有罪的义务，也没有证明自己的配偶和近亲有罪的义务；严禁用拷打、残酷折磨、长期拘禁的方法获取口供、搜集证据；侦查机关审讯犯罪嫌疑人的过程应置于检察官监督之下，或应有律师在场；犯罪嫌疑人、刑事被告人有得到迅速的和公开的审判的权利；刑事被告人应获得询问证人的充分机会，同时有权要求人民法院强行提取对自己有利的证据，人民法院不得拒绝；人民法院不得采信用非法手段搜集的证据。让社会普遍认同这些

１

７２

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方数据法学

观念并将其转化为宪法条款，或许还需要一些时间。但是，我国公民人身自由的宪法保护要朝这个方向去完善，实乃大势所趋，时代要求，毋庸置疑。

２．设立专门的违宪审查机关，建立行之有效的违宪审查制度，切实保障包括人身自由在内的公民的宪法权利。应当说，现有宪法是规定了违宪审查制度的，其主要内容是：确认宪法具有最高法律效力；宪法是一切宪法关系主体的最高活动准则；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切违反宪法的行为都必须予以追究；全国人大和全国人大常委会有监督宪法实施的职权，全国人大常委会有解释宪法的职权；地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行；全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令；地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，等等。相对于美国、日本等国的普通法院审查制和

奥地利、德国、法国的专门机构审查制丽言，这融电最

高人民代表机关行使违宪审查权的体制通常被称掬国家权力机关审查制。

中外近百年的历史表明，国家权力机关违宪审查制从来没有成功运作的实例。在我国，此制迄今为止从来没有启动过，实际上处于瘫痪状态。

从法理上看，在国家权力机关审查制下，公民宪法权利受侵犯时无法提起宪法诉讼，法院审理案件时也不能适用宪法，使宪法日益脱离生动的法律实践和多姿多彩的现实生活，从而也就失去了活力。

良好的违宪审查制应当促使公民将自身利益与对宪法的关注密切联系起来，让宪法成为公民必要时可真正运用来维护自身利益的一个有用工具。在我国，要有效保护包括人身自由在内的公民的宪法权利，必须有可供公民真正运用的违宪审查制度，否则宪法确认的公民基本权利被层层克扣和被非法侵犯的状况将难以改观。以广州有关机构收容孙志刚所依据的国务院１９８２年《城市流浪乞讨人员收容遣送》办法为例，如果有真正可供公民运用的违宪审查制，即使没有《立法法》或在《立法法》生效之前，该行政法规也是有可能被宣布为违宪的。因为该行政法规于法律无据，也不是根据现行宪法制定的；再者，公民宪法权利非依法律不得限制乃宪政公理，即使没有２０００年公布施行的《立法法》的相应条款，违宪审查机关也能够宣告这个公理；退步说，即使不宣告这个公理，也应当对《宪法》第３７条第三款中“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”中的“法”字做狭义解释，即把“法”解释为“法律”，将行政法规、部门规章、地方性法规等排除在《宪法》第３７条第三款所载的“法”之外，从而达到按宪法本意充分保护公民人身自由之目的。根据人民代表大会制的特点和制定法制度的传统，我国宜采用建立专门国家机关行使违宪审查权，最好是在全国人大之下设置宪法法院。

童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护

这也涉及宪法修改问题，需进一步做专题讨论。①［４］超期羁押言行逼供，两纸国家赔偿难赔数年冤［Ｎ］．海峡都市３．从制度上、体制上提升法官、法院权威和独立报，２００３—１２—０７．ｗｗｗ．ｓｉｎａ．ｃｏｉｎ．ｃｎ．

性，使其真正能够担当起公民人身自由和其他宪法权［５］郭国松．三次死刑三次刀下留人【Ｎ】．南方周末，２０００—０８—１０（１）．

利最后守护者的责任。审判权从根本上说是一种居中［６］江雪．三次死刑两次重审，陕西农妇被“枪下留人”［Ｎ］．华商裁判的权力。行使审判权的机构和人员如果待遇没保网一华商报，２００３—０５—１０．ｗｗｗ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ．

障，时时处处看其他机构和人员的眼色行事，那他们［７］孙志刚家属获巨额赔偿，疑犯供出残酷一幕［Ｎ］．武汉晚报，

就不会有权威，也不可能在保障公民宪法权利方面发２００３—０６—０７．ＷＷＷ．ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ．ａｎ．

挥作用。比如，英、美有人身保护令状制度，应该说这［８］ｘＭ，平文选（第３卷）［Ｍ］．北京：人民出版社，１９９４．３３２．

［９］李银．外来妹被打成脑震荡，只因暂住证迟到一步［Ｎ１．羊城在那里是一个保护人身自由的有效制度，但它是以存晚报，２００２—１ｌ一２９．ｗｗｗ．ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ．ｃａ．

在地位独立、中立的法官、法院为前提的。有学者主张［ｔＯ）张孝军等．刑讯逼供造冤案，一家族１５受害人索赔５９４万元我国应引进这个制度②，但笔者认为，在我国的法官、［Ｎ］．中国青年报，２００３—０６—０４．

法院获得更多的独立行使职权的制度保障前，引进了［１１］曾庆敏．法学大辞典【Ｍ】．上海：上海辞书出版社，１９９８．３．也不会有多少实际意义。

（１２］中华法学大辞典（简明本）【Ｍ】．北京：中国检察出版社，

２００３．５７５．

又如，为防止权利被层层克扣，法院应有权结合［１３］何华辉．比较宪法学［Ｍ】．武汉：武汉大学出版社，１９８８．２３０．具体案件的审理来审查法律以下的各种相关规范的［１４］姜士林等．世界宪法全书［Ｍ］．青岛：青岛出版社，

合法性并按上位法优于下位法的原则拒绝适用与上１９９７．１２６５—１２６６．

位法相抵触的下位法规范。但实际上做不到。试想，国［１５］ＥｒｗｉｍＣｈｅｍｅｒｉｍｓｋｙ．ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＬａｗ：Ｐｒｉｍｅｉｐｌｅｓａｎｄ

务院１９８２年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》十Ｐｏｌｉｃｉｅｓ，ＡｓｐｅｎＬａｗ＆Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，２００２．Ｐ．７６２—７６３．

分明显地与《立法法》有抵触，但在前者被国务院自行（１６］邓小平．邓小平文选（第２卷）［Ｍ】．北京：人民出版社，

１９９４．３３３．

废止前，哪个法院在审理涉及收容遣送的案件时有权（１７］美联社２００３年６月１０日电．英国平反一桩５３年前错案［Ｎ］．参审查该行政法规不合法并拒绝适用？我国现行司法体考消息，２００３—０６—１５（６）．

制下，法院连一般的抽象行政行为的合法性都无权审查，它怎么可能在适用法律的过程中有效保护公民宪法权利呢！这种状况应该通过政治体制和司法体制的系统改革予以改变。

①在这方面我曾提出过一些初步设想（童之伟．关于宪法修正

参考文献：

案草案的建言［Ｊ】．法制与社会发展，２００３，（４）．）。

（ｔ］胡嘉延．死囚八百天［Ｊ】．律师与法制，２００３，（４）：２４．

②杜钢建说：“我们缺少一个人身保护状制度”，他接着详细描述［２］张立．从判“无期”到宣告无罪［Ｎ］．南方周末，２００２—０９—３０了这个制度的要点，显然认为这个制度是应当引进的。请参见有关文（８）

章。（张鲜堂等．反思孙志刚案一审法律困境［Ｎ］．中国经济时报，

［３］谭敦民等．命丧拘留所之后［Ｊ］．法制与新闻，２００３，（５）：２６

２００３—０６—１１．Ｗｒ“ｒＷ．ｓｉｎａ．ＣＯＢ．ｃｎ．１

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本文责任编辑：张永和

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万　

方数据

从若干起冤案看人身自由的宪法保护

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

童之伟

上海交通大学,上海,200030现代法学

MODERN LAW SCIENCE2004,26(5)12次

参考文献(17条)

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9.李银 外来妹被打成脑震荡,只因暂住证迟到一步 200210.张孝军 刑讯逼供造冤案,一家族15受害人索赔594万元 200311.曾庆敏 法学大辞典 199812.中华法学大辞典 200313.何华辉 比较宪法学 198814.姜士林 世界宪法全书 1997

15.Erwim Chemerimsky Constitutional Law :Primciples and Policies 200216.邓小平 邓小平文选 1994

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本文读者也读过(10条)

1. 刘珊珊 论人身自由及其法律保护[学位论文]20072. 李忠 宪法上的人身自由保护[会议论文]-2005

3. 张志英.ZHANG Zhi-ying 刑事冤案产生根源探析[期刊论文]-河南工程学院学报（社会科学版）2009,24(2)4. 董坤.DONG Kun 侦查程序视角下冤案成因分析——情绪化民意对侦查程序的渗透和影响[期刊论文]-北京人民警察学院学报2009(4)

5. 邓子滨 使刑事冤案得以昭雪的制度空间[期刊论文]-环球法律评论2003,25(2)

6. 黄亦飞.罗正茂.HUANG Yi-fei.LUO Zheng-mao 我国死刑复核制度的缺陷与完善--两起典型冤案引发的思考[期刊论文]-山东行政学院山东省经济管理干部学院学报2005(5)

7. 郭欣阳.Guo Xinyang 冤案是如何发现的[期刊论文]-中国刑事法杂志2007(6)

8. 陈军.Chen Jun 美、中两国人身自由宪法保护比较分析及启示[期刊论文]-云南大学学报(法学版)2009,22(1)9. 王永杰.Wang Yongje 程序异化的法社会学考察论纲(下篇)——以刑事冤案和刑事司法程序为视角[期刊论文]-政治与法律2007(4)

10. 衣春霖 论人身自由权的制度保障——宪法学视野下的探索[学位论文]2008

引证文献(12条)

1.黄亦飞.罗正茂 我国死刑复核制度的缺陷与完善--两起典型冤案引发的思考[期刊论文]-山东行政学院山东省经济管理干部学院学报 2005(5)

2.朱瑞清 诗意的栖居——迁徙自由权重新入宪的合理性分析[期刊论文]-致富时代（下半月） 2010(7)

3.王永杰 程序异化的法社会学考察论纲(下篇)——以刑事冤案和刑事司法程序为视角[期刊论文]-政治与法律2007(4)

4.李建坤 侦查活动中非法证据排除制度之适用[期刊论文]-法制与经济（中旬刊）

2013(10)

5.吴丽辉 保障公民权与规范警察权——解读《治安管理处罚法》[期刊论文]-山西高等学校社会科学学报2006(12)

6.陈军 美、中宪法人身自由保障比较研究[期刊论文]-特区经济 2008(8)

7.沈屹.肖建新 宪法司法化:公民基本权利保障之路[期刊论文]-和田师范专科学校学报 2009(2)

8.陈军 美、中两国人身自由宪法保护比较分析及启示[期刊论文]-云南大学学报(法学版) 2009(1)

9.童之伟 中国30年来的宪法学教学与研究[期刊论文]-法律科学－西北政法学院学报 2007(6)

10.童之伟 我国宪制发展中短期态势评估[期刊论文]-现代法学 2008(3)

11.王贞会 刑事强制措施限制适用的宪政基础[期刊论文]-中国刑事法杂志 2012(1)

12.王天林 论侦查行为的可诉性[期刊论文]-政法论坛-中国政法大学学报 2013(4)

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