行政调查及其程序原则(上)

行政调查及其程序原则

【作者】黄学贤（苏州大学王健法学院）

【原载】《政治与法律》 2015年第 6期

【摘要】 行政调查的实质是行政主体为了实现一定的行政目的，依照其职权对特定的行政相对人进行的了解有关信息、收集有关证据，或者认定处理有关行政事件所依据的行政活动。行政调查表现出多样的形态。实践中，行政调查程序非法治化现象非常严重，具体表现为行政调查程序启动的任意性、行政调查对象以及调查内容的选择性和调查内容的空洞化、行政调查时效上的随意性、行政调查结果的秘密化、行政调查方式上的随意性。必须结合理论与实践，在对行政调查进行科学分类的基础上，确立行政调查行为应当遵守的依法调查原则、比例原则、全面收集证据原则、公开公正和平等原则、利害关系人参与原则、司法审查原则等程序原则，以便从程序上规范各类行政调查行为，原则的有效实施尚需具体的程序规制和制度细化与保障。

近年来的中国，几乎每一件重大事故发生后，紧接着的就是“事故原因在正调查中”。其结果往往就是责任未能追究、教训未能吸取。究其原因，非法治思维和法治方式的行政调查程序，当属首位。认真进行行政调查的理论研究，充分认识现行行政调查制度运行中存在的问题，确立法治化的行政调查程序，是深入推进依法行政、加快法治政府建设的必然要求。

一、行政调查的性质及其与相关概念辨析

行政调查形态的复杂性以及在性质上明显兼具程序性和实体性的特点，使得对其性质的界定不像对行政处罚、行政许可等典型行政行为定性那么容易。任何一个行政行为的最终作出都离不开相关信息的采集和事实的认定，因此，作为信息采集和事实认定过程的行政调查也就伴随所有行政行为。由于行政调查行为的特殊性，行政法学界对行政调查的定性也不尽相同。

有学者认为，行政调查是行政机关所为的行为类型之一，与行政处罚、行政许可等行为并列；行政调查是行政上的一种制度；行政调查是行政程序的第一阶段。此外，有的学者将行政调查作为一种收集资讯的活动，而对其中的法律问题加以研究。[1]有学者认为，行政调查在行政法上的重要性，不亚于生理上血液之于身体的重要性，但由于行政调查的形态极其复杂，应将其作为一个现象进行全面的研究，而不能牵强地把它放到任何一种已经类型化的行政行为中。[2]我国行政法学界早期对行政调查的性质认定主要有“事实行为说”、“程序行政行为说”和“中间行政行为说”三种学说。“事实行为说”认为，行政机关在管理活动中作出的检查行为仅以影响和改变事实状态为目的，只涉及程序权利和义务，而与实体权利和义务无关。“中间行政行为说”认为，行政调查是行政主体的某一行政行为的中间阶段，一般情况下不作为独立的行政行为出现。“程序行政行为说”认为，行政调查本身是一种独立的行使行政职权的程序行政行为，它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。它与行政许可、行政处罚、行政强制执行等具体行政行为密切相关，是行政管理过程中不可或缺的环节。[3]但也有学者认为，从比较行政法的视角看，上述三种学说都只概括了行政调查的一部分特征，理论上存在以偏概全的不足。[4]该学者还进一步引述国内外学者的观点予以阐述。例如，源于德国法的调查职权主义认为“行政机关应本于其职权调查事实真相，不受当事人主张之拘束，体现为行政调查的主动性、全面性和裁量性”。行政机关负有概括的调查义务，同时，行政机关对具体的调查方法享有广泛的裁量权。[5]而在日本，行政调查同样广泛存在，“和没有理由的行政决定是不存在的一样，可以说没有调查先行的行政决定是不存在的”。日本行政法学家盐野宏认为，根据行政行为类型论来看，行政调查都属于事实行为，但就其和相对人的关系来看，行政调查表现为多种形态。有的行政调查属于纯粹的事实行为，有的行政调查是通过刑罚来保证其实效性的，也有的行政调查可以行使物理性实际力量（即直接强制）。[6]近年来，国内行政法学界也越来越多地倾向于这一认识。例如，有学者认为：“行政调查就可以被定性为是以动态方式实现行政目的、具有独立价值的‘一般性制度’，”行政调查既具有相对独立性，又是任何行政决定的必经阶段，是“构成行政过程的诸制度元素中具有一般性作用和普遍性价值的制度”；同时，它不仅对行政主体做出决定是一个过程，对于相对人参与、表达意见也是一个过程。有学者从权利保障的角度批判了将行政调查单纯界定为事实行为的观点，认为该观点将导致行政调查中滥用权力、漠视相对人权利；因此，应根据是否行使了权力区别认识权力性行政调查与非权力性行政调查。[7]有学者认为，从客观上看，实践中的行政调查既有属于事实行为的，也有属于行政行为的，不能一概而论。一些不会直接产生法律效果的调查，如人口普查、地震损害调查评估等，属于事实行为，它们只作为一种管理方法而产生管理学方面的意义；另一些行政调查会产生法律效果，这些法律效果是多方面的：第一，行政调查机构拥有调查职权，被调查人有配合的义务，如果不配合则会引起不利的后果；第二，行政调查的结果直接影响后续行政行为的作出；第三，有些特定的行政调查方法直接关系到相对人的人身自由权、住宅权、储蓄保密权等。这些产生法律效果的行政调查属于行政行为。[8]

我国台湾地区的行政调查与祖国大陆行政法学界研究的行政检查具有一定的共同性。在我国台湾地区虽然早就将行政调查作为行政机关执行职务时不可缺少的手段，在“制定法上”也早就有明确的规定，但行政法学界真正比较全面地研究行政调查问题，则是在1989年之后。此前的行政法学教科书以及行政法学者即使涉及行政调查，也未予其应有的地位，其在行政法学教科书中并没有被专章研究，学者们对行政调查性质的认识也不一致，例如有的学者将行政调查列为非权力作用，[9]有的学者将行政调查列为单纯的事实行为，[10]有的学者将其列入事实行为之强制性权力措施。[11]1989年之后，我国台湾地区行政法学者开始专门研究行政调查之概念，或者系统地引进美国和日本行政调查的理论与制度。目前，我国台湾地区行政法学界对行政检查以及行政调查的研究，无论在广度上还是在深度上均已达到相当的程度。有学者认为：“行政检查，简言之为行政机关为达成特定行政目的，对于特定行政客体所为之察查、收集资料活动，或指行政主体以收集、察查、验证相关事实与资料为目的，就个别具体事件，针对特定人民，行使公权力之事实行为。”[12]有学者对行政调查的涵义与范围等作了全面而深入的研究。就行政调查的涵义，该学者认为，从总体上来讲，行政调查是指行政机关为达成某一特定的行政目的所为之收集资料的活动。行政调查在制定法上用语极为多样化，有调查、勘察、稽查、检查、查核、检验、询问、访视、普查、察查、稽核、审核、查验等。这些用语虽然与收集资料活动有关，但出现在行政程序过程中的先后与调查目的却不尽相同，有关调查对象、手段、程序、调查资料的处理、权力界限与法律救济也有差别。因此，行政调查的涵义又可以从不同层次上界定。最广义上的行政调查，泛指行政机关的一切收集资料的活动。这一意义上的行政调查又可以分为两个部分：一是行政主体对外部行政相对人实施的“外部的收集资料活动”；二是行政主体内部调查机关向其他机关调阅资料或者上级对下级实施的业务检查所为的“内部作业查核活动”。广义的行政检查，仅指“外部的收集资料活动”，是行政主体为达成行政目的对私人所为的各种资料收集活动。美国行政法学中的“Administrative Investigation”或“Acquisitionof Information”，日本行政法学中的“行政调查”或“资讯取用”就是在这一意义上使用的。这个意义上的行政检查存在于所有行政程序之中。日本学者盐野宏所说的行政调查是一切行政活动之基础，也是基于该种意义上的行政调查而言的。这种意义上的行政调查依其目的和在行政程序中的先后之不同，可以细分为以下几种：（1）为正确行使行政决策权、研订施政计划、颁订行政命令之目的，在行政计划或者行政立法之前所为的“规划调查”；（2）许认可等授益处分作成之前所为的“许可要件审查”；（3）授益处分作成后，为督促行政相对人法定义务所为的“监督检查”；（4）对违反义务行为准备实施行政制裁（包括强制）之前所为的“违法事实调查”；（5）本身即为行政目的的“户口普查”等。其中，（1）、（5）合称“一般调查”；（2）、（3）、（4）合称“个别调查”；（2）、（4）的目的都是为了收集构成要件的事实，故又可称之为“构成要件事实调查”。狭义上的行政调查，是指个别调查，具体是指行政主体为达成行政目的，行使个别具体权限，对特定行政相对人所为的相关事实与资料察查收集活动。这种意义上的行政检查包括上述广义行政调查中的“许可要件审查”、“监督检查”、“违法事实调查”。最狭义的行政调查，是指“构成要件事实调查”，也就是行政程序法所规定的行政调查，包括授益处分作成之前所作的许可要件审查，对违反义务行为准备实施行政制裁之前所作的违法事实调查。这种意义上的行政检查包括上述广义行政调查中的“许可要件审查”、“违法事实调查”。最最狭义的行政调查，则指监督检查。我国台湾地区的“临场检查”、“安全检查”、“进入检查”，以及美国行政法制中的“Inspection”、“Physical　Inspection”，日本行政法制中的“质问检查”等就是最最狭义的行政检查。这种行政检查仅指行政主体对行政相对人、行政相对人所有之物或者处所实施的进入、探触与观察活动。[13]

自上世纪70年代开始，行政调查在日本行政法上逐渐获得明确且单独的定位，但学者们在行政调查的概念与定位上见解不一，以下几种观点颇具代表性。（1）行为类型说。该观点以质问检查作为一种行为类型，与行政命令、行政处分并列；（2）行政上制度说。该观点认为行政调查是行政过程之一环，为各种行政行为均需要使用的共同制度；（3）行政处分之先行程序说。该观点从行政程序法的角度，认为行政调查是行政处分之先行程序；（4）资讯收集活动说。该观点放弃在现有行政行为体系中为行政调查寻求定位的尝试，着重从行政调查的本质功能（包括各式各样形态的情报收集活动）来为行政调查定位。[14]

韩国对行政调查有专门的法律规定。[15]该国《行政调查基本法》第2条规定：“所谓‘行政调查’，是指行政机关为了收集决定政策或者履行职务所必要的信息或资料,进行现场调查、阅览文书、抽样等或者责令被调查对象提交报告或要求提交资料以及责令出席、进行陈述等的活动。”可见，韩国也是将行政调查界定为一种为实现某种行政目的的程序性活动。

从上述国内外学者对行政调查性质的研究以及立法和行政实践中可以看出，确实不能对行政调查做简单的非此即彼的结论，而应该从行政过程论的角度整体性地、分门别类地把握行政调查的性质。第一，行政调查既可以是一种为了解社会、经济发展整体状况而进行的独立的调查行为，也可以是行政决定做出前的前置性程序。因此，不同种类的行政调查，既可能是没有明显影响相对人实体性权利的事实行为，也可能是行政行为本身或者行政行为的一部分。第二，进一步分析，上述的后一种情况中，行政机关可能根据调查对违法行为做出处罚决定，或者对许可申请做出批准决定，从而使“调查—决定—执行”构成一个行政过程的链条。但行政机关也可能在例行性、日常性的调查、监督检查中，对不予配合调查的相对人采取了强制措施后却没有发现违法行为，而不需要做出行政决定。不同情形下的行政调查，可能是行政决定的前置性程序，是一种中间行为、阶段行为，也可能是具有独立意义的行政行为。因此，从行政过程论的角度整体地、分类地把握行政调查的性质更具有合理性，应当把行政调查作为行政机关针对行政相对人收集信息或证据的一种复合的、多样的行为来把握。尤其是针对行政调查大量散见于我国各部门行政法的现状，这种观点更有利于认识不同部门的行政调查的复杂性、多样性，在尊重个别性的基础上寻找一般性。[16]

综观中外学者的研究，结合行政实践，笔者认为，行政调查的实质在于行政主体为了实现一定的行政目的，依照其职权对特定的行政相对人进行的了解有关信息、收集有关证据，或者认定处理有关行政事件所依据的行政活动。实践中，不管是针对个案对行政调查，还是针对特定事项的行政调查，其绝大多数表现为程序性行为。例如，为规范环境行政处罚的实施，监督和保障环境保护主管部门依法行使职权，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，《环境行政处罚办法》第26条规定：“环境保护主管部门对登记立案的环境违法行为，应当指定专人负责，及时组织调查取证。”又如，为了加强非物质文化遗产保护、保存工作，《非物质文化遗产法》第11条规定：“县级以上人民政府根据非物质文化遗产保护、保存工作需要，组织非物质文化遗产调查。非物质文化遗产调查由文化主管部门负责进行。县级以上人民政府其他有关部门可以对其工作领域内的非物质文化遗产进行调查。”再如，为了准确登记不动产，有效维护当事人以及利害关系人的合法权益，《不动产登记暂行条例》第十九条规定：“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记；（二）在建建筑物抵押权登记；（三）因不动产灭失导致的注销登记；（四）不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。”辨析行政调查与行政检查、即时强制等概念，有助于进一步明确行政调查的性质。

（一）行政调查与行政检查

对于行政调查与行政检查两种行为，它们之间是包含关系，还是本来就是互不相同的行为，学界也有不同的认识。有学者认为应当严格区别行政调查和行政检查，并认为行政检查可以事先进行，也可事后进行，而行政调查只能在事后进行；行政检查权须经法律特别授权，行政调查权则必然包含于行政管理权中；行政检查属于行政处理行为，直接产生法律后果，而行政调查属于准行政行为，并不直接产生法律后果。[17]有学者专门研究了行政检查与行政调查的区别，认为行政调查是行政机关为了正确地做出决策和决定而依法收集信息和了解情况的行为。它和行政检查的共同点在于，两者都是了解情况的行为，但行政调查的目的是查明情况，为行政决策提供依据，保证行政决定的客观性与适当性。行政调查是行政主体在作出行政决策和决定之前进行的，行政检查是在法律制定之后或者决定做出之后进行的，目的是保障法律法规和行政决定的执行。行政调查既可以是一个独立的行政行为，也可以是其他行政行为中的一个环节，但行政检查都是独立的行政行为，尽管检查的后果可能会引发另一个行政行为。[18]我国台湾地区的部分学者也认为职权调查和行政检查属于行政机关资讯获得权的两种途径，相比于职权调查，行政检查较为例行、一般。[19]

有的学者则认为，应当淡化行政调查与行政检查的区别。该学者认为：“在行政实践活动中，行政调查和行政检查并未被严格区分，两者的区别只具有局部意义。”“行政调查的外延大于行政检查……行政调查可作为上位概念，行政检查可作为调查的一种方法或手段。”[20]有学者认为，若从规制行政调查中强制的角度把握“行政调查”与“行政检查”的概念，应当认为行政调查包含了行政检查，不应把两者作为两种行为，理由如下。第一，如前所述，认为行政调查不直接产生法律后果的观点并不成立，在办理行政案件、做出行政决定前采取的调查若使用了强制措施，同样产生法律后果。将调查与强制的行为人为割裂来分析，不符合行政过程论的视角。第二，在调查或检查过程中采用的强制措施，从程序、手段、权利救济等角度看，并无本质区别。若将两者认为是两种行为，则必须发展出“行政调查中强制”和“行政检查中强制”两个概念方能完整阐述“行政强制”的外延。与经典的“三分法”相比，这显然是理论建构的重复和累赘。[21]

有学者认为，行政调查不同于行政检查，行政检查只是行政调查的一种，而不能涵盖行政调查的全部。该学者认为，行政调查是行政主体为了实现一定的行政目的而收集、整理、分析有关资讯的活动，它不同于公安机关或者检察机关为了追诉犯罪而进行的刑事侦查、立法机关为立法广泛征求各方意见的活动以及司法机关为裁判而进行的法庭调查。该学者还进一步认为，行政调查一方面是行政管理不可缺少的重要手段，另一方面又关系到公民基本权利与自由的限制与剥夺，因此，行政调查要解决的问题实际上是一个宪法问题，是在宪法意义上解决行政权与公民权之间的关系。[22]

综观理论研究与客观实践，笔者认为行政调查与行政检查作为两种不同的行为，确实不能完全等同，两者存在内涵与外延上的区别，但是这种区别又不是本质上的。行政调查是上位概念，涵盖行政检查，行政检查有时就是行政调查的一种方法和手段。[23]

（二）行政调查与即时强制

在行政法学研究中曾经有一种观点，即将质问、检查和为调查出入营业场所等一切为行政目的而收集资料的活动均看作一种即时强制。但有学者从目的的间接性与强制的间接性两个特征的角度，将行政调查的概念从即时强制的概念中分离出来。其理由是：第一，即时强制本身即为直接实现行政目的的最终行为，而行政调查对于行政目的的实现只具有间接的准备和补充作用；第二，即时强制可以对私人的身体或财产为强力行使，而行政调查一般不采用强制手段，其实效性通过罚则来确保。但也有学者对此持不同观点，认为应该将行政调查从即时强制中分离出来，但上述理由并不完全正确。该学者进一步认为，之所以将行政调查从即时强制中分离出来，原因在于即时强制的概念并不能完全涵盖行政调查的所有形态，即时强制与行政调查在概念上是交叉关系，而不是包含关系。[24]

实际上，严格来讲，在辨析这一对概念时应当讲到的是行政调查中的强制与即时强制。因为强制并不时刻出现在行政调查中，只有当被调查对象不配合调查时，为了确保行政调查的顺利进行，行政机关才能依法采取强制。行政调查中的强制是为了正确作出行政决定而采取的一种搜集信息的活动。即时强制则是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。即时强制是行政行为的一种形态。即时强制作为一种行政行为受法律约束自不必说。例如，《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”行政调查中的强制也应当依法进行。例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

二、行政调查的类型

行政调查的形式有多种。根据其目的，行政调查可以分为个别调查和一般调查；根据法律保留的强度、被调查人协助义务的程度、寻求司法救济的方式的不同，可以将行政调查分为任意调查和强制调查；其中，强制调查又分为直接强制调查和间接强制调查；[25]根据行政机关在调查中的地位，行政调查可以分为依职权调查和处理主义调查；[26]有学者认为，根据调查目的不同，行政调查可分为以调查本身为目的的调查和以作出行政决定为目的的调查；而后者又可细分为监督性调查和取缔性调查。[27]有学者认为，行政调查有几十种之多，但不一定都有法律意义，以下几类具有法律意义：前置性调查与独立性调查、强制性调查与非强制性调查、对人体和行为以及财物的调查、对当事人的调查与对证人的调查、依申请行为中的调查与依职权行为中的调查、书面调查与实地调查。[28]

有学者在对行政调查作更深入研究的基础上认为，从行政过程论和尊重相对人参与权的角度，任意调查和强制调查不应仅仅是两种并列的调查类型，而应当同时是行政调查的不同进展阶段。具体而言，获得法律规范笼统授权的行政主体皆有权实施任意调查，因此在所有领域（包括可以实施强制调查的领域），行政主体也应当从任意调查开始其调查行为，以期获得相对人的积极参与和自愿配合——除非出于特定的紧迫情形而依法被迫径行采取强制措施。如果相对人拒绝配合调查，在无权采取强制调查的领域，行政主体只能终止对该相对人的调查；在有权采取强制调查的领域，行政主体才可以考虑选择强制手段。这种从任意调查到强制调查的进展过程，体现了比例原则中的必要性原则对行政调查中强制的规制。鉴于行政调查形态的多样性，特别是把行政监督检查认定为行政调查的一种方式，那么，可以以调查目的的多样性作为分类维度。监督性调查是一种日常的、例行的检查，目的是为了督促相对人履行法定义务、确保正常的行政管理秩序，并不必然以做出行政决定为目的，因此“监督性调查”应该从“作出行政决定为目的的调查”的子概念中排除出来。至于“取缔性调查”，不包括行政主体在依申请行政行为做出决定前对申请人提交的材料做实地调查、核实情况的情形，也不包括行政主体在做出行政规划、行政命令等非处罚性质的依职权行政行为的决定前所做的调研，这一概念显然外延太窄。当然，以监督检查为目的的行政调查在实施过程中发现违法行为的，行政主体也会做出相应的行政处罚、行政强制决定，但这并不影响调查实施前的本来目的。而且，实定法中对这种调查行为一般以名为“监督检查”的专门章节予以规制，表明了这种调查行为是一个独立类型。传统的任意调查和强制调查两分法已不符合行政过程论的要求。该学者着眼于调查行为的目的来做出分类，尝试把行政调查分为以调查本身为目的的行政调查、以监督检查为目的的行政调查和以做出行政决定为目的的行政调查。[29]我国台湾地区有学者根据行政调查的目的以及先后顺序，将行政调查分为：为妥适行使政策决定权，研定施政计划、颁定行政命令之目的，在行政立法之前所为之“规划调查”；许可认可等授意处分作成之前所为之“许可要件审查”；授意处分作成之后，为督促相对人遵守法定义务所为之“监督检查”；对违反义务行为准备实施行政制裁（含强制）之前所为之“违法事实审查”本身即为行政目的的之“户口普查”。[30]

实践中，即使在同一部法律中也会赋予行政机关不同的调查方法。例如，《对外贸易法》第38条规定：“启动对外贸易调查，由国务院对外贸易主管部门发布公告。调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。国务院对外贸易主管部门根据调查结果，提出调查报告或者作出处理裁定，并发布公告。”又如，《反倾销条例》第20条规定：“商务部可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况，进行调查。商务部应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会。商务部认为必要时，可以派出工作人员赴有关国家（地区）进行调查；但是，有关国家（地区）提出异议的除外。”再如，《土地调查条例》第8条规定：“土地调查采用全面调查的方法，综合运用实地调查统计、遥感监测等手段。”另如，《行政复议法实施条例》第34条规定：“行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。”在域外法中，韩国《行政调查基本法》第三章就专门规定了“调查方法”，这些“调查方法”有要求被调查对象出席、陈述；要求提交报告与提交资料；现场调查；抽样；资料等的扣留；共同调查等，同时还规定了每一种调查方法的具体要求。[31]可见，无论是理论研究，还是行政实践，行政调查确实表现出多样的形态。唯其多样，就更需要有统一的基本程序规制。

【未完见“行政调查及其程序原则（下）”】