浅论电子商务合同的要约与承诺

2008第3期（总第93期）长春金融高等专科学校学报Journal of Changchun Finance College No.3，2008Sam No.93

浅论电子商务合同的要约与承诺

蒋晓云

（长春金融高等专科学校经济管理系，吉林长春130022）

〔摘要〕要约、承诺是订立合同的方式。电子商务合同因其与传统合同相比有诸多不同，这就导致了电子商务合同的要约与承诺和传统合同的要约与承诺相比有其特殊性。其特殊性主要体现在电子商务合同的要约撤回、撤销与承诺的撤回等相关问题上。对其进行深入探讨是十分必要的。

〔关键词〕电子商务合同；要约；承诺〔中图分类号〕DF418

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1671-6671（2008）03-0070-04

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是

希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。电子商务合同完全是自动化的无纸合同，缔约方利用计算机进入因特网或者专用的网络发出要约和承诺。在电子商务合同订立过程中，由于是在网络空间而非面对面达成的协议，合同的要约和承诺可能会被黑客等修改而不能反映当事人的真实意思表示，导致合同被错误地执行；由于数据电文的修改可以不留痕迹，很难证明是谁作了修改；由于交易采用电子撮合的形式，要约和承诺的有效期大大缩短，使得电子商务合同在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回问题上非常特殊。[1]电子商务合同的这些特点对传统的合同理论提出了挑战。

一、电子商务合同当事人的行为能力问题合同的当事人应是18周岁以上的成年人，或16周岁以上不满18周岁的但以自己的劳动收入作为主要生活来源的公民，10周岁以下的儿童是无民事行为能力人，只能由其法定代理人代理民事活动。10周岁以上18周岁（或16周岁）以下的未成年人是限制民事行为能力人，可进行与其年龄、智力相适应的活动，其它民事活动由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人的同意。依我国《合同法》第四十七条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，

不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。由此可见，在我国，10周岁以下的无民事行为能力人所订立的合同无效（除纯获利益的合同或处置零花钱的合同），10周岁以上18周岁（或16周岁）以下的限制行为能力人除纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同外，其所订立的合同属效力待定合同，如该合同不能得到代理人的追认则为无效。

在网络上所签订的电子商务合同同样适用以上理论。10周岁以下的无民事行为能力人所订立的电子商务合同一般应为无效。10周岁以上18周岁（或16周岁）以下的限制民事行为能力人所从事的网上消费或交易，必须得到事先的允许或事后的承认，否则仍属无效，但可进行日常生活必需的活动，或是通过网络进行可单纯获利的活动（如抽奖）。在网络环境下，基本上根本无法看到或识别对方，即使要求对方输入身份证及出生年龄，仍难以防止身份造假。目前，上网群体年龄层下降速度很快，许多少年儿童都成为电子交易的主体。针对网上交易，是否应就行为能力特别规定，值得思考。笔者认为，此处可参考

〔收稿日期〕2008－05－25

〔作者简介〕蒋晓云（1974－），女，辽宁盖县人，长春金融高等专科学校经济管理系讲师。

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我国台湾《电信法》第9条之规定，无行为能力人或

限制能力人使用电信之行为，对于电信事业，视为有行为能力人。但因使用电信发生之其它行为，不在此限。[2]

二、关于电子商务合同当事人的意思表示问题在传统合同订立过程中，一方当事人在收到对方的信件或电报、电传时即可发现错误。但在电子商务合同中，往往要到合同自动执行后才能被发现。因此，发错一个信息的后果要比传统商务的类似情况产生的后果严重得多。所以，当出现意思表示不真实的情况如何解决，产生的损失如何承担是一难题。欧洲共同体委员会在《关于通过电子商务订立合同》的研究报告中指出，可以将对计算机的运用拥有最后支配权的人视为他同意了计算机所发出的要约或承诺，并由他对其计算机所作出的一切决定承担责任。为了推进电子商务的发展，如此规定有其合理性。有合理性的同时也有其残酷性，出错的人似乎是被“计算机”“表见代理”了。为了解决此种不合理，只有通过不断提高电子商务安全性来实现，或可考虑引入一种特殊保险险种。为了解决此问题，还有另外一种思路，即“为了公平地划分风险和商业负担，此时作为接受方应及时通知发送方，否则接受

方对此负责”。[3]

但应注意两点：1. 应限制因瑕疵撤销合同的范围，只有在意思表示内容中有重大错误时，才能由发送方撤销；2. 如果发送方对此有重大过失，则不得主张意思表示瑕疵而撤销合同。这里，重大过失的举证责任则应由接受方承担。[4]

当事人意思表示方面的另一重大问题是网上格式合同对当事人意思表示的侵犯。网上格式合同大量存在，尤其是在网上软件销售领域，网上软件经营者往往主张运用拆封合同或点选合同来调整他们与消费者之间的关系。为了配合网上软件商品的大量销售，软件开发商往往制定标准合同，以避免与消费者一一订立合同的麻烦。[5]在软件拆封授权合同和点选合同中，一般明确规定使用者一旦下载或在其电脑上安装该软件，则视为同意该软件拆封授权合同。例如，在进入软件有偿下载前，消费者往往看到这样的提示：“当您进入以下下载区时，表示您已经愿意接受下列授权条件……”美国在《统一计算机信息交易法》中对拆封合同或点选合同予以了肯定，从而成功地规范了数字化商品的授权交易，与其他内容一起，成为各国相关立法借鉴的典范。鉴于我国知识产权保护不利的现状，应当对数字化商品销售领域涉及到的拆封合同和点选合同予以肯定，对于拆封合同和点选合同中保护数字化商品经营者基本利益的格式条款应“网开一面”，不能漠视一部分格式条款中含有的数字化商品经营者单方意思表示的合理性和必要性，应维护数字化商品经营者的基本生存权利。

在网站上注册过会员的人一般都能体会到面对网上格式合同的无奈。网上格式合同有诸多恶劣行径，如故意将不公平条款以细微文字书写；将合同条款制作得非常模糊，令人不知所云；故意使用文义晦涩的词语，消费者难以理解其含义；将本来可以在主页规定的合同条款故意置于其它网页而不加说明或设置方便的链接，使相对人无从了解；合同条款制作得非常繁杂，将不合理的内容隐藏于其间，根本不能引起一般人的注意，从而不知道这些条款的存在，等等，不一而足。[6]一般解决此类问题各国立法有几大原则：格式合同作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除损害消费者合法权益的格式合同条款无效；采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；对造成对方人身伤害及因故意或者重大过失造成对方财产损失免责的格式条款无效；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；格式条款提供人应当尽可能地个别提醒相对人注意格式条款的内容，能够使用明示提醒方法时，则不应用公告等其它方式提醒。

三、网上广告是要约还是要约邀请问题我国《合同法》第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。那么，电子商务网站上，卖方就其网站上的广告，如出售的货物的图片、订价、介绍或展示，在性质上属要约还是要约邀请呢？

我们认为，对于网上广告，应根据其性质，认定为要约或要约邀请。因为网上广告其发布者为卖方，其内容、形式完全受卖方控制，所以在决定网上广告是要约还是要约邀请时，应给卖方设定更多的义务，即卖方有义务在网上广告中作出尽可能明确的提示，尤其是卖方将网上广告设计为要约时，卖方有义务

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明确提示广告浏览者其广告为要约性质，浏览者一经作出点击行为，则合同成立，买卖双方都要受到合同约束。当卖方提示不明确的情况下，卖方认为网上广告为要约的主张不应受到法律的支持。另一方面，为了更加充分地保护广告浏览者的权利，网上广告设计为要约时，即使能充分地明确地表明网上广告具有要约性质的提示，也不能规定广告浏览者一经点击广告即受要约约束，应设计成广告浏览者点击广告后还要经若干确认过程才能看作是对要约作出了承诺，如点击有要约性质的网上广告后，应进入是否确认购买的界面，此界面应有预订立的合同的主要条款的说明，并应再一次有明确的一经确认购买即受约束的提示。

除了上文所说的具有明确要约性质的网上广告以外，其他网上广告应认为具有要约邀请的性质。即认为此种网上广告仅有订立合同的意图，但却不含有一经相对人承诺即受约束的意图，其目的是希望对方向自己发出要约，经自己承诺后成立合同。如此规定有利于卖方和浏览者：1. 因为如果规定此种网上广告为要约，对于卖方，其必须时刻关注在网上做广告的商品是否卖完，防止有人点击成交但因无货而违约；2. 因为如果规定此种网上广告为要约，对于广告浏览者，则广告无异于打开就收费的“收费陷阱”短信，其必须十分确定要买才可点击广告，防止一时好奇点击成交后，因不想买而违约。

四、关于要约是否能撤回或撤销问题

所谓要约的撤回指要约人在发出要约之后，在要约到达受要约人之前，有权宣布取消要约。大陆法系国家一般都采用“到达主义”，即要约在未到达受要约人之前不具有法律效力，只要撤回要约的通知先于或同时到达受要约人，要约就可以被撤回。我国《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”对于传统的合同签订方式来说，由于要约送达有一个时间段，因此容易确定要约是否可以撤回。但在电子商务合同中，由于网络文本的传输速度极快，在要约人发出要约指令的几秒钟内，该要约即可到达接收地点，所以通常情况下，要约不可撤回。

但“如发件人声明该数据信息以收到签收回执为生效条件，在该签收回执收到之前，该数据信息视为未发出。如发件人未声明该数据信息以收到签收回执为生效条件，而且该回执在指定或约定的期限内未被发件人收到；或者，如果没有指定或约定期限，在合理的期限内仍未收到，在通知收件人后，发件人可以将该数据信息视为未发出，或者行使他可能享

有的其它权利”。（上文“数据电文的接收确认”部分所述）可见，存在要约撤回的时间段，此时《合同法》第十七条的规定适用于电子商务合同。

所谓要约的撤销是指要约人在要约送达受要约人后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。我国《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销，撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”但在通过EDI 方式订立的电子商务合同中，由于要约指令进入其它用户的计算机系统后，如符合受要约人的电子商务合同条件，承诺即时作出，此时不存在要约撤销。[7]

在电子商务合同订立过程中，错误操作的要约能否撤销问题是不能回避的，这也是电子商务合同特有的现象。错误操作的要约与重大误解不同，重大误解尽管有“误解”，但其毕竟有当事人意思表示存在，故《合同法》赋予当事人一方请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销相应合同的权利；而错误操作的要约实质却没有当事人的意思表示，完全是的过失，无意识又无意思表示的行为赋予其意思表示的性质显然是不妥的。故此种情况应认为不构成要约，即使有“受要约人”的承诺，合同也不能成立，但这并不影响错误操作一方的损害赔偿责任。

错误操作包括发错对象和无意发出两种情况。对于发错对象的要约，受要约人如发现错误，则有义务尽快通知要约人或相关人，如因发现错误之前己方已发生损失，则有义务防止损失的进一步扩大，同时有权利向错误操作一方就己方损失要求赔偿。《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI ）暂行规定》第十六条第二款也有类似规定，即：“接收方接到不属于自己的电子报文，应尽快通知EDI 服务中心，并从其系统中删除此报文。”对于无意发出的要约，受要约人往往在履行时才能发现，此时受要约人有可能损失很大。在这种情况下，可考虑授予错误发出要约的一方享有选择权，或者将履行行为视为要约，接受履行视为承诺，合同成立；或者不接受履行，承担损害赔偿责任。

五、关于承诺的撤回问题我国《合同法》第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在电子商务合同中，承诺一经发出，即刻便通过网络进入要约人的计算机系统，到达要约人。因此，在电子商务合同中，承诺的撤回与要约的撤回、撤销同样困难。因此，电子

“无意识”

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商务合同特别是针对消费者的合同，商家应设计出

一些确认程序，使消费者在点击作出承诺时要经过一些确认程序，防止消费者因疏忽或一时按错而受到损失。

但在特殊情况下，承诺也存在撤回的问题，具体情形与要约撤回的情形是一样的。

六、关于签订确认书问题

尽管通过签订电子商务合同来进行商务活动具有方便、快捷、成本低、速度快等优点，但也存在一定的风险。如信息在传递过程中会发生被他人截获、篡改及被病毒侵蚀等情况，导致电子商务合同的内容变更。为此，《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这一规定无疑会对签订电子商务合同的风险起到一定的防范作用。

另外，在当事人采用电子邮件或者数据电文形式就合同内容进行磋商时，经常出现多次进行文件往来的情形，如当事人以电子邮件方式谈判时，往往会相互发出几份甚至十几份电子邮件，而且每份文件的内容都不尽一致。在此种情况下，就可能存在当事人双方虽然达成了协议，但在以何份电子邮件作为确定合同内容的标准上，存在分歧，或者没有分歧，但具体业务人员担心在履行中出现偏差。此时最好的方法就是签订确认书，确认哪一份或哪几份电子邮件作为合同文件的组成部分。如果当事人选择了以签订确认书的形式确定他们之间协议的内容，则只有在签订确认书时，合同才能成立。

七、网上拍卖中的要约、承诺问题在传统拍卖中，拍卖活动由拍卖师主持，竞买人在现场出价作为要约，有更高出价则原出价失效，拍卖师三次报出当前价格无人再行加价时，超过底价的最高出价为最终的有效要约，拍卖师敲槌即为承诺，拍卖成交。

与传统拍卖相比，网上拍卖有几点不同：拍卖活

动实质上是由网上的拍卖软件主持；竞买人不在现场；竞买人通过网络出价；拍卖出价时间上不连续；无拍卖师报出当前价格；无拍卖师敲槌；规定时间之前的最高出价超过保留价时则为最终的有效要约；没有典型的承诺行为；时间到了就视为以最高出价价位成交。

可见，网上拍卖只有要约，没有典型的承诺。或者说，在拍卖中，拍卖人是“不在场的”，无明确意思表示的，拍卖成交是截止时间与拍卖软件相结合的产物。

总之，电子商务合同的要约与承诺和传统合同的要约与承诺存在诸多不同，在电子商务合同领域有许多问题尚处于探索阶段；又因为互联网与电子商务发展速度极快，原本就有滞后性的法律在这一领域的滞后性表现得尤为突出，使得电子交易领域的法律问题层出不穷，五花八门。为了更好地保护电子交易主体的合法权益，迫切需要完善和制定相关立法。参考文献：

[1]胡春艳. 电子合同的订立及签名认证[J ]. 金融与法，2001（6）：39

[2]李宝君. 论电子商务合同的生效要件[J ]. 商业研究，2004，（14）：162

[3]于静. 电子合同若干法律问题初探[J ]. 政法论坛，（6）：1997，39[4]李井杓（韩国）. EDI 合同的法律问题[J ]. 法商研究，1999，（1）：19.

[5]杜承铭. 电子合同的若干问题探析[J ]. 科技进步与对策，

（12）：2005，32

[6]张晶. 电子商务相关法律问题的研究[J ]. 商业研究，2004，（20）：173.

[7]朱遂斌. 电子商务合同成立的法律问题[J ]. 政法论坛，1999，（4）57.

A Brief Review of Offer and Acceptance in E-commerce Contract

JIANG Xiao-yun

(Department of Economic Management, Changchun Finance College, Changchun 130022, China )

Abstract:Offer and acceptance is the mode of signing a contract. There are significant differences between E-com-merce contract and traditional business contract. And then it leads to particularity of offer and acceptance between E-commerce contract and traditional business contract. The particularity mainly embodies in revocation and with-drawal of offer, withdrawal of acceptance and other related problems in E-commerce contract. It is necessary to make a further discussion on it.

Key words:E-commerce contract; offer; acceptance

〔责任编辑：杨晓丹〕