电子商务中知识产权存在问题研究

哈尔滨商业大学毕业论文

电子商务中知识产权存在

问题研究

学 生 姓 名 梁继允

指 导 教 师 陈丽

专 业 电子商务

学 院 计算机与信息工程学院

2012年06月09日

Harbin University of Commerce

Graduation Thesis

Research on Problems of the Intellectual

Property in E-commerce

Student Supervisor Specialty School

2012-06-09

毕业论文任务书

毕业论文审阅评语

毕业论文审阅评语

毕业论文答辩评语

摘 要

电子商务正在成为一个全球性的经济主题，围绕电子商务的法律框架也在逐步建立起来，所有准备或者正在开展电子商务的国家、企业和个人都应当了解其交易的法律环境，特别是在涉及到知识产权方面，要采取受法律承认和保护的交易方式，以便有效地维护自己的财产利益。电子商务环境下，知识产权的客体得到了扩展，网络知识产权侵权的类型也呈多样化。为适应网络知识产权范围扩大化的要求，必须揭示和分析存在的问题，并找出解决之道，以保证权利人的权益得到切实保护，杜绝网络环境下的多种侵权行为。

关键词：电子商务；知识产权；法律保护；侵权

Abstract

With the E-commerce as the topic in modern globalization of economy, the legal systems about E-commerce are under the establishment. All the industrial commercial enterprises being engaged in or being prepared to engage to E-commerce should have a understanding about the legal environment in E-commerce trade, especially about intellectual property rights, so as to maximize the profit by making use of the law protected trading methods.

Under the electronic commerce environment, the object of intellectual property has been expanded and at the same time infringement types of Internet intellectual property has also become various. In order to adapt the expanded requirements of intellectual property under Internet, there is a need to discover and analyze the existing problems. And then it will be guaranteed that the rights of related people can be protected effectively, and eliminate all kinds of infringement under electronic commerce environment.

Keywords：E-commerce；intellectual property；legal protection；infringement

目 录

摘 要 ................................................................................................................................ I Abstract ................................................................................................................................. II 1 绪 论 ........................................................................................................................ 1

1.1 研究背景 ............................................................................................................... 1 1.2 论文研究的目的和意义 ....................................................................................... 1

1.2.1 研究目的 ..................................................................................................... 1 1.2.2 研究意义 ..................................................................................................... 1 1.3 国内外研究现状 ................................................................................................... 2

1.3.1 国外研究现状 ............................................................................................. 2 1.3.2 国内研究现状 ............................................................................................. 3

2 电子商务与知识产权的理论基础 ................................................................................ 4

2.1 电子商务的理论基础 ........................................................................................... 4

2.1.1 电子商务的定义 ......................................................................................... 4 2.1.2 电子商务的类型与特征 ............................................................................. 4 2.1.3 电子商务的发展状况 ................................................................................. 5 2.2 电子商务与知识产权的基本理论 ....................................................................... 5

2.2.1 知识产权的概念及其基本特征 ................................................................. 5 2.2.2 电子商务与知识产权的内在联系 ............................................................. 6 2.2.3 电子商务与知识产权制度相互影响 ......................................................... 7

3 电子商务中知识产权发展现状 .................................................................................... 9

3.1 电子商务环境下著作权发展现状 ....................................................................... 9

3.1.1 网络传播权 ................................................................................................. 9 3.1.2 技术措施和权利管理信息 ....................................................................... 10 3.1.3 网络邻接权 ............................................................................................... 11 3.1.4 数据库的特殊保护 ................................................................................... 11 3.2 电子商务与商标权和域名 ................................................................................. 12

3.2.1 与域名有关的立法现状 ........................................................................... 12 3.2.2 电子商务中商标权的发展现状 ............................................................... 13 3.3 电子商务中专利权发展现状 ............................................................................. 13

3.3.1 专利权立法现状概述 ............................................................................... 13 3.3.2 计算机软件的专利权保护现状 ............................................................... 15

4 电子商务中知识产权存在的问题 .............................................................................. 16

4.1 电子商务中各种侵权行为 ................................................................................. 16

4.1.1 侵犯著作权的行为 ................................................................................... 16

4.1.2 电子商务中侵犯商标权的问题 ............................................................... 16

4.1.3 电子商务中侵犯专利权的问题 ............................................................... 17

4.2 电子商务立法不完善 ......................................................................................... 18

4.2.1 立法滞后于发展 ....................................................................................... 18

4.2.2 电子商务立法指导思想有偏差 ............................................................... 18

4.2.3 有关法律缺乏统一 ................................................................................... 18

4.3 电子商务中知识产权国际间的问题 ................................................................. 19

4.3.1 国际保护法律制度存在差异 ................................................................... 19

4.3.2 缺少知识产权保护的实体内容 ............................................................... 19

4.3.3 国际争端解决机制不健全 ....................................................................... 19

5 电子商务中知识产权存在问题解决对策及建议 ...................................................... 21

5.1 有关侵权及立法方面的对策 ............................................................................. 21

5.1.1 针对侵权行为建立自律机制 ................................................................... 21

5.1.2 完善电子商务及知识产权立法 ................................................................. 21

5.1.3 加大执法的力度 ....................................................................................... 21

5.2 国际间问题的有关建议 ..................................................................................... 22

5.2.1 促进国际保护法律一体化 ....................................................................... 22

5.2.2 扩大国际条约中保护的实体内容 ........................................................... 22

5.2.3 完善国际争端解决机制 ........................................................................... 23

结 论 ............................................................................................................................. 25

参考文献 ............................................................................................................................. 26

致 谢 ............................................................................................................................. 27

1 绪 论

1.1 研究背景

当今世界网络、通信和信息技术快速发展，互联网（Internet）在全球迅速普及，

使得现代商业在供货能力、客户需求和全球竞争方面具有新的特征，商务活动的国际

化、信息化和电子化，已经成为现代商务发展的一大趋势。

电子商务正是为了适应这种以全球为市场的变化而出现和发展起来的。电子商务

提出了一种全新的商业机会、需求、规则和挑战，代表了信息产业的未来发展方向，

已经并将继续对全球经济和社会的发展产生深刻的影响。事实上，电子商务已成为现

代人生活的一部分，成为现代商业经济社会的一种不可或缺的必备工具，并逐渐成为

二十一世纪的主要商务模式。

电子商务独特的运作方式向目前的商务规范模式提出了技术、财务和交易安全等

方面的重大挑战。没有法律规范的电子商务将难以进行可持续的正常发展。传统的法

律体系，特别是传统的知识产权法律体系很难适应现代电子商务的发展，并解决其发

展中出现的新的法律问题。电子商务中出现的涉及知识产权法律体系的问题中主要有

著作权法律问题和商标权法律问题。研究知识产权法律问题，创造一个健康良好的知

识产权法制环境，是推动电子商务沿着健康的轨道发展的前提和保障。

1.2 论文研究的目的和意义

1.2.1 研究目的

电子商务作为现代信息化社会中一个非常重要的商务模式也跨入了高速发展的

轨道。但是，电子商务在迅猛发展的同时，也引发了种种需要急切解决的知识产权保

护问题，因为电子商务往往涉及到销售以知识产权及其使用、许可为基础的产品和服

务，这一点要比其他商业系统更为突出。由于各国影响知识产权的法律有所不同，所

以保护的水平也会千差万别。因此，解决这些电子商务中出现的知识产权保护和法律

冲突问题，就需要对电子商务中出现的知识产权问题进行必要的研究，并建立健全电

子商务中知识产权保护的国内、国际保护模式。

1.2.2 研究意义

（1）理论意义

电子商务的出现对传统的知识产权保护理论体系提出了挑战，由于电子商务主要

是基于互联网产生的一种交易方式，互联网的基本要求，就是自由和开放，传统的国

界概念在电子商务中变得越来越模糊，以致知识产权的保护越来越依赖于国际公约、

多边协定、双边协定以及互惠对等原则等才能得以实现。目前有关电子商务中知识产

权保护的立法还处于起步阶段，论文旨在探索对电子商务知识产权保护的新途径，提

供完善相关国际和国内立法的意见和建议[1]。电子商务活动中，不可避免地存在着与

传统的知识产权法律保护问题的冲突，对电子商务中的知识产权法律问题加以认真的

研究具有深刻的理论意义。

（2）现实意义

通过对本课题的研究，将有助于观察在电子商务发展过程中，国内外对于知识产

权制度的保护有着如何的应用与发展，同时在研究过程中，探讨一些先进国家如何透

过立法程序将条约规定转化成国内法以尽其国际义务，以及如何藉由其行政机关与司

法机关的法律执行以兼顾国家主权与产业利益，对于中国在参与国际条约及履行国际

义务的同时，如何才能够以最佳模式来维护国家利益，应该是有其参考或借鉴的作用

与意义。

电子商务在不断发展，相应的立法活动也在紧锣密鼓地进行，从著作权及邻接权

保护，到商标争议、域名冲突、软件与商业方法专利等诸多问题，越来越多的案例及

相关立法在不断出现。笔者在论文的写作中，希望通过对国内外相关的案例和立法分

析，总结出应对策略，为我国电子商务的知识产权保护提供借鉴，促进电子商务行业

的健康发展。

1.3 国内外研究现状

1.3.1 国外研究现状

对国外在电子商务中知识产权问题方面的研究，以下以美国、欧洲和日本的研究

现状作为例子来说明：

（1）美国—全面的多层次的保护

美国作为电子商务的发源地，也是电子商务发展最发达的地区，其对电子商务中

的知识产权保护也是最全面的。早在1995年9月，美国信息基础设施专门工作组下

属的知识产权工作小组就提交了《知识产权和国家信息基础设施》白皮书，其中主要

论述了版权法及其对信息高速公路的应用与影响，并提出法律方面最重要的是著作权

法的澄清与调整。

（2）欧洲—严格谨慎的保护

欧洲专利局通过案例对具体的技术性质这一问题进行了解释：发明同时具备技术

性手段和非技术性手段，技术特征和非技术特征，或具有技术性结构和非技术性结构，

或者，同时具备未被排除专利性的结构和被排除专利性的结构，发明整体的专利性并

不受损，不能因此否定其专利性

（3）日本—积极有效的保护

2002年日本以政府知识产权战略会议的形式发布了《知识产权战略纲要》，提出

“知识产权立国”的口号，在日本全社会推行知识产权保护制度。在这份战略大纲提

出了知识产权保护的四大战略：知识产权创新战略、知识产权保护战略、知识产权应

用战略、知识产权人才战略，并且明确提出要在海外实施全面取缔侵犯日本知识产权

的行动。日本由“技术立国”到“知识产权立国”旧号的转变反映出未来世界经济发

展模式的改变。

1.3.2 国内研究现状

我国与电子商务有关的立法主要集中在计算机和网络管制上，如《中华人民共和

国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等，真正意义的电子商务立法还在酝酿，

特别在电子交易、电子商务中产品的交付、信用管理、安全认证、在线支付、电子商

务税收、市场准入、电子商务中消费者权益保护、个人隐私权保护等方面尚无专门立

法。电子商务尤其对知识产权法律制度有着强烈的需要，我国在这方面的立法主要有：

修改后的《著作权法》确立了著作权人、表演者的信息网络传播权；最高人民法院公

布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为法院

受理域名纠纷提供了基本法律依据；《计算机软件著作权登记办法》为保护电子商务

环境中的计算机软件著作权进行了有益的探索。

从对比中可以看出，我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践还是在电

子商务知识产权立法与司法研究方面，都远远落后发达国家，一些在国际电子商务活

动中热点的法律问题，在我国表现得也不算明显。

2 电子商务与知识产权的理论基础

2.1 电子商务的理论基础

2.1.1 电子商务的定义

电子商务（Electronic-Commerce以下英文简称E-Commerce）的定义存在很多种

说法，广义上说只要是交易双方均采用以电子通讯设备等通过网络或数据电文进行交

易都可以称之为电子商务[2]。狭义的电子商务指利用计算机网络从事的商业活动。论

文采取广义的概念作为基础研究电子商务环境中知识产权存在的问题。

2.1.2 电子商务的类型与特征

（1）电子商务的分类

电子商务的分类大多按照交易类型进行区分，主要有以下四种类型：

B2B（Business to Business），企业与企业之间的电子商务，知名企业阿里巴巴便

是这一领域的佼佼者，这类网站主要为企业之间寻找商业伙伴、提供贸易信息等服务。

C2C（Customer to Customer），消费者之间的电子商务，代表网站淘宝网，亚马

逊网，这类网站起到“平台”的作用，就像自由贸易市场一样，消费者之间可以自由

交易。

B2C（Business to Customer），企业与消费者之间的电子商务，代表网站当当网、

卓越网，这类网站主要提供商品，让消费者自由选购，就像超市一般。

B2G（Business to Government），企业与政府之间的电子商务。

（2）电子商务的特征

电子商务具有以下几点特征：

普遍性：电子商务作为一种新型的交易方式，将生产企业、流通企业以及消费者

和政府带入了一个网络经济、数字化生存的新天地。

方便性：在电子商务环境中，人们不再受地域的限制，客户能以非常简捷的方式

完成过去较为繁杂的商务活动。

整体性：电子商务能够规范事务处理的工作流程，将人工操作和电子信息处理集

成为一个不可分割的整体。

安全性：在电子商务中，安全性是一个至关重要的核心问题，它要求网络能提供

一种端到端的安全解决方案，如加密机制、签名机制、安全管理、存取控制、防火墙、

防病毒保护等等，这与传统的商务活动有着很大的不同。

协调性：商务活动本身是一种协调过程，它需要客户与公司内部、生产商、批发

商、零售商间的协调，在电子商务环境中，它更要求银行、配送中心、通讯部门、技

术服务等多个部门的通力协作，往往电子商务的全过程是一气呵成的。

2.1.3 电子商务的发展状况

21世纪全球进入一个新经济时代，信息通信网络与技术的迅猛发展创造了一个

无疆界的数字世界，产品和服务几乎可以瞬时在世界各地交易，以网络和电子商务为

主要特征的新经济以不可争辩的事实席卷了全球每一个行业，目前电子商务已经成为

国际上各个国家制定经济政策的主要依据之一。

电子商务概念在1993年引入我国。1996年我国出现了第一笔网上交易。1999

年以推动国民经济信息化为目标的企业间电子商务示范项目开始启动。自1999年以

来，电子商务在我国开始了由概念向实践的转变。从一开始的 B2C模式，到199年

的 C2C网上拍卖以及1999年末兴起的 B2B模式，电子商务在我国取得了良好的发

展。据中国B2B研究中心相关调查数据显示，截止到2011年12月，我国中等规模

以上电子商务网站总量已达12 282家。其中，B2B电子商务服务企业有5 320家。

B2C、C2C与其他非主流模式企业达6 962家，特别是自2008年以来，呈现出高速

增长、乃至井喷之势。

电子商务不单在电子产品、服装、家庭生活用品等方面发展，而且在外贸、能源、

制造、金融等行业方面也呈现出蓬勃发展的势头。许多大型传统行业也纷纷涉足，建

立起实业网站，中国电信运营商、软件及系统集成商积极开展电子商务服务，移动商

务成为电子商务发展的新领域；电子商务服务及网络公司自身正在向产业化方向发

展，形成了初具规模的电子商务服务业，已经涌现出阿里巴巴、中国钢铁网、中国化

工网等一大批网上采购市场。另外我国政府机构也加入到“政府上网工程”行列，通

过网络发布政府采购信息。

2.2 电子商务与知识产权的基本理论

2.2.1 知识产权的概念及其基本特征

（1）知识产权的概念

知识产权又称“智慧财产权”，是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管

理活动中的标记、信誉依法享有的权利。知识产权的英文为“Intellectual Property”，

意为“知识财产权”或“知识所有权” [3]。世界知识产权组织（WIPO）将知识产权

解释为“基于智力的创造性活动所产生的权利”。

（2）知识产权的基本特征

同其他一些权利相比，知识产权主要有以下特征：

客体的无形性：知识产权保护的客体是人们的智力劳动成果，处于看不见摸不着

的无形状态，这是知识产权最重要的特征，也是知识产权区别与有形财产权的重要标

志。

国家授予性：知识产权的取得一般需要有关国家机关的授予，一个智力成果完成

后并不能自动取得知识产权，必须经过著作权法、专利法、商标法等专门的法律确认

后才产生。

专有性：知识产权的专有性可以从两个方面来理解：第一，知识产权是受法律保

护的一种独占的权利，具有排他险和绝对性的特点。第二，同一项发明创造，只能存

在一个专利权。

地域性：各国的知识产权法是相互独立的。也就是说，在一国取得的知识产权只

能在该国范围内受到法律的保护，发生法律效力。超出了这个范围，则不予保护。

时间性：知识产权是一种有期限的权利。著作权、专利权、商标权中的财产权利

都有一定的期限，除了商标权可以因续展而继续存在以外，凡期限届满，财产权都归

于消灭。

2.2.2 电子商务与知识产权的内在联系

电子商务的活动与知识产权保护存在着内在的、密不可分的联系。这种联系主要

体现在以下几个方面：

（1）电子商务作为利用电子数据处理技术进行贸易活动的电子化商务运作模式，

其核心是“数据信息”，而这些数据信息的内容大多是一连串的文字、图形、声音、

影像、计算机程序等作品，这些作品的数字化及在网络环境中的传播等受著作权和相

关权利的保护。

（2）基于互联网的电子商务活动，网站和网页上充斥的是各种商标或其他标识，

可以享受商标权、商誉权等权利的保护。

（3）网络传输所利用的技术大多通过各种计算机程序和软件完成，在网上进行

的电子商务也使得传统的商业方法得到不断的创新，这些均涉及到技术秘密或专利技

术，应该通过专利法及相关法律来保护。

正因为电子商务与知识产权保护存在着上述密切的联系，知识产权法应该成为网

络使用者、服务者与知识产权人之间的权利平衡器和调节器，电子商务中的知识产权

保护立法也成为电子商务立法的重要组成部分。

2.2.3 电子商务与知识产权制度相互影响

知识产权是电子商务企业竞争的核心。企业电子商务创新的重要机制在于知识产

权制度。知识产权制度是指国家依法赋予民事主体对其在科学技术、文学艺术和生产

经营等领域创造的知识产品所享有的专有权[4] 。由于电子商务依赖的是全新的电子数

据通信手段即互联网，给传统的知识产权制度带来了许多函待研究的新问题。

（1）电子商务对知识产权法的影响

第一，增加了知识产权的客体

电子商务是以互联网环境作为技术依托的，这种新技术的发展，必然改变传统的

知识产权客体。如在著作权领域，已经出现了计算机软件、数据库等知识产权客体。

第二，增加了知识产权的内容

互联网技术的发展，使知识产权的内容也出现了新的变化，最突出的在著作权方

面，随着信息技术的发展，发表权增加了新的内容，同时出现了以前从未有过的网络

传播权等权利。可见，随着信息技术的发展，知识产权的内容也必将越来越丰富。

第三，出现了一些新的侵权行为

基于网络环境的电子商务，在其实施过程中，不可避免地出现网上侵犯著作权的

行为、引起域名纠纷的行为、网上侵犯专利权的行为及侵犯商业秘密等行为，这些行

为，对知识产权的实体法和程序法都带来极大的影响[5]。

（2）电子商务对知识产权保护的挑战

从知识产权保护程序的角度，电子商务中行为主体的难确定性、行为地点的难确

定性及行为的跨时空、跨国界性给确定知识产权纠纷的司法管辖出了难题；也给解决

知识产权纠纷的现实操作性带来了一系列问题[6]。从知识产权实体的角度分析，在电

子商务范畴内，对知识产权提出的挑战主要体现在以下几个方面：

第一，著作权及邻接权问题

著作权（含邻接权）问题是电子商务中涉及最多的知识产权问题。著作权保护的

核心内容是保护著作权人拥有控制作品传播和使用的权利。在传统的著作权保护下，

著作权人对作品的复制权、发行权、传播权基本得到了保证。但是在网络环境中，著

作权人面临着作品“失控”的严重威胁。网络中传输的数字信息，包括各种文字、影

像、声音、图形和软件等都属智力成果，侵权行为人完全可以通过互联网不经著作权

人许可而以任何方式对这些数字信息进行复制、出版、发行、传播，从而构成互联网

著作权侵权的主要形式。

第二，商标和域名问题

自从网络一出现和网络商业化以来，网上商标和域名保护问题就随之而来。由于

域名易记使用，具有指示消费者上网购物或寻求服务的功能，已经被广泛地用作一种

商业标志符号，近几年国内外有关域名恶意抢注他人知名商标、域名与商标权、商号

的冲突纠纷不断，已成为电子商务商标和域名保护需要解决的问题。另外，网站上以

及网页上各种商标的授予和保护，域名的注册原则和授予标准以及域名本身的知识产

权性质等一系列问题都需要加以解决。

第三，专利权问题

新颖性是发明创造申请专利的一项基本条件，专利法对于新颖性的判断是以申请

日前没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式

为公众所知为标准的。但如何在互联网上公开发明创造，应该采取怎样的规则，现行

的专利法中没有明确的规定。另外，计算机程序和商业方法的可专利性问题、界面设

计、网上资料压缩技术、密码技术、信息处理、检索技术以及网上使用的软件可专利

性的问题，也是电子商务对传统的专利制度提出的挑战。

3 电子商务中知识产权发展现状

3.1 电子商务环境下著作权发展现状

电子商务是以互联网为技术平台，通过网络进行数据信息的交换和交易活动的。

因此，网络所涉及的著作权问题是电子商务所面临和需要解决的问题。以下从四个方

面介绍网络中著作权的发展现状

3.1.1 网络传播权

（1）《伯尔尼公约》和“WCT”的相关规定

《伯尔尼公约》中对于传播权的规定体现在第11条、第11条之三、第13条和

第14条规定的公演权、录制权和电影权。1996年的《WIPO著作权条约》规定了一

种综合性的广义的“向公众传播的权利”。《WIPO版权条约》（WCT）第8条规定，

“在不损害《伯尔尼公约》有关条款的前提下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，

以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众在

其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。条约最终只原则性地要求各成员国必须

保护著作权人、录音制品制作者控制网络传播的专有权，但如何实施由各成员国自由

决定。

（2）我国的一些法律规定

我国最具代表性的网络著作权纠纷案是1999年王蒙等6位作家诉世纪互联通讯

技术有限公司案，在我国著作权法尚未对互联网上出现的新问题作出规定的情况下，

该案审判法院在司法实践中明确承认了著作权人对其作品在网上传播的控制权。 案后第二年，最高院以司法解释的形式明确了这一规定。2000年11月22日，最高

人民法院审判委员会第 1144次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络

著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

2001年10月27日，全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国著作权法》

修正案，经过修正的《著作权法》与现行《专利法》、《商标法》一起，被视为我国为

了适应《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的要求而对国内知识产权法律进行

的修改。新修订的《著作权法》第10条第12款规定：“信息网络传播权，即以有线

或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权

利。”2003年12月23日，最高人民法院对2000年制定的《关于审理涉及计算机网

络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修正。2005年4月30日，国家

版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，其中第2条规定明

确了侵犯信息网络传播权的一系列行为。2006年5月10日，国务院公布了《信息网络传播权保护条例》，并已于2006年7月1日起开始施行。这部法规全面规范了信息网络引发的著作权法律问题，是目前国内针对涉及信息网络的著作权问题制定较为详细并富有操作性的法律条文，为长久以来因信息网络而必然引发的诸多著作权问题提供了基本的法律框架。

3.1.2 技术措施和权利管理信息

（1）技术措施的保护

在国际立法层面，“WCT”和“WPPT”这两个条约都对技术措施的保护作出了专门规定。“WCT”第11条规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律保护补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” 《WIPO表演与录音制品条约》（WPPT）第18条也就表演和录音制品作出了相同的规定。

我国新修订的《著作权法》也将技术措施列入了著作权的保护范围，第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款：情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。2006年7月我国的《信息网络传播权保护条例》正式确立了对技术措施的保护。详见该条例第4条规定

（2）权利管理信息的保护

对权利管理信息的保护，“WCT”和“WPPT”均有明确规定。“WCT”第12条规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条或伯尔尼公约所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：第一，未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；第二，未经许可发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知己被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。”“WPPT”第19条对表演和录音制品也作出了相同的规定。

我国2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干法律问题的解释》首次对版权保护领域的权利管理信息作出了规定，即人民法院审理网络版权侵权纠纷案件，认定故意去除或者改变版权管理信息而导致侵权后果的行为

构成侵权。

我国新修订的《著作权法》第47条第7项规定：“未经著作权人或者与著作权人有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息”的“属于侵权行为”，为权利管理电子信息提供了独立于版权或邻接权侵权责任的法律保护。《信息网络传播权保护条例》第5条进一步明确了对权利管理信息的保护。

3.1.3 网络邻接权

（1）国际网络部接权立法

涉及著作邻接权保护的国际公约主要包括1961年《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》、1971年《保护录音制品制作者防止未经授权复制其录音制品日内瓦公约》、1974年《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的布鲁塞尔公约》、1994年的TRIPS和1996年的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。其中，“WPPT” 对在数字技术和网络环境下的邻接权保护问题作了明确规定。“WPPT”第5条规定，表演者和录音制品制作者对其享有版权邻接权的录音制品授以“因广播和向公众传播获得报酬的权利”，这种权利是“一次性合理报酬的权利”。另外，“WPPT”还对有关邻接权管理电子信息的保护作了相关规定。

（2）我国相关立法活动

我国最高人民法院2000年发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条规定：“受著作权保护的作品，包括著作权法第三条的各类作品的数字化形式。”第9条第4款规定也有相关规定。我国在2001年新修订的《著作权法》中对邻接权在网络中的保护问题进行了进一步规范，体现在《著作权法》的第37条：“表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”的权利”，第41条也是这方面的规定。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权祛和本条例保护。”“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”并规定了相应的侵权处罚措施。

3.1.4 数据库的特殊保护

《伯尔尼公约》第2条第5款和第2条之二第3款的规定，可以作为数据库受到版权保护的依据；根据世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》第10条第2款的规定：“数据或者其他材料的汇编，不论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或者安排构成智力创作，就应受到版权保护。”“WCT”第5

条也有类似的规定。

我国新修订的《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”明确了数据库可以作为汇编作品受到保护，符合TRIPS协议和WIPO版权条约的规定。

3.2 电子商务与商标权和域名

商标（Trademark），俗称“牌子”，就像自然人的姓名，由权利人享有；却供他人使用[7]。在电子商务活动中，商标、域名、企业标志等也被频繁使用，在使用过程中，给原有的知识产权制度带来了一系列新问题。

3.2.1 与域名有关的立法现状

（1）ICANN方案

1999年8月和10月，国际互联网名址分配公司（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称“ICANN”）通过了《统一域名争议解决规则》和《统一域名争议解决规则细则》，成为处理发生在顶级域名之下的域名纠纷的依据。同年11月，ICANN指定WIPO为第一个“纠纷处理服务提供者”，并公布了《关于网络域名程序的最后报告》。同时制定了《统一域名争议解决办法规则》，对域名纠纷的处理程序作了更为具体的规定。

（2）我国的应对措施

我国域名管理机构中国互联网信息中心（CNIC）工作委员会 1997年5月颁布《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，其中第11条第5款规定：“申请注册域名不得使用他人已在中国注册过的企业名称或商标名称。”2001年6月，最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络域名注册民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释对域名纠纷案件定性为侵权或不正当竞争。2002年10月，又颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为之一[8]。”同年，CNIC颁布了《中国互联网络域名管理办法》、《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》等一揽子规定，对域名注册、管理及争议解决进行了规范。

3.2.2 电子商务中商标权的发展现状

电子商务的发展使信息得到了及时交换和充分传播，但对以地域性、时间性和专有性为根本特征的商标权制度也产生了根本性的影响。

（1）国际保护措施

《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）第6条之2规定：“商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权一如本国法律允许一或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。”以《巴黎公约》为基础，“TRIPS”随后也将宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名的服务商标。

（2）我国的立法保护

1996年国家工商总局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，使我国对驰名商标的保护进入法制化、规范化的轨道。2001年7月，最高法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定赋予了法院审查或认定驰名商标的职能。2002年10月最高法院颁布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。2001年新修订的《商标法》第14条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：第一，相关公众对该商标的知晓程度；第二、该商标使用的持续时间；第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；第四，该商标作为驰名商标受保护的纪录；第五，该商标驰名的其他因素。”第一次确立了驰名商标的法律地位[9]。

2003年4月国家工商总局颁布了的《驰名商标认定和保护规定》，同时废止了1996年的暂行规定。该规定修改了我国原来对驰名商标“主动认定、全面保护”的认定模式，确立了新的、国际通行的“个案认定，被动保护”的原则。

3.3 电子商务中专利权发展现状

电子商务环境下各种计算机软件,电子商务中新的商业方法，是否应该受到专利法的保护，是电子商务给专利制度带来的两个最大难题。

3.3.1 专利权立法现状概述

（1）专利的国内与国际法律制度

专利权是对一项发明创造在一定时间内享有的专有权利。专利的出现是为了对发明创造的权利人进行有效的保护[10]。目前，专利制度已经普及到了全世界，并且已在

国际层面上形成了一套比较完善的立法体系。

第一，国际条约的规定

专利领域的国际条约主要包括《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》以及世界贸易组织（WTO）下的“TRIPS”等。1970年签订的《专利合作条约》成立了“国际专利合作联盟”，加入该条约的缔约国对保护发明的申请的提出、检索和审查进行合作，并提出特殊的技术服务。有关专利制度，“TRIPS”主要有两个方面的贡献，一是对WTO成员提出了专利保护最低标准的要求，从各国国内立法角度加强保护，二是确立了“最惠国待遇”和有关争端解决机制。

第二，我国《专利法》及相关制度

我国1985年4月正式实施第一部专利法。随着技术的进步和社会发展，专利法经过了几次修订。为了适应“WTO”的“TRIPS”要求，最近一次修订是在2001年。依据我国现行法律的规定，专利包括三种，即发明专利、实用新型专利和外观设计专利，这是我国专利法的一个明显特点。除《专利法》外，我国还颁布了《专利法实施细则》及《专利审查指南》，2006年7月1日，我国对后者进行了重新修订。

（2）与电子商务相关的专利权

就专利法律领域而言，电子商务的专利权主要集中在关于软件的专利保护问题和商业方法的专利保护问题上。

第一，软件的专利保护

目前，世界各国普遍根据“TRIPS”协议的规定，主要以《著作权法》对计算机软件加以保护，但是，以著作权法保护计算机软件有其自身的缺陷，如传统的著作权法只保护作品的表现形式，而不延及思想。因此，仅仅依靠《著作权法》对软件进行保护，力度显然不够，无法实现对权利人的全面保护。基于此，很多国家又根据“TRIPS”协议第27条第1款的规定：“所有技术领域里的任何发明，不论是产品或工序，只要是新颖的，含有发明的步骤和具有工业的适用性，应当可以获得专利”，将软件授予专利权进行保护。但对这一问题的态度，国际社会至今没有达成共识。

第二，商业方法的专利保护

在网络经济环境下，企业在网上开展销售活动变得日益寻常和重要，如网上销售、网上拍卖等，在销售环节中如何使用更好的商业方法来吸引用户的注意力成为网络交易成败的关键因素之一。但是，在互联网络上，当一个好的商业方法被模仿和克隆时，如何保护自己的商业方法，很多企业将目光投向了专利法。一般而言，许多国家法律明文规定，商业方法不属于专利法保护的对象。在是否授予商业方法以专利权，国际社会的分歧也很大，目前同样也没有达成共识。

3.3.2 计算机软件的专利权保护现状

20世纪80年代前，单纯的计算机程序在世界各国均不属于专利法保护的范围，对其的保护一直通过著作权法来实施。1966年，英国专利局对一项计算机程序的专利申请做出了驳回的决定，并作为永久性的惯例。1971年起草的《欧洲专利公约》也明确规定，计算机软件不受专利法的保护。受1981年 Diamond v. Diehr案判例的影响，美国对软件可否授予专利的观念发生了转变，放宽了软件专利审查标准。美国专利与商标局在1995年制定的新的《计算机软件专利审查标准草案》中对此作了新规定。

在欧洲，虽然《欧洲专利公约》第52条第2款明确规定计算机软件不授予专利权，但其52条第3款对于不授权的范围进行了严格限定，52条第2款的适用程度仅限于计算机程序本身。尽管如此欧洲专利局在其2001年修改的《审查指南》中还是确认了在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策，其中明确说明了计算机程序虽是《欧洲专利公约》第52条第2款所列项目之一，但如果它具有技术上的特征时，就不在此范围。在欧洲专利局上诉委员会2002年的一个判例 中，上诉委员会认为，在计算机系统实现某一功能总会涉及到技术上的考虑，并且实质上意味着技术系统功能的增强。这样一来，只要其具备新颖性和创造性，则是可专利的。2003年6月，欧洲议会法律事务委员会确定下了第一个泛欧洲软件专利标准：明确了计算机软件相关发明的可专利性，并规定计算机软件相关发明并不包括计算机软件程序本身。计算机软件相关发明要跻身于专利行列首先必须具有工业实用性和技术创造性。

4 电子商务中知识产权存在的问题

4.1 电子商务中各种侵权行为

4.1.1 侵犯著作权的行为

电子商务中侵犯著作权的行为主要有以下几种：

（1）侵犯复制权的行为

复制权是著作权人最基本的权利，也是著作权保护的基础。电子商务过程中，通常要将享有著作权的作品进行数字化，如将文字、图像、音乐等通过计算机转换成为计算机可读的数字信息，以进行网络信息传输。由于这种数字化的转换一般由计算机直接完成，并没有进行创造性的劳动，数字化的作品与原作品相比，并没有作品根本属性的变化，因此这种行为可以视为一种复制行为，即侵犯了著作权人的复制权。比如很多人经常上百度复制一些东西，就侵犯了作者的复制权。

（2）侵犯网络传播权的行为

将数字化的作品上传到网络后，由于网络的无国界性，任何人都可以在任何地点、任何时间通过网络下载得到该作品。除了自己下载以外，侵权行为人还可以通过电子公告版、电子邮件等传播、交换、转载有著作权的作品，并利用享有著作权的作品在网上盈利，这显然侵犯了著作权人的网络传播权，使著作权人的利益受到损失。在我国数量众多的涉及网络传播的纠纷中，最具代表性的、影响也最大的是1999年王蒙等六位作家诉新世纪互联公司侵犯著作权一案。

（3）侵犯网络邻接权的行为

网络之所以四通八达，主要通过超链接技术，通过某一个网站可以非常便利地到达其他网站，获取其他网站的信息资源。在这种情形下，由于链接可以直接获得其他网站的有用信息，甚至可以获得可观的经济利益，而这些信息的获取是直接利用了其他网站的成果，并没有创造性的劳动，是网络邻接权中比较典型的侵权行为。

（4）侵犯数据库的行为

数据库是由文学艺术作品或其他信息材料有序集合而形成的汇编物。电子商务的本质是各种信息的流动，而这些信息大多以数据库的形式组织和表现。由于数据库信息容量大、容易被复制和传播，侵权行为人往往利用网上的FTP文件传输功能，从数据库中取走作品文件，侵犯组成数据库的作品的著作权。

4.1.2 电子商务中侵犯商标权的问题

（1）网上域名的商标侵权行为

在所使用的域名中，使用了他人的驰名商标或其他注册商标包含的单词、字母等，而这种使用又未征得其所有权人的同意，常常会构成《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第2款“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装演使用，并足以造成误认的”商标侵权行为。域名抢注一般是指将他人的商标、商号、姓名等注册为自己的域名的行为。出现这种现象是抢注人利用域名注册采用“先申请，先注册”的原则，在权利人未将其商标、商号、姓名注册为域名时捷足先登[12]。恶意抢注他人注册商标名称作为自己的域名是最典型的涉及域名的商标侵权行为。行为人明知属他人享有权利的知名商标、商号或其他标识的文字组成，却故意将他人的知名商标、商号涵盖的文字注册为自己的域名，再以高价将这些域名卖给该知识产权所有人或他人。这种现象的发生主要是由于我国企业市场竞争意识淡薄，对电子商务、因特网等新生事物还比较陌生，域名意识更为薄弱，使得许多知名商标、字号、商品（服务）名称被他人抢注册，失去了很好的发展机遇。

（2）超文本链接侵犯商标权

互联网用户点击网页上的链接标志时，计算机就自动地转向预先固定的网址，这就是超文本链接。技术角度看，超文本链接是将被链接文件的网址嵌入设链文件的超文本标记语言，方便用户根据设链文件中提供的被链接文件的网址，访问被链文件。例如一则标题，公司名称及商标。电子商务环境中，五彩缤纷的链接标志在装点互联网网页的同时，也可能不经意间就侵犯了商标权。

4.1.3 电子商务中侵犯专利权的问题

（1）计算机软件的侵权问题

计算机软件（Computer Software）是指计算机程序及其有关文档。随着电子商务的迅速发展，网民可以轻易地获取到各种网络计算机软件。网络计算机软件的侵权行为一般表现为：侵权者未经软件开发者的同意，擅自剽窃、复制和使用网络计算机软件，或者将获取的计算机软件上传到自己建立的网站上，以牟取私利。如2009年的番茄花园案件。

（2）商业方法的侵权问题

商业方法是指企业在网络上进行商业活动的方法。互联网给企业带来了商业方法和商业观念的彻底改变，企业的创新意识大为增强。网上商家为了在激烈竞争的电子商务市场取得成功，必须千方百计吸引消费者到其网站上来，并设法得到消费者的信任。一旦某种商业方法得以成功，往往会引起其他企业的效仿跟进，进而吞噬了原先创造此商业方法的所有权人。为了维护自身权益，电子商务经营者们意识到了为这种

技术创新寻求专利的保护就会在竞争中获得优势。但商业方法的专利保护在我国还没有完全确立，且一般认定一项产品或模式为专利通常需要遵循全面覆盖原则。这将加大对商业方法采取专利保护的难度。

4.2 电子商务立法不完善

4.2.1 立法滞后于发展

我国的电子商务由于起步较晚，还处在初步阶段，与电子商务相关的法律法规还不健全，未形成完善的法律法规体系。电子商务立法主要散见于一些法律法规及地方性法规中，只是从某一方面涉及到电子商务，还没有成立一部完整的电子商务法，使我国的电子商务发展处于无法可依状态，缺乏总体的法律体系来促进电子商务的发展

从目前的实际情况来看，在缺乏律管辖的电子商务世界，对政府而言，网络贸易已经成了税收“漏斗”。对消费者而言，由于缺乏相应的法律，得网上购物的权益和安全性无法得保障。由于网上金融的发展尚不完，网上黑客可能随时出现，网上交的安全性远远低于有形交易，尤其个人隐私问题更是无法保障。对生厂家而言，欺诈可能更是无处不在，誉无从保证。因此，加快电子商务立法刻不容缓。

4.2.2 电子商务立法指导思想有偏差

我国电子商务立法主要集中在计算机及网络管制方面，大部分规范性文件的作用主要集中在把好电子商务的准入制度，真正意义上的电子商务立法还没有出台。也即是说现阶段的电子商务立法主要集中在互联网管理的法律、 法规、 实施细则等方面， 包括互联网安全、域名注册、信息网络管理、知识产权管理等方面，但是有关电子商务交易活动的法律法规还没有真正建立。

4.2.3 有关法律缺乏统一

在我国电子商务立法中，还没有国家统一的立法指导，也没有高层次的法律提供统一的法律原则。与电子商务有关的地方性法律法规中，缺乏全面的考虑及协调，出现了各自为政、多头管理的局面，都是站在自身的立场从便于自身行业管理的角度出发，制定了各种规章制度，对与其他部门相关的部分缺乏沟通、协调，使得各个地方的电子商务法律法规之间缺乏衔接与统一，容易出现管理矛盾及冲突，影响系统化的法律法规的形成及整体的执法效果。

4.3 电子商务中知识产权国际间的问题

4.3.1 国际保护法律制度存在差异

各国除了在对待电子商务立法的态度、电子商务法的范围、立法体例、单行法的名称等方面有较大差异之外，有关电子商务的立法在知识产权的保护方面还存在很多分歧。无论是在对电子商务中知识产权的保护深度和广度上，发展中国家和发达国家之前有着巨大的差距，这当然是由于国家间经济发展水平和法制建设不同造成，但由于这种不同己经酿成了多次国际间的知识产权冲突和争端。由于发达国家具有资金、人才、技术优势，因而其电子商务程度发展远远高于发展中国家。发展中国家电子商务尚处于起步阶段甚至尚未开展[13]。与此相对应，在电子商务立法方面，发达国家、尤其是美国也处于主导地位。目前有关电子商务立法的各种构想也大多是发达国家、主要是美国和欧盟提出的，而发展中国家处于被动地位。如，1998年美国向WTO提出电子商务免税的建议，虽然一些发展中国家存在种种担心和疑虑，但最后只得同意，即是典型案例。另外，即使在发达国家之间，其对电子商务中的知识产权保护也采取了不一样的立场和态度。

4.3.2 缺少知识产权保护的实体内容

虽然目前有关电子商务知识产权保护的国际立法已经相继出台，也得到包括世界知识产权组织、WTO、联合国等国际组织的重视并不断完善相关立法。但由于电子商务发展的过于迅猛导致相关立法无法应对出现的新问题。如TRIPS协议已对电子商务中的知识产权保护问题作了详细的规定，为WTO框架内电子商务的知识产权保护提供了强有力的保障，但是由于网络世界的特殊性，使得在一些问题上TRIPS协议显得无能为力，安全隐患的存在，网络监管的无力等等问题的存在。

4.3.3 国际争端解决机制不健全

目前对于知识产权的国际争端，WIPO作为惟一真正在知识产权国际保护方面有着全球性影响的国际组织，拥有一个争端解决机构。但在WIPO体制下，知识产权国际争端主要是通过谈判协商、调解等外交手段进行的，这种方式虽然灵活、简便，但有两个最大弱点：一是争端双方各执一词、互不相让时，就会久拖不决，国际社会也奈何不得。二是当争端双方政治与经济实力悬殊时，谈判对弱者十分不利，给霸权与强权提供了可乘之机，极易酿成弱肉强食的恶果，很难建立公平合理的国际秩序。

TRIPS协议为电子商务中知识产权的国际争端找到了一种WTO框架下的解决方

式，但新的问题也随之而来。由于目前国际上存在WIPO与WTO两大知识产权国际保护体系，因此当一个知识产权国际争端出现时，必然会遇到究竟由谁管辖的问题。在这种情况下，如果WIPO与WTO的管辖分工明确，自然不会发生管辖权的冲突问题。问题在于目前WIPO和WTO在知识产权国际争端的管理上，并没有一个明确划分，因此存在严重的管辖冲突现象。如何协调二者的关系将是解决电子商务中知识产权国际侵权争端的一个重要着手点。

5 电子商务中知识产权存在问题解决对策及建议

5.1 有关侵权及立法方面的对策

5.1.1 针对侵权行为建立自律机制

加强网络自律是解决电子商务侵犯知识产权问题的最根本办法。尊重他人的知识产权，首先是体现诚实信用原则的要求。要建立起适应时代要求的著作权、标记权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争等一系列的自律制度显得尤为必要。1998年2月在北京成立了中国互联网产业第一个自律性的行业协定——中华企业电子商务联盟；2000年4月成立了国际商会中国国家委员会电子商务委员会。这些兼有自律性作用的机构，为形成电子商务中行为的自律规则起到了积极的作用[11]。

5.1.2 完善电子商务及知识产权立法

电子商务在不断发展，仅靠自律是不够的，要构筑最后的一道防线对权利人和守法者给予法律的保护，将知识经济时代新发展的要求反映到知识产权法律制度之中，尽量减少漏洞。因此，将电子商务活动纳入法律管制的范畴，制定专门性的电子商务操作规范性法制，强调电子商务过程中对知识产权的法律保护，使合法与非法行为有一个明确的界定，减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及“游离”状态。英国等国家对“工业版权”加以立法方面的保护，对电子商务中产生的多领域交叉知识产权保护是一个较好的方法，能够从法理及实践意义上解决诸如“域名”、“工业艺术品”、“网络设计”、“电路布图”等到底是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个单方面保护的争论问题。

5.1.3 加大执法的力度

我国司法机关通过司法解释，逐步完善了对网络条件下的知识产权法律保护。因此，基本上已经解决了“无法可依”的问题。如最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应根据民法通则第130条规定，追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。对电子商务中知识产权的法律保护，关键的还在于加强执法和实现“一体化”综合保护手段。“一体化”保护，不但要求行政执法机关的协调，也要求在运用法律规定方面实行综合处理。

5.2 国际间问题的有关建议

20世纪90年代初以来，以互联网为基础的电子商务有了迅猛发展。一些国际组织与国家合作，制定和完善相应法规，国际电子商务立法进入了蓬勃发展期。

5.2.1 促进国际保护法律一体化

电子商务知识产权国际保护法律一体化有两种意思，一种是从目标上讲，未来全球在电子商务法领域会形成统一的规则体系，在有关知识产权方面也将更为全面；另一种是从过程上讲，目前己有的全球一致的和兼容的电子商务中知识产权保护规范之总和可称之为“电子商务知识产权法”[14]。从电子商务法规则的形成来看，目前实现电子商务知识产权国际保护法律一体化主要有三大途径：

（1）各主权国家在关于电子商务法的示范法的基础上，借鉴先进国家进行电子商务立法的成功经验，分别制订具体规则一致、体系兼容的国内电子商务法。目前，美国、加拿大等国家对电子商务已经有了关于电子商务方面的“基本法”，德国、意大利、我国的香港特别行政区、也有相应的某些关于电子商务方面的单行法规。

（2）国际社会对己有的统一国际贸易交易规则的条约和惯例进行修改以使电子商务得以适用，并在条件成熟时把有关电子商务的示范法上升为具有法律效力的国际条约。

（3）从事电子商务活动的商业界（包括IT业界）所制订的技术标准，以及有关国际组织如WIPO、WTO等在此基础上编纂成文并予以推广的技术规范，一方面通过当事人之间协议而产生约束力，另一方面通过被政府承认其效力而上升为法律规范。

5.2.2 扩大国际条约中保护的实体内容

在促进电子商务知识产权国际保护法律一体化时应当考虑的是在制定和完善相关国际条约时增加有关的实体内容的规定，并且应着重解决以下问题：

首先，对电子商务中的知识产权认定方面需要作出较为具体的规定。如在当前国际上提高对计算机软件进行专利保护方面做出相关举措，并体现在国际条约中。当前，TRIPS协议和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）并没有要求世界各国将计算机软件作为某种“特殊作品”给予保护，而是作为“文学作品”保护。版权法并不将侵权界限延伸到文学作品的最终消费者[15]。

其次，需要完善和明确现有电子商务侵权行为的有关概念。这一点WCT进行了有益的尝试。如在著作权的复制权的问题上，TRIPS协议第9条规定“全体成员均应

遵守伯尔尼公约1971年文本第1至21条及公约附件”，伯尔尼公约第9条就明确规定了：“受本公约保护的文学和艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”，这种表述完全可理解为包括“将版权作品数字化”这种方式，即“暂时复制”。WIPO表演和唱片条约（WPPT）所附的声明中也对表演者和唱片录制者的复制权作同样的解释。

最后，可以将有关技术保护措施以立法形式固定和确立。数字化网络时代，版权人的权利受到了前所未有的威胁。版权人则难以通过传统手段对数字化作品的复制和传播进行有效的控制。技术措施应运而生，并成为权利人进行“事前保护”的一种私力救济方式。然而，技术措施也并非无懈可击，它很容易被更新、更高级的技术所规避，失去效用。国际组织和国际条约均应对技术措施进行立法保护。如WCT第11条规定，缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对其作品进行的未经作者许可或未由法律准许的行为加以约束的技术措施。WPPT第18条也有类似规定。

5.2.3 完善国际争端解决机制

（1）确立以WIPO/TRIPS协议为主的争端解决机制

目前WIPO和WTO在知识产权国际争端的管理上，并没有一个明确划分，因此存在严重的管辖冲突现象。TRIPS协议作为 WTO 框架内集中规制知识产权的协议 ,在电子商务的知识产权保护中占有极其重要的地位。TRIPS 协议在其第二部分：就各成员国应提供保护的各类知识产权 ,规定了应提供保护的最低标准。显然，这些规定是适用于电子商务的 ,并且有些规定是电子商务得以顺利进行的重要保证。

根据学者们的普遍理解，按照DSU（Understandings on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，关于争端解决规则与程序的见解）第23条规定，WTO具有对包括多边体制在内的其他体制的专属管辖权，那么WTO根据TRIPS协议所享有的权利就延伸到了WIPO所管辖的而TRIPS协议又没有加以引入的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、的其他条款以及其他知识产权国际公约的范围内。由于目前WIPO正在进行《知识产权国家间争端解决条约》的谈判，目的在于建立一套自己管辖的知识产权国家争端解决机制。如果WIPO不考虑目前已经存在的格局而宣布对自己所管理的所有知识产权国际公约都具有专属管辖权，那么WTO与WIPO在知识产权国际争端管辖问题上的冲突将会变得更加复杂。当然，这个复杂的问题也并不是没有解决的办法。可供选择的方法有以下三种：一是彻底放弃关于WIPO知识产权国际争端解决条约草案的谈判，承认WTO的专属管辖权。二是继续WIPO知识产权国际争端解决条约草案的谈判，并且承认WIPO的专属管辖权，放弃WTO的专属管辖权。

三是授予WIPO对自己管辖又未被TRIPS涵盖的知识产权公约以管辖权，要求当事方将因WIPO管辖的事项发生的争端提交WIPO，并且适用可能成为现实的《WIPO知识产权国际争端解决条约》中规定的规则与程序，而将与TRIPS有关的争端提交给WTO，并且适用DSU规定的程序和规则[16]。在WIPO与TRIPS重合的领域，则承认WTO具有优先管辖权。对比这三种方案，笔者认为第三种方案最为可行。但这种方案实现的前提是WIPO在进行有关争端解决机制的谈判时，应当尽量避免与TRIPS以及DSU的冲突与重合，并且承认WTO的优先管辖权。

（2）加强电子商务中知识产权保护的国际协作

知识创新需要更广泛的国际合作，要求相应的知识产权保护制度来保证合作各方的权利，以实现科技合作中的互利互惠；国际合作的发展使各国法律制度在大方向上日益趋同，尤其是知识产权保护在世界范围内已经逐步纳入有关国际协议的框架之下。如中美之间曾爆发过多次的知识产权贸易争端，也进行了多次关于知识产权的谈判，最终也取得了一定的共识[17]。因此在电子商务知识产权的国际保护过程中国际间应更多的采取协作而非对抗的方式来解决有关的争端。WTO下TRIPS协议的出台使将知识产权与贸易联系起来，己经表明知识产权保护的国际化已经不是单纯的贸易之争，而是牵涉到国家经济贸易甚至政治交往的一个重要问题。在知识无国界、科技发展促进知识经济社会发展的今天，对知识产权的国际间协调保护，有利于各国相互的尊重和社会经济发展水平的提高。

结 论

论文的研究工作主要体现在以下几点：

（1）在电子商务环境下，知识产权出现了不同以往的各种问题，论文首先从理论出发，研究了近年来电子商务的发展趋势，以及国内外电子商务知识产权的发展现状。

（2）其次，对电子商务环境下知识产权存在问题进行分析和探讨，在电子商务环境下，知识产权出现了新的类型与特征，客体也有了新的种类。同时在知识产权侵权方面也出现了新的类型，域名抢注与复制权就是其中两个典型。

（3）最后，针对电子商务环境下知识产权存在问题，提出一些应对建议，主要针对侵权问题和立法两个方面，此外还包括一些国际间的建议。

知识产权制度既要保护权利人合法的智力成果，给予权利人适当的垄断权利，又要激发知识创新，促进社会不断进步。而电子商务的出现打破了原有知识产权制度下的利益平衡，给知识产权法律制度带来了新的课题。在电子商务环境下，原来的知识产权制度涉及的诸多方面都显得滞后，为此，无论是国际条约还是各国立法，都在不断寻求相应的解决措施，以保障和促进电子商务这一新兴产业的发展。

不言而喻，现在摆在我们面前的关键问题是如何结合电子商务的发展趋势，不断更新与完善知识产权制度，使之达到保护权利人的知识产权与保护社会公众合理利益之间的新的平衡点。

参考文献

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17 Michael Rustad, Cyrus Datary．E-business Legal Handbook [M]．Aspen Law

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致 谢

感谢导师陈丽老师的指导，在论文的写作和修改过程中，从论文的选题、提纲的修订、内容的调整，到论据、资料的提供甚至文字标点的修正，陈丽老师都倾注了大量的心血，给了我无微不至的关怀与指导。此时此刻，感激之情，难于言尽。

在校学习期间，承蒙其他带课老师给予我孜孜不倦的教诲与帮助，情真意切的关怀，学生感激不尽。在此一并表示衷心的感谢!

在这里还要感谢参考文献的作者们，你们的研究成果是我写作的灵感来源，给了我有益的借鉴。

要感谢我的父母、家人和我的同学，感谢你们在我求学的路上所给与的帮助与关心。

最后，感谢在座的各位老师，对我的论文提出批评指正。