刑法诉讼论我国民事送达程序存在的问题及完善

论我国民事送达程序存在的问题及完善

刘光辉

送达是指人民法院依法定方式，将诉讼文书或法律文书送交当事人或其他诉讼参与人的一种诉讼行为。民事送达是民事诉讼的基础性制度，它贯穿于整个诉讼活动的始终，是连接程序法与实体法的媒介，是裁判发生法律效力的重要条件，也是实现民事诉讼法任务、贯彻民事诉讼法核心原则的手段和途径。近年来，随着我国社会经济生活的高速发展，人们的交往日益频繁，加之我国加入世界贸易组织后，国际经济交往的增多，民事案件大量增加，在审判实践中，“送达难”已经成为困扰各级法院的一个难题，如直接送达难于操作、邮寄送达主体不确定、留置送达程序繁琐、公告送达过于模糊等问题。因而，作为保障司法程序公正之一的送达程序在现代司法理念的的框架下，显示出其改革的必要性。

一、我国现行民事诉讼送达制度的问题

(一) 送达主体界定不清

1、立法未对送达主体作明确规定

民事送达是一种民事诉讼行为。一般认为, 民事诉讼行为主体有法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。民事诉讼行为主体在民事诉讼中因实施的行为不同而享有不同的诉讼权利和承担不同的诉讼义务。我国《民事诉讼法》第78条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”; 第80条规定：“直接送达诉讼文书有困难的, 可以委托其他人民法院代为送达”;最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第83条规定：“受送达人有诉讼代理人的, 人民法院既可以向受送达人送达, 也可以向其诉讼代理人送达。”通过上述的规定可以推断出送达主体为人民法院，在理论界与实务界通常也认为送达的主体为人民法院。但是现行法律及相关的司法解释并未明确规定法院何种人员承担送达的职

能。在司法实践中，经常出法官、庭长作为送达主体外出送达，甚至出现司机、行政人员或临时人员进行送达的情况。上述送达主体不统一情况，严重损害了司法的公正性，影响了送达的效率。

2、邮寄送达中邮政机关的送达地位不明确

自2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，该规定结合民事审判经验和各地的实际情况，对我国《民事诉讼法》有关送达的规定进行了补充和完善，在一定程度上节约了法院诉讼成本，提高了诉讼效率，具有重大而深远的意义。但是该规定并未对邮政机关的送达地位作出明确的界定。该法第一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：(一) 受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的;(二) 受送达人下落不明的;(三) 法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。”根据该的规定可以看出法院与邮政机构是委托关系与被委托关系。而第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”其意思表明两者并不是委托关系，在送达效力上却具有同等的法律。单从该规定的相关条款来看，并没有明确规定邮政机构是民事送达程序的主体，这很显然会在司法实践中产生纠纷和矛盾，有损送达的公正与效率。

(二) 留置送达条件过于苛刻，难以实施。

对于留置送达，我国民事诉讼法规定了很严格的条件，按照根据民诉法第79条规定：“受送达人或者他的同住的成年家属拒绝接受送达文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”《民诉意见》第82条进一步规定：“受送达人拒绝签收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人的住处，即视为送达。”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第11条规定：“受送达的自然人以及他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书的，送达人应当依据《中

华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，本邀请的人不愿意到场见证的，送达人应当在送达回证上记明送拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿到场见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的住所或者从业场所，即视为送达。”根据上述的法律规定，适用留置送达有以下条件：一是受送达人拒绝接收诉讼文书，最直接的表现方式为拒绝在送达回证上签字或盖章; 二是必须有见证人，无人见证的情况下不适用留置送达; 三是见证人身份有着较为严格的规定，即有关基层组织或者所在单位的代表。对留置送达作出严格的程式规定，要求留置送达时以有关基层组织或单位代表的实施见证行为为前提，其本身的积极意义在于限制法院送达职权的滥用。

在这种见证制度下，留置送达可能存在以下障碍：第一，留置送达时常碰到受送达人住所无人; 第二，因对可能涉及的基层组织办公场所不熟悉而难以通知到基层组织代表，或是受送达人所在基层组织的办公场所较远，基层组织或单位代表很难找到; 第三，我国民事诉讼法规定的必须邀请见证人，是送达人的义务，而不是送达人的权利，有关基层组织或单位并无法定的义务到场见证。这样规定，本身随意性就很大，是否到场见证完全取决于有关基层组织或单位相关人员觉性和法律意识。而有关基层组织或单位代表往往害怕承担责任，不愿惹麻烦，或者怕当事人无理责难，影响邻里关系而拒绝见证，不愿意配合法院的送达工作，借故推辞，或者即使到场，也不愿意在送达回证上签字。第四，目前法律规定留置送达的场所依法应当是受送达对象的住所(或法人的住所地) ，也给当事人避讼留下了空间，比如当送达人发现受送达人拒绝签收诉讼文书，等到邀请到有关基层组织或单位代表时，受送达人已经离开了自己的住所，致使送达无法进行。以上种种情况，导致法院很难完成留置送达工作，留置送达遭受了严重阻碍。

(三) 委托送达效率过低

《民事诉讼法》第80条规定:“直接送达诉讼文书有困难的, 可以委托其他人民法院代为送达。”《民诉法意见》第86条也做了相同的规定。根据规定，委托其他人民法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回回证。受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。委托送达

是为了解决法院直接送达诉讼文书有困难时(比如路途遥远) ，人民法院相互之间进行协作的一种送达方式，以节约送达成本，提高送达效率。但在实际操作过程中产生了不少问题：

一是未明确界定“其他法院”。理论界一般理解为“受送达人所在地人民法院”。受送达人均在同一地域的，委托送达的受托法院可能并不相同。有的法院委托受送达人所在地的基层人民法院，有的法院则委托受送达人所在地的中级人民法院或者高级人民法院，并且在受托法院是中级人民法院或者高级人民法院时，受托法院还可能委托其下级法院送达，几次委托下来，就不能做到及时送达，影响了诉讼效率的提高。

二是委托送达积极性不高。由于送达本身需要司法资源的投入，在目前各法院的工作压力日趋繁重、经费紧缺的情况下，受托法院往往很难从自己的工作时间或紧缺的经费中抽出时间以及费用完成受托事项。[③]因而受托法院进行送达时明显积极性不高，特别是两地法院存在级别差异的或地方保护主义的话，此种送达将没有任何意义。

三是超期现象严重。由于民事诉讼法未明确对受托法院在收到委托送达请求后的多长的期限内必须完成受委托送达的事项，受托法院怠于完成委托事项的情况非常普遍。而委托送达又要计入审限，如果委托送达实际占用的较长的期限，就非常容易造成案件超过审理期限，影响了正常的结案时间。

(四) 转交送达设置不科学

转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。[④]《民诉法》第八十一、八十二、八十三条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》(以下简称“审理期限规定”)第十条第(四) 项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。

向军人或者被监禁的人送达，通过其部队或者监所等单位转交，其本意是出于保密和安全的考虑，但忽视了这种制度的科学性。首先，转交是权利还是义务，法律并未明确。如果是权利，那么转交机关有权

放弃这种权利，拒绝转交，法院则无法有效送达诉讼文书; 如果是义务，那么对于违反这种义务应承担什么样的法律责任，法律也未作相关规定。司法实践中，屡有转交机关借口安全或以保护军人利益为名拒绝转交，致使诉讼文书不能有效送达，影响了案件正常的审理进程，给审判工作增加了难度。对军人及被监禁的人，出于安全和保密的考虑，不对其直接送达也是必要的，但这种“二传手”式的送达机制，不利于送达的顺利进行，不利于提高诉讼效率。由于军人和被监禁的人身份特殊，其内部有严密的组织纪律性及稳定性，目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面，不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。

(五) 公告送达的规定较为模糊

公告送达，是指人民法院用张贴公告、登报等方法，通知受送达人在一定时期内受领诉讼文书的送达方式。它作为一种补救性送达方式，《民事诉讼法》及相关的司法解释对其规定得比较笼统。公告送达的适用条件是“受送达人下落不明，或者用规定的其他方式无法送达”的情况，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。目前，公告送达方式在实践中产生的问题如下：

一是公告的适用条件规定比较模糊。对公告的适用条件即“下落不明，或者用规定的其他方式无法送达”的理解，我国民事诉讼法及相关的司法解释均未对此作出明确的规定。什么叫下落不明，下落不明是因为恶意逃避诉讼还是因其他原因，使用“规定的其他方式无法送达”是指使用规定的其他方式的一种还是穷尽了所有其他法定的送达方法，诸如此类问题均无法明确，导致受案法院在此标准上适用不一致。 二是选择公告载体的自由度过大。根据我国民事诉讼法和相关司法解释规定，公告送达既可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可在报纸上刊登公告。这种公告载体规定的可选择性使得部分法院

为了省事一律在法院公告栏中进行公告送达，对于此种情况，当事人根本不可能看到，因此这类公告基本上等于是形同虚设。

三是公告期间过长，不利于提高诉讼效率。事实上，公告在更大程度上是程序意义而非实体意义，大多数当事人并不一定能看到公告，公告时间过长并没有实际效果而只会导致过分延长审判期限，降低了审判效率。审判期限过长导致的不利后果也是显而易见的，其一，致使有争议的民事法律关系长期处于不稳定状态，严重阻碍了原告民事权益的恢复或实现，给当事人带来长期的心理思想负担，不利于社会的和谐和稳定，也对法院的公信力造成很大的损害; 其二，审判期限过长，当事人诉讼成本，如律师费、耗费的时间成本等会相应提高，给当事人带来不必要的负担; 因此，如何在缩短公告周期与强化公告效果之间求得平衡，是立法亟待解决的问题。

二、我国民事诉讼送达程序的完善

(一) 明确界定送达的主体

1、明确法院相关人员的送达主体地位

由于我国法官的审判任务相当繁重，将送达任务交由法官去行使的话，显然不具有合理性也不具有实践中的可操作性。对于法院送达的主体，可以借鉴国外的立法和我国的司法实践经验，将书记员作为法院送达的主体。同时，考虑到书记员的任务也很繁重，可以将法警扩展作为法院送达的主体。即以书记员送达为主，以法警送达为辅的送达主体模式。

2、确立邮政机关的送达主体地位

在司法实践中，邮寄送达占大多数，而此种送达最大的缺陷就是送达人的权限问题。笔者认为，可以扩展邮政机关作为送达的主体。从比较的角度看，在国外，邮寄的方法得到广泛的运用，其成功经验之一是将邮寄送达的技术同送达的司法性有机地融入诉讼程序之中，并明确规定邮政机关是送达的主体。如德国《民事诉讼法》第175条规定，“交付邮局即视为送达而发生效力，即使因投寄不到而退回，仍然有效。”

日本《民事诉讼法》第162条第2款规定：“由邮政机关送达者，以邮差为送达人。”最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄民事诉讼文书的若干规定》对邮寄送达作了重大改革，但是对邮政机关的送达地位仍没有作出明确的规定，这不利于邮寄送达的实施。笔者认为，在《民画诉讼法》修改时，应借鉴德国、日本等国家规定，在实施邮寄送达时，应明确赋予邮政机构的送达主体资格，具体负责送达诉讼文书的邮局业务人员准用法院送达人员的规定，以增加邮寄送的公信力。

(二) 完善留置送达程序

我国现行留置送达的弊病前文已述，针对这些弊端，笔者提出如下改进意见：

1、取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定。司法实践中，有关基层组织或单位并无法定的见证义务，是否到场见证取决于其自觉性和法律意识，要合法有效地适用留置送达存在一定难度。我们可以考虑将留置送达简易化。受送达人无理拒绝接收的，送达人员应当向当事人讲明情况，在送达回证上记明详细的经过，将文书留置在应送达场所即可视为送达。

2、留置送达不应只限于“拒收”的情形，对于受送达人住所无人的，也可以采取留置送达方式。即留置送达应该不限于留置在住所地，只要在应该送达的地点遇见受送达人而其无理拒绝接收的，就可以采用留置送达。

3、明确有关基层组织或者单位法定的见证义务及相应的法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后于一定期限转交给被送达人，若不转交或拖延不转交，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。

(三) 完善委托送达程序

由于我国《民事诉讼法》对委托送达仅作了原则性的规定，其送达的效率过低，严重影响了审判的进程。笔者认为，对委托送达主要从以下几个方面予以完善：

1、明确受委托法院应当在指定的期限内完成送达事项，如果由于委托法院提供受送达人的信息不全面或其他原因不能完成送达任务的，应当将原因在指定的期限内转告委托法院。

2、在同一地区内，二审法院的法律文书应当直接送达，或交由邮政机关送达，应当尽量避免由一审法律委托送达，以免引起诉讼当事人对审判公正的怀疑。

(四) 完善转交送达程序

对于转交送达程序，可以参考日本民事诉讼法的做法，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁的人所在单位的政工部门送达，政工部门签收而不必再另行转交即完成送达，然后由政工部门通知当事人。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。这种设置一方面方便了法院送达，另一方面也有利于政工部门提前掌握信息，及时做好军人、被监禁人的思想工作。

(五) 完善公告送达程序

前文已述，公告送达规定过于模糊，公告的载体随意性太大且公告时间较长，不利于审判的进行。完善公告送达程序应当从以下几个方面予以完善：

1、严格公告送达的适用条件。应明确公告送达是例外，杜绝公告送达方式的滥用。特别是在离婚等类案件中，应确实提供被告下落不明的或通过其他方式无法送达的证明，并形成书面材料，记录在案。

2、固定选择公告的媒体。对于在法院公告栏内张贴或在电子显示屏中刊登公告的方式不符合送达的本意，当事人根本不可能看到送达的内容，该条款规定得过于形式化。应当取消在法院公告栏内张贴的送达形式，而直接将公告刊登在报纸上进行送达。对于报纸的选择，也不能过于随意，不是任何报纸都可以作为公告送达的媒体，而应当集中于《人民法院报》进行公告。但是考虑到有的当事人不可能看到专业性较强的报纸，可以考虑以地(市) 级以上公开发行的报纸为辅的公告送达媒体。

3、缩短公告送达的时间。在信息高速发达的今天，公告时间的过长对增进送达效果也无多大用处，能否有效送达不在于时间的长短，而在于送达的方式是不合适是否到位，只要送达方式合理送达到位，就能有效地送达，并可以有效地提高诉讼的效率。反观其他国家和地区，日本民事诉讼法第112条规定：“公告送达，自根据本法前条规定开始告示之日起两周即产生效力。”台湾地区的民诉法第152条就规定：“公示送达，自将公告或通知书粘贴牌示处之日起，其登载公报或新闻报纸，自最后登载之日起，经20日发生效力。”因此，建议我国立法也应相应减少公告时间，考虑到法律的连续性和稳定性，并借其他国家和地区的作法，将我国公告送达的公告期缩短为两周为宜。

(六) 拓展新型现代化送达方式

随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，我国原有的送达方式已不能适应目前经济社会发展的现状，不能满足提高司法效率的要求。目前，由于科技进步和人们生活水平的提高，电话、传真、计算机网络已日益普及，采用现代化送达方式已具备一定的条件。国外其他国家或地区有的已顺应时代潮流，对此予以了规定，如我国台湾地区“民事诉讼法”规定：“诉讼文书，得以电信传真或其它科技设备传送

之。”1999年英国新《民事诉讼规则》第6.2条明确规定：“送达文书可采取如下方式：„„(e)根据有关诉讼指引，通过传真或其他电子通讯方式。”[⑧]在我国，司法实践已在部分领域进行了有益尝试，2002年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第55条指出：“其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址) 等送达方式。通过以上方式送达的，应确认受送达人确已收悉。”2003年，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”因此，民事诉讼法立法应当适应新形势的需要，赋予各种新型送达方式以合法地位。

1、电话送达。在我国，电话基本得到普及，原被告既然发生纠纷，那么在纠纷之前一般都会互相留下电话号码，这就问电话送达提供了可能性。电话送达的成本低、效率高，但其缺点是无法留下书面的送达证明。实践中有两个解决办法：一是电话录音，可以完整记录通话内容，和其他诉讼材料一起归档; 二

是电话记录，用书面形式固定下来，内容包括通知人，受话人，拨出电话和受话电话的号码，通话时间、内容等，由两个以上的证明人签字。以后如果安装了可视电话，将其录像作为证明。另外当事人在接受电话送达以后，其行为反映如提交书面文件等，均可作为已送达的证明。

2、电报送达。电报送达的缺点也是没有送达回证，对此，可以利用电信部门的留底服务解决，即拟制电报时，一式两份，其中一份由电信部门盖章确认，连同收费收据一起归档。

3、传真送达。对于利用传真送达的证明问题，可以将诉讼文书和送达回证一起传真给受送达人，受送达人在获悉诉讼文书内容后，在送达回证上签字盖章后，再将送达回证传回给送达人。也可以在将诉讼文书传真给受送达人后，电话询问受送达人是否收到诉讼文书，然后将电话录音作为送达证明。

4、电子邮件和电子公告送达。所谓电子邮件送达，是指通过互联网的链接，在法院系统和当事人各自的计算机之间送达以电子数据为表现形式的特定诉讼文书。电子公告送达，则是指法院在特定的网络平台上，向社会公众发布以电子数据为表现形式的诉讼文书，经过法定期间，即视为送达。法院通过Internet 以电子邮件和电子公告方式送达法律文书是一种尝试，在司法实践中已逐渐显示出低成本、高效率的优越性。

笔者建议，在修订民事诉讼法时，应当考虑将上述新型现代化送达方式列入法定的送达类型，从而在立法上确认新型现代化送达方式在法院诉讼活动中的运用。