不成文宪法--英国宪法学的启示

强世功：“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示

一提到自由主义的宪政理论，人们经常使用“英美宪政”(Anglo-American constitutionalism)这个概念。这一方面在于强调英国宪法与美国宪法在自由问题上的一致性;另一方面在于强调英美宪法背后共同的普通法传统,以至于出现了“普通法宪政主义”的说法。但这两种观点都需要深究。英国宪政传统中确实强调“自由”，但它一方面强调“贵族的自由”，另一方面强调传统文明秩序中形成的自由，由此“自由”的伦理基础乃是“高贵”(nobility)。这显然属于保守主义的自由观，伯克是其捍卫者，洛克、孟德斯鸠和托克维尔都是其支持者或同情者，都强调“商业”、“德性”与“自由”之间的内在相关。而美国的“自由”则是《独立宣言》所主张的“人人平等”之下的自由，这很大程度上归功于法国传统，而非英国传统。美国宪法与英国宪法的根本区别就在于对待法国大革命的不同立场。柏克在《法国大革命随想录》中就从英国宪法出发攻击法国大革命，而作为《独立宣言》的起草人之一，潘恩在其《人权论》中则站在法国宪法的基础上，彻底批驳了柏克捍卫的英国宪法，宣称“人为的高贵(artificial noble)在自然的高贵(Noble of Nature)面前相形见绌”。在潘恩看来，英国宪法与法国宪法的根本区别就在于前者强调英国人的自由、专制时代的贵族自由和历史传统中人为塑造的自由，而后者强调公民自由、民主时代的平等自由和自然状态下上帝创设的自由。这两种自由理念无疑有天壤之别，而美国独立革命就继

承了法国大革命的宪法传统。方纳教授在其名著《美国自由的故事》中生动地讲述了“自由”概念如何从英国人的“特权”(privilege)在美国变成推动不同种族、阶层的人以“自由”的名义追求人人平等。

至于“普通法宪政主义”这个说法，若强调普通法所保护的自由，则需要区分上述两种自由，若强调司法权与统治权的关系，则不能不面对司法审查问题。通常认为，普通法对美国宪政的最大贡献莫过于马歇尔在马伯里案中将普通法中“法院的职责就是告诉人们法律是什么”的司法判断原则篡改为“告诉人们宪法是什么”，并因此宣布立法无效的司法审查原则。尽管美国人倾向于将司法审查的起源诉诸英国大法官柯克(Coke)，可由法官宣布议会主权的命令因为违宪或违反自然法而无效，对柯克乃至后来的英国宪法学家们来说显然是陌生的。以至于前些年，英国因欧盟人权公约而引入美式司法审查制度，在英国司法界和法学界引起了轩然大波，这显然与“英美宪政”无关，而属于后冷战时期“全球宪政美国化”导致的“世界宪政主义”(world constitutionalism)的一部分。

其实，“英美宪政”本身就是一个政治的概念，这个概念的建构是为了在“冷战”背景下显示自由世界与社会主义国家继承的欧陆革命传统的区别，从而在政治哲学中构造一种“反革命”的政治理念(即如何用宪法来终结革命)。然而，这个概念过分强烈的政治性及其意识形态的党派色彩不仅把美国独立革命时期的思

想家们，比如潘恩、联邦党人或反联邦党人，降格为目光短浅的“反革命分子”，看不到他们为全人类探索良好政治秩序所承担的使命，更妨碍我们认识美国宪法在人类历史上真正的革命性贡献，即创造了一个全新的宪法概念。一如潘恩所言，“宪法不是仅仅在名字上存在，而是在事实上存在。它不仅是理想，而且是一种事实的存在。宪法是先于政府而存在的东西，政府只是宪法的造物”。

正是在这个背景下，constitution这个频繁出现在柏拉图、亚里士多德和中世纪政治思想家们著作中的古典“政制”概念变成了一个现代的“宪法”概念，前者强调“政制”乃风俗民情(mores)的自然产物，而后者强调“宪法”乃是人为创造的产物。由此，美国“宪法”绝非历史传统中成长起来的“普通法”，而是启蒙思想家根据自然权利学说人为创造的“律法”(Law)。正如世界和万物是上帝的创造物，那么国家则是由人的宪法构造，霍布斯所理解的“利维坦”这样的人造国家，并没有在英国实现，而是在美国实现了。不同于欧洲十六世纪以来主权国家的兴起以王朝世系或民族为基础，美国的建国基础既不是某个民族，也不是某种历史文化传统，而是宗教信仰以及这种信仰下产生的宪法。正因为如此，美国例外论者往往在“创世记”的意义上来理解美国，美国宪法也真正获得了类似于“圣经”的地位。恰如考文教授所言：“宗教改革以天经地义的《圣经》取代了一贯正确的教皇;而美国革命用一纸文件的统治取代了国王的统治。”(《美国宪法的“高

级法”背景》序，考文著，强世功译，生活·读书·新知三联书店一九九六年版)美国宪法解释中的原旨解释与自由解释(或德沃金的《道德阅读》)对美国宪法的不同理解类似于基督教中的旧约与新约。

由此，美国宪法实际上是哈耶克所批评的“唯理主义”的欧陆传统的产物，美国宪法与英国宪法实际上反映了两种完全对立的宪法观。“其一是其根本法下的人民的自觉设计的新概念，新的宪法定义;其二是古老的传统观点，其中，„宪法‟这个词仅仅适用于从某民族的现实制度和它们的发展中推演出来的实在原则。”(麦基文，2页)美国宪法的这种唯理主义特征就体现在美国宪法是一部人为设计的“成文宪法”(written constitution)，马歇尔在创立司法审查学说时就特别借重于“成文宪法”思想。如果以美国宪法的标准看，英国根本就没有宪法。在潘恩对英国宪法的众多批评中，一个概括性的批评就是英国人对“宪法”一词喋喋不休恰恰证明英国根本就没有宪法。潘恩的批评固然是为美国独立革命张本，可连对英国政体充满向往的托克维尔也认为英国宪法并非“真实的存在”。 在整个启蒙时代，英国人的自由曾经令欧洲人神往，而英国宪法也被看做是继承了罗马和欧洲中世纪“混合宪法”(mixed

constitution)思想的衣钵，成为启蒙思想家探索良好政体的范本。而美国宪法的出现使得“成文宪法”的现代性特征成为宪法的标准模式，以至于任何新成立的国家都必须制定成文宪法。十九

世纪以来，英国宪法缺乏成文宪法典的形式和英国人的自由一样越来越遭到了质疑，英国不仅承受着边沁等推动的成文法改革的压力，自然也承受“成文宪法”的压力，因为按照美国宪法的标准，“英格兰却成了例外。……英格兰，也许是现代欧洲国家中最具宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家”(麦基文，11页)。为此，英国宪法学家们不得不面对“成文宪法”难题，解答“英国是否有宪法”的问题。这种问题意识差不多构成了英国宪法学中隐秘的传统。

梅特兰的《英格兰宪法史》就可以看做是对这些问题的尝试性回应。这部著作通过历史研究来挖掘和整理英国的宪法实践及其宪法传统。梅特兰在书中实际上区分了：constitution与constitutionallaw这两个概念，后者类似美国宪法那样作为法律而存在，而前者则具有更广泛的古典内容。梅特兰所撰写的著作属于constitutional history,其中大量的内容是关于土地法、财产权、刑法、行政法等，而直接标明“宪法”(constitutionallaw)的只是一小部分内容。在他看来，要真正了解英国的

constitution，就必须了解英国的土地法，因为英国议会的发展差不多依附于不动产法。同样，要理解十七世纪国王与议会之间的宪法斗争，就必须理解当时的刑法和刑事程序法，比如令状和人身保护令。而除了这些法律，还包括“宪法道德或宪法实践的规则，宪法习惯，宪法惯例或宪法默契”。

梅特兰的研究建立在一个独特的法理学思想之上，它不满于边沁、奥斯汀在欧陆传统上发展起来的“普遍法理学”(general jurisprudence)“从一些理性的和逻辑的设计出发”来研究宪法问题“，将法律看做是由许多独立的部门组成，给这个标上宪法，那个标上行政法，这个标上刑法，那个标上财产法”。在他看来，“法律就像一个身体，是一个有生命的活体，每个部分都与其他部分相联系，并相互依存”。这种法理学思想以及按照这种法理学思想对英国宪制史的扎实研究，事实上已经回应了“成文宪法难题”，因为美国宪法无疑是这种“普遍法理学”的产物。为此，梅特兰在书的最后特地用很少几页的篇幅来处理“宪法”的定义。在他看来，究竟什么是“宪法”，并不存在一个权威答案，而“完全是出于方便的考虑，因为我们的宪法并没有特殊的神圣性”(536页)。英国宪法属于普通的成文法，没有成文宪法典(constitutional code)，自然不需要诉诸成文宪法这个权威。梅特兰针对的是成文宪法问题，但对美国宪法却只字未提。

梅特兰有资格对美国宪法视而不见，因为他的研究表明英国不仅有漫长的宪法史，而且英国宪法的含义远比美国宪法的含义要丰富，至于成文宪法问题，“对专断统治的限制已经深植于民族传统之中，以至于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本就没有必要采用正式法典”(麦基文，11—12页)。梅

特兰从宪法史的角度对英国宪法的辩护无疑是成功的，但这种辩护依然需要在法理学意义上解决“什么是宪法”问题。不少英国宪法学家就此做出了不懈努力，比如布赖斯就提出“刚性宪法”和“柔性宪法”，用来区别美国宪法和英国宪法。在这方面最成功的宪法学家当属戴雪。

戴雪在其名著《英宪精义》中第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例。为此，戴雪全面阐述了隐含在梅特兰著作中的“宪法惯例”学说，认为宪法包括了“直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则(rule)”,它由两套在特征上完全不同的原则(principles)或准则(maxims)构成：

其中一套规则是严格意义上的“律法”，因为这些规则是由法院强制执行的(无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据)。这些规则所构成的宪法

(constitutional law)才真正符合这个概念的本来含义，也正是由于这个原因被统称为“宪法律”(thelawoftheconstitution)。另一套规则是由惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices)构成的。这些规则尽管也规制

着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因，这部分宪法可以称之为“宪法惯例”(conventions of the constitution)或宪法道德(constitutional morality)。(英文版23—24页)

戴雪对宪法的理解意味着宪法并非必然是美国式的法典化的成文宪法。尽管戴雪本人并没有直接使用“不成文宪法”概念，但宪法学说中依然把戴雪看做是确立“不成文宪

法”(unwrittenconstitution)概念的重要倡导者，后来詹宁斯在《法与宪法》中就直接使用“不成文宪法”这个概念来概括英国宪法与美国宪法的区别。不同于梅特兰，戴雪在著作中用了一些篇幅专门讨论美国宪法，他根据其对宪法的分类，主张美国成文宪法仅仅属于“宪法律”，从而进一步强调美国存在着大量的宪法惯例。不过，对这个问题戴雪也只是一笔带过，他更关心的是英国宪法惯例，而非美国宪法惯例。戴雪的贡献在于第一次在法理学意义上将英国宪法置于与美国宪法同等的地位上，从而有力地回答了“英国是不是有宪法”的问题。不过，仔细看来，对这个问题的回答依然是以美国宪法为标准，英国宪法不过是一个例外而已。英国宪法学家显然不满足于此，当代宪法学家惠尔彻底颠覆了美国宪法与英国宪法在法理学中的不同含义。

惠尔显然不满足于梅特兰以来英国宪法学家们强调英国宪法的古代宪法特征，而直接面对美国提出的“现代宪法”问题。不同于梅特兰、戴雪、詹宁斯的著作，惠尔在薄薄一册《现代宪法》中，完全按照“理性或逻辑设计”来研究宪法问题：宪法是什么，宪法怎样分类，宪法应当包括什么，宪法能主张什么权威，宪法怎样变化，宪法政府的前途等等。在第一章中，他直接批评了宪法学说中流行的“成文宪法”与“不成文宪法”的分类似乎将二者对立起来。而在他看来，真正的宪法就是不成文宪法。为此，他进一步发挥了戴雪提出的“规则”学说，主张“政府体制都是由这种法律规则和非法律规则混合而成，这种规则的集合体就可以叫„宪法‟”。而“法律规则”与“非法律规则”的区别就类似于戴雪提出“宪法律”与“宪法惯例”的区别。

既然所有宪法都是由这两种“规则”构成的，那么，所谓成文宪法与不成文宪法的区别也就失去了意义：“在所有国家，不只是英国，法律和非法律规则、成文和不成文规则，是混杂在一起而构成政府体制的……把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。”(14页)惠尔对“成文宪法”与“不成文宪法”概念的重构，实质上奠定了“不成文宪法”的正当性基础。如

果按照我们目前对“不成文宪法”的定义，那么所有国家的宪法都属于“不成文宪法”，所谓“成文宪法”不过是“不成文宪法”中的一个组成部分，因为在“宪法规则”的汪洋大海中，成文宪法典不过是一座孤岛。如果从这个角度来理解宪法，那么英国宪法才真正应当成为宪法的标准，而美国宪法反而是一个例外。

从梅特兰、戴雪再到惠尔，我们可以清晰地看到英国宪法学家们构筑的宪法学传统。这一学术传统的形成，首先来自于应对“成文宪法难题”的挑战，在这个问题上他们无一例外地捍卫英国宪法传统，但这种捍卫不是一种简单的“爱国主义”，而是带着一份英国人惯有的自信和高傲。正如惠尔在《现代宪法》中借助一个英国人与法国人的对话解释了英国人对“成文宪法”的态度。这个英国人认为英国宪法是上帝对英国人的恩宠，但法国人则提出两个难题：第一，上帝的恩赐怎么会只局限于英国;第二，怎么看其他国家的宪法?对于第一个问题，英国人的回答更多基于一种信念，认为只有在英格兰，“谦逊、独立、责任和安详等诸种高贵品质才奇妙地融合为一体……这些，都无法在世上的其他民族中找到”。至于第二个问题，英国人的回答很干脆：“对不起，我只能说，他们做他们想做的。”这意味着英国人打心眼里就不关心美国人的成文宪法。其实，正是英国人的这份淡定、从容、孤傲和自我期许，才成就了英国人那种“高贵的自由”。

然而，英国宪法学传统的形成更依赖于一种法学方法。既然法律是一门经验科学，他们首先关心的是宪政实践中凝结起来的、发挥宪政作用的制度和规则，而不是抽象的、逻辑概念中存在的宪法条文。继梅特兰关注活的宪法实践，戴雪坚决反对从布莱克斯顿到边沁和奥斯汀的“普遍法理学”所代表的“名教癖”和“形式癖”，以及由此形成的对英国宪法的虚构或批判，认为这种方法无力揭示英国宪法的“真理”。在此基础上，惠尔坚持“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事”。为此，他考察的不是被人们称之为“宪法”的法典或法律文本，而是考察政府的体制在实践中是如何运作的。如果我们换一对宪法概念来说，英国宪法学的传统就在于研究“实效宪

法”(effectiveconstitution)，而非“规范宪法”(normative constitution)。

塑造英国宪法学传统的这种法学方法，与英国宪法学家同时作为法律人和学者的个人伦理紧密地结合在一起。作为法律人，他们对规则带着特殊的偏爱，关心并挖掘生活秩序中的真实规则，而作为学者他们对知识和真理怀着敬仰和谦逊，竭力涤除可能的傲慢和偏见。当然，这并不意味着英国宪法学排斥政治哲学或“普遍法理学”，而在于坚持学术与政治、学者与政治活动家、哲学真理与流行俗见的区分。而抵制政治的党派诱惑与卑俗的流行意

见的最好方法就是坚守法律人的本分和学者的尊严，这种个人伦理品质不仅使自己能真正向哲学敞开，而且能为自己赢得一份真正的自由。正是英国宪法、英国宪法学的思想传统与英国宪法学家的个人伦理之间的这种内在关联，构成了英国的constitution，塑造了英国人独特的生活风格和精神气质，也为英国人在人类文明史上赢得了高贵与尊严。而中国宪法学人要在今天的世界上赢得高贵和尊严，无疑要以英国宪法学家们为榜样。

(F.W.Maitland,The Constitutional History of England,Cambridge:Cambridge University

Press,1908;A.V.Dicey,Introduction to the Studyof the Law of the

Constitution,London:Macmillan&Co.,Ltd.,1961;惠尔，《现代宪法》，翟小波译，法律出版社二○○六年版;麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社二○○四年版)