论我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善

论我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善

□夏苗 陈樱

（华南理工大学法学院 广东广州 510006）

内容摘要:我国刑法规定的商标权犯罪有第 213条假冒注册商标罪、第 214条销售假冒注册商标罪、第 215 条非法制造、销售非法 制造的注册商标标识罪。本文从罪种、罪状、刑罚配置三方面，提出了完善侵犯商标权犯罪的建议。 关键词:商标权犯罪 刑事 立法 完善

根据英国学者梅因的考察,愈在古代,刑法愈发达 ,愈往近代,民事 行为无法用刑法来制裁。按照刑法谦抑性原则和及时保护原则，在 法则愈发达。在古代,权利的保护主要依靠刑法,而在当代权利的实现 《商标法》等对此类行为规制无效的情况下，可以把此类行为情节严重 更应仰仗民事法。但是与这一趋势不同的是,在构筑知识经济的法律 时作为入罪来考虑。 制度过程中, 刑法的作用日益重要。尤其是商标权领域，对侵权行为 2、影射商标行为

的制裁往往偏重于刑法制裁。我国侵犯知识产权罪的七个罪名中，就 影射商标行为是指在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标 有三个罪名是有关商标权犯罪的，分别是第 213 条假冒注册商标罪、 相同或者相近似的文字、图形作为商品名称（商号），或者商品装潢使 第 214 条销售假冒注册商标罪、第 215 条非法制造、销售非法制造的 用，并足以造成误认的。

注册商标标识罪。但这三个罪的罪种、罪状、刑罚配置单薄疏漏，笔者 案例一：北京王致和腐乳厂的注册商标"王致和"就被顺义县一家 拟从这三个方面提出完善侵犯商标权犯罪的立法完善。 腐乳厂用十分近似的名称"致和"作为商号，王致和腐乳厂以侵犯商标 一、我国商标权犯罪的罪种的改革 权起诉至北京中院，由于没有具体的法律规定可循，法院只能不予受 （一）商标权保护的原则 理。

1、刑法的谦抑性 案例二：海南某集团注册商标为"椰风"，96年注册，但海南另一家

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力 企业也生产椰子产品，其产品外包装上也采用了与某集团椰风商标标 求以最小的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地 识相似的图案作为商品装潢。

预防和抗制犯罪。如何确定刑罚权的发动是必要的呢？陈兴良教授 商号是一个企业信誉的体现，也是企业的无形资产。实践中有对 在他的《刑法哲学》一书中认为，具有下列三种情况之一的，刑罚就不 他人的注册商标作为商号，登记为企业名称的一部分，使消费者误认 应当干预：1）无效果；2）可替代；3）太昂贵。①因此，我国知识产权 为注册商标权人和该商号人为同一厂商或者认为两者之间有某种牵 刑法立法时贯彻谦抑性原则，必须以有关知识产权领域已存在的民事 连关系而消费。如案例二中把商标作为工业品外观的行为也是一种 法、经济法、行政法律不足以规制某种严重的侵权行为为前提。这是 影射行为。影射行为具有严重的社会危害性，可以说它的危害不亚于 对刑法介入知识产权领域的要求。 假冒注册商标罪。但对于影射行为，我国商标法中还没有规定，按照 2、及时保护原则 刑法谦抑性原则，暂时不能把映射商标行为入罪，但鉴于其严重的社 如果说谦抑性原则以严肃的面孔不怒而威地告诉我们刑法要在 会危害性，立法势在必行，应及时完善《商标法》关于此类侵权行为的 法律的舞台上最后登场的话，那么及时保护原则又以热情洋溢的表情 规定。

告诉我们最后隆重登场会是一个有分量的重要的角色。 3、驰名商标淡化行为

刑事立法设立犯罪的标准是行为的社会危害性，但行为的社会危 驰名商标的淡化行为则是在不相同或者不类似的商品上使用与 害性是处在变化之中的。社会危害性的变化可以表现为有无、大小两 驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合行为。

种形式。为了保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法者应当及 案例：万宝路商标是美国飞利浦莫里斯公司使用在香烟上的驰名 时地对此作出废、改、立三种反应。②否则，就无法实现刑法的公正。 商标，已经在我国注册。但杭州一家酒厂将万宝路商标用于其生产的 知识创新是知识产权领域的每一次知识创新都可能引起新的知识产 葡萄酒外包装上，其外包装与万宝路卷烟的商标基本类似。

权侵权行为的出现。因此我国刑法应及时将具有严重社会危害的行 驰名商标的定义是市场上享有较高的声誉，并为公众所熟知的注 为纳入刑法调控范围。在我国知识产权刑法立法的改革中，立法上贯 册商标。驰名商标所代表的商品往往具有较为悠久的历史、过硬的质 彻及时原则主要表现为将具有严重社会危害性的行为入罪。 量和良好的市场信誉。驰名商标淡化并非典型的假冒注册商标行为， 谦抑性原则与及时保护原则一紧一驰、一抑一扬，我们在商标侵 甚至也不能完全引起误认和混淆，但这种行为冲淡了驰名商标的识别 权行为的出罪与入罪时，要贯彻好这两个原则。 标志作用，对驰名商标的损害不亚于其他商标侵权行为。目前，我国 （二）三种严重危害社会的侵犯商标权的行为 商标法中还没有规定驰名商标淡化行为为侵权行为，鉴于刑法的谦抑 1、反向假冒商标行为 性原则和现实中该行为严重的危害性，商标法应及对该行为进行规定。 反向假冒商标是指未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品 二、我国商标权犯罪的罪状的改革 上使用自己的商标的行为。 （一）扩大假冒注册商标罪的行为方式

案例一③：1994 年新加坡鳄鱼公司将北京市服装厂制作的"枫叶 我国刑法对假冒注册商标罪的规定存在着保护范围过于狭小的 牌"西服换成"鳄鱼"商标销售。 弊端。刑法第213 条规定的要追究刑事责任的行为,是"未经注册商标 案例二④：天津灯塔油漆厂生产的"灯塔"牌航空航天漆质优价廉， 所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重" 在国际市场上销路不错，于是有些外国企业将其进口的该厂油漆包装 的行为。值得注意的是，2004 年最高人民法院、最高人民检察院《关 上的"灯塔"商标换成其自己的商标，然后大量出售。 于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将"相 注册商标权人的商标专用权享有正反两方面的内容，他既有权禁 同商标"扩大解释为"完全相同和视觉上基本无差别，足以对公众产生 止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经 误导的商标"，在一定程度上解决了假冒注册商标罪犯罪对象过于狭 许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。反向假冒商标这种移 小的缺陷，但是"完全相同和视觉上基本无差别，足以对公众产生误导 花接木的行为，借他人的商品质量来推销自己的产品，侵犯了他人的 的商标"还是无法包含"近似商标"的内涵，无法解决假冒近似商标的 商标专用权。入世以后，我国的国际交流日益频繁，外国企业反向假 问题。立法存在的缺陷还是要由立法来解决，应当放宽假冒注册商标 冒我国商品的情况屡屡出现，对我国企业造成了极大的危害，致使我 行为的界限, 把"在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标, 国企业长期扮演着打工仔的角色。 在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标以及在类似商品上使 虽然我国《商标法》第 54 条有"对侵犯注册商标专用权的行为，工 用与他人注册商标近似的商标，情节严重"的行为予以"犯罪化"，给予 商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关 刑法制裁。

依法处理"的规定，但是该规定是以附属刑法条款的形式来规范反向 （二）明确规定把服务商标纳入假冒注册商标罪的犯罪对象 假冒商标的，由于该规定没有明确的罚则，导致对于反向假冒商标的 我国刑法第 213 条规定的假冒注册商标罪保护的对象不包括服

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务商标。所谓服务商标服

,是指

服务性行业所使用的区别标志,即提供务的人在其向社会公众提

供的服

务项

目上所

使用的标志。服务商标 刑法保护的缺失会给犯罪人以可乘之机。例如,前几年发生在天津的 多起不

"狗不理"服务

商标的侵权事件, 已达到以假乱真的地步, 给"狗理"饭店带来了巨大的经济损失。由于没把假冒注册服务商标包括到 我国刑法规定中,因而在实践中于此类案件无法采用刑法手段进行救

济。因此笔者建议把服务商标纳入假冒注册商

标罪的犯罪对象。 （三）将证明商标纳入刑法保护范围

现行商标法第 3 条规定, 注册商标

分为商品商标、服务商标和集 体商标、证明商标四种。所谓证明

商标, 是指对某种商品或服务具有 监督能力的组织所控制品

,而由该组织以外的单位或个人使用于其商或服务其

,用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或

他特定品质的标志。使用证

明商标须经商标所有人许可,其经营的商 品或服务必须达到保证标准消

,其作用在于提供质量等证明,使商品对费者产生吸引力。比如,纯羊毛标

志以及 ISO9002 质量认证标志等都 是证明商标。

商品生产者、销售者未经许可

,在不符合要求的商品上印制、粘

贴证明商标或者在广告宣传活

单上擅

自使

用证明 商标的行为在现实生中屡见不鲜,严重侵犯证明商标注册人的声誉 及消费者的合法权益。 例如,未经许可在非绿色食品上使用绿色食品

标志的行为。目前对假 冒注册证明商标的行为只仅

能依国

务院

工商行 政管理法规进行处理承担民事责任或行政责任,这样不利于对该种

行为的惩处。因此为了 完善我国注册商标的刑事立法，应当修改假冒注册商标罪的对象范围,

将注册证明商标纳入该罪侵犯的对象之中趋

,利用刑法手段来打击日严重的假冒注册证明商标的行为。 三、我国商标权犯罪的刑罚改革

刑种反映刑罚手段的严厉性，例如，重罪一般设置重刑，一般犯罪

主要设置有期徒刑、拘役；刑种也反映刑罚方法的对应性，例如对于经

济犯罪、财产犯罪，一般设置罚金刑、没收财产刑。所以立法机关在设

置刑种时，不仅应该正确衡量具体犯厉

罪的危害程度，以决定选择严程度不同的刑种，而且应该细心考察选

具体犯罪的性质特点，以决定择有对应性的刑种。 1、取消管制刑

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我国刑法第 215 条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者 销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处 3

年以下有期徒 刑、拘役或者管制

，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。在我国

知识产权犯罪里面，仅该罪规 定了管制刑。伪造、擅自制造他人注册商标标识的以及销售伪造、擅 自制造的注册商标标识而构成犯罪的为什么要以管制刑处罚，而其他 知

识产权

犯罪

则不适

用管制刑？管制刑对于经济犯罪既没有罚金刑 和资格刑的针对性，又没有有期徒刑的严厉性和拘役的轻缓性，在知 识产权犯罪中是不应规定管制刑的。 2、提高罚金刑幅度

商标犯罪作为一种经济犯罪有其特殊性,

犯罪行为人往往从其犯 罪行为中持续地得到可观的利益。甚至可以通过各种可预期的计算, 为万一被抓判刑后做了经济上的准备,可以设想的是,一个通过商标犯 罪得到几千万元的人,被追究判刑 5

年,在出狱后仍可以享受犯罪带来 的巨额财富。因此,我们有必要大幅度提高罚金刑的数额。 3、增设资格刑。

我国现行刑

法典中

的资

格刑只有剥夺政治权利一种。有学者认 为目前的资格刑对侵犯商标权犯罪的针对性不强，因此建议在刑法修 改时增设"禁止从事特定职业"、"吊销营业执照"、"剥夺荣誉称号"等资 格刑。针对侵犯商标权犯罪这种

行为，更有效地惩罚和遏制它的方法 不

是剥夺

政治

权利而

是禁止从事特定职业等可以消灭其再犯能力的 做法。因此，笔者建议增设资格刑。

注释： ①陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 7 页。

②赵秉志主编：

刑法基础

理论探索》，法律出版社 20

02 年

版，第 19 页。

③郑成思著：知识产权论》，法律出版社 1998 年版 ，第 320 页。 ④郑成思著：知识产权论》，法律出版社 1998 年版

，第 318 页。 作者简介：夏苗，第一作者，女，华南理工大学法学院刑法专业 2007 级硕士研究生；陈樱，第二作者，女，华南理工大学法学院刑法专 业 2007 级硕士研究生。