第五章外商投资企业法案例

案例5.1：

某境外公司（以下简称“甲公司”）准备向中国境内投资，拟定了两份投资计划。

计划一：并购中国一家公司，设立中外合资经营企业。向中国商务部提交的方案中，部分要点如下：①甲公司为一家上市公司，且在境外公开合法的证券交易市场挂牌交易；②甲公司拟以增发的股份作为支付手段并购中国某国有企业的部分资产；③已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”。商务部另外了解到，半年前甲公司的副董事长因内幕交易，受到当地监管机构的处罚，并因此造成甲公司的股价大幅震荡。商务部经审核，认为不符合外国投资者并购境内企业的条件，不予批准。

计划二：与境内乙公司共同出资设立中外合资经营企业，合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。

共同出资设立中外合资经营企业的协议经对外经济贸易主管部门修改后，按法定程序设立了合营企业。

合营企业设立后，出现了以下问题：

（1）外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转让给丙公司。中方得知后，表示反对。

（2）中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。

（3）该公司共有7名董事，经外方A 董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事有4名。董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的方案，问题：根据上述事实及有关外商投资企业法律制度的规定，回答下列问题：

（1）甲公司哪些方面不符合并购境内企业的条件？说明理由。

（2）外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定？说明理由。

（3）董事会的召开是否符合法律规定？说明理由。

答案:

（1）①甲公司以增发的股份作为支付手段不符合并购的条件。根据规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，只能购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。资产并购的，投资者应当以现金、实物、工业产权等出资。 ②已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”不符合规定。根据规定，如果外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

③甲公司的副董事长半年前因内幕交易，受到当地监管机构的处罚不符合并购的条件。根据规定，境外公司及其管理层最近3年应当未受到监管机构的处罚。 ④甲公司的股价半年前大幅震荡不符合并购的条件。根据规定，境外公司的股权最近1年交易价格应当稳定。

（2）外方投资者不同意设总会计师的观点不符合法律规定。根据规定，合营企业应设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。

（3）董事会的召开不符合法律规定。根据规定，合营企业召开临时董事会必须有1/3以上的董事提议，且应有2/3以上的董事出席会议

。

案例5.2：

2008年1月，国外甲公司拟购买国内乙国有企业的一座办公大楼，合资兴建一座大酒店，甲公司以该资产作为投资设立外商投资企业。双方合同的主要内容有：双方可在合营企业成立后以合资企业的名义贷款200万美元作为各自的出资。董事长由外方委派，副董事长可由外方委派，也可由中方委派，董事会成员为7人，有关注册资本的增加需经2/3以上董事同意才可通过。

另外，双方还签订了一份意向书，拟在酒店附近修建高尔夫球场。由于需要占用某乡大量耕地，双方一致同意按目前国内最高标准加5%给予乡政府经济补偿。甲公司准备于2008年3月1日向审批机关报送申请文件，乙企业则在2月25日向债权人发出通知并依法进行了公告。

要求：根据以上事实，并结合法律规定，回答以下问题：

（1）双方签订的合同是否有不合法之处？并说明理由。

（2）双方修建高尔夫球场的意向是否合法？并说明理由。

（3）乙企业发出通知和公告的时间是否符合规定？并说明理由。

答案:

（1）双方签订的合同内容有以下几点不合法：

1出资方式不符合法律规定。根据有关规定，合营企业任何一方不得用合营企业的名义贷款作为出资。

2组织机构不符合法律规定。根据有关规定，合营企业董事长由一方担任，则副董事长应由另一方委派，不能出现董事长与副董事长均为相同一方委派的情况。本题中，董事长由外方委派，因而副董事长就应由中方委派，合同中约定的副董事长可由外方也可由中方委派是错误的。

⑤合营企业合同约定有关注册资本的增加须经2/3以上董事同意才可通过是错误的。根据规定，合营企业注册资本的增加必须由出席董事会会议的董事一致通过方可做出决议，本题中，该款所约定的有关注册资本的增加须2/3董事同意才可通过是不符合规定的。

（2）双方修建高尔夫球场的意向因占用大量耕地不合法。根据有关规定，危害国家安全或者损害社会公众利益的；对环境造成污染损害，破坏自然资源的；占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用效能的；运用我国特有工艺或者技术生产产品的均属于禁止类外商投资项目。

（3）乙企业发出通知和公告的时间不符合规定。根据有关规定，出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。本题中，甲公司准备于2008年3月1日向审批机关报送申请文件，乙企业在15日之内进行了通知和公告，时间上是不符合规定的。

案例5.3：

2006年6月2日，英国的A 公司和境内的B 公司达成股权转让协议，B 公司将自己60%的股权转让给A 公司，并依法变更为中外合资经营企业C 公司（以下简称“C公司”）。A 、B 公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下： ⑴ B 公司的债权债务由C 公司继承。(2) C 公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构。

要求：根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：

⑴ 根据本题要点⑴所提示的内容，指出B 公司的债权债务由C 公司继承是否符合规定？并说明理由。

(2)根据本题要点⑸所提示的内容，指出C 公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。

答案:

⑴ B 公司的债权债务由C 公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。

(2)C公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无需设立股东会和监事会。

案例5.4：

中国亿年纸业公司拟与加拿大公司共同组建合资企业，双方达成以下主要意向: 中方拟定以其经依法评估和有关机关确认的机器设备、厂房、办公楼、有偿获得的土地使用权和资金出资（其中办公楼已为下属企业贷款而作抵押）。外方拟以机器设备和美元现金出资。

问: 合营各方出资的资产种类是否有不符合法律规定之处？并说明理由。

答案: 外方出资符合法律规定，中方以办公楼出资不符合法律规定。根据《中外合资经营企业法》的规定，合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术。在本题中，中方用以出资的办公楼已经为下属企业的银行贷款提供抵押担保，因此不得用于中方的出资。

案例5.5：

2005年4月，国内黄牛企业（简称“黄牛企业”）与澳大利亚袋鼠公司（简称“袋鼠公司”）依法经批准，在江西庐山设立了一家中外合作经营企业，该合作企业取得中国法人资格，组织形式为有限责任公司。经审批机关批准的该合作企业章程载明了法定事项，其中包含了下列内容：⑸黄鼠公司设立董事会（由5位董事组成）决定企业的重大问题，不设股东会和监事会； ⑹黄鼠公司的总经理由董事会决定任命或者聘请，总经理负责企业的日常经营管理工作，对董事会全权负责，总经理有权聘任或者解聘合作企业其他高级管理人员。

2006年6月，袋鼠公司欲在深圳投资设立外资企业。该外资企业拟定的章程有关内容如下：该外资企业为有限责任公司，企业设立董事会，董事会推选董事长，为企业的法定代表人；企业禁止职工建立工会组织；根据国际通行的财务会计制度制定适合本企业的财务会计制度，以外币作为记账本位币

企业的年度会计报表聘请中国的注册会计师验证出具报告，如企业清算时，清算会计报表聘请美国的注册会计师进行验证出具报告。

问题：

外资企业的章程中是否存在违反中国法律的规定？请指出。

答案:

外资企业的章程中存在违反中国法律规定之处有

1禁止职工建立工会组织。法律规定，外资企业的职工有权建立工会组织，开展工会活动。

2关于财务制度的适用。外资企业应当执行国家统一的财务会计制度，并根据中国有关法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财政、税务机关备案，其送报的财务会计报表应当以人民币为记账本位币。 3企业的年度会计报表和清算会计报表，都应经中国注册会计师验证出具报告，并在规定的时间内送报财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。