罗森伯格的举证责任分配理论
罗 森伯格的举证 责任 分配 理论
叶 自强
一
罗 森 伯 格 (L e o 出 版)
。
引
言
。
R o e e g) s b r
,
德 国 民 事诉 讼 法 学 家
其 代 表 作 为 《 证责 任》 ( 1 9 举 0
,
1年
1923年
。
本 书的 观 点为 德 国 民诉 法 学 界 普 遍 接 受
。
成为德 国 之 通 说
, 。
,
从 此支 配德 国
民 诉 学 界达 几 十 年
罗 森 伯 格 的 《 证 责 任 》 一 书影 响 广 泛 举
,
不 仅 成 为 德 国 法 律 学 生 的必 读
罗 森 伯 格 的举 证 责 任 分 配 理 论
,
书籍
,
而 且 被大 陆 法系 各 国 民 诉 法 学 者 奉 为 重 要 的 参 考 资 料
,
德 成 于 《 国 民 法典 》 实施 之 后
由于其学 说 以 这 部 民法 法条 之分 析 归类 为 基础
直 接 以 法律 条
,
文 形 式 作 为 举证 责 任 分 配 的 根 据 因此
,
所 以 学 者 称 其 为 法 律 要 件 分 类说
,
。
几 十 年来
,
不 仅德 国
。
,
日 本 及我 国 台 湾地 区 的 学 说 与 实 务 亦 大 都 沿 用
,
为 其 举 证 责 任 的理 论 依 据
,
。
并 奉为 通 说
¹
就 罗森 伯格 的 举 证 责 任 分 配 理 论作 出 系统 的 评 介 无 疑具 有 重 要 的 意 义
对 于 我 国 民 诉 法 学 界 及 司 法实 务界
分 析 和 运 用 举 证责 任 分 配 规 则
二
关于 举证 责任 分 配 问 题
仅 就 个别 事件 而 言
点
, ,
,
法 律要 件 分类说
:
民 诉 法 学 界 大 体存在 两 种 看 法
,
一 是 认为 举 证责 任 分 配 理 论
,
。
,
由法官 进行 适 当裁 量
:
,
决定 何 人 应 就 何事 负 举 证 责 任
,
而不 是 ( 也 不 可
,
能 ) 进 行 统一 的 分 配 他 认为
,
二 是 认 为 举 证责 任可 以 进 行 抽象 的 统 一 分 配
已 经 具有 举 证 责 任 分 配 的 规 则
,
罗 森 伯 格 即持 后 一 种 观
已将
,
民 法规 范本 身
因 为立 法 者 在 立 法 之 际
举 证责 任 分 配 问 题 予 以 考 虑
即
:
“
并 安排 在相 应 的 法 条 中
。
,
学 者 如 就 全部 民 法 法 条进 行 分 析
,
便
,
不 难 直 接 发 现 举 证 责 任 分 配 的 一 般原 则 若 无 一 定 法 条 的适 用
,
。
他认 为
,
举 证责 任 分 配 在 原 则 上 只 有 一 个 原 理
“
,
则 无 法 获 得 诉 讼 上 请 求 成 果 的 当事 人
。
应 就 该法 条 要 件 与 实 际
,
上 已 存在 之 事 实
及举证
”
负主 张 及 举 证 责 任
, ,
”
简 言之
,
各 当 事 人应 就 其 有 利 之 规 范 要 件为 主 张
,
依照 罗 森 伯 格 的 看法
法 律规 范 相 互 之 间
如 果不 是补充 关 系
。
就是相 斥关 系
。
举 证 责 任 的分 配 原 理
法律 规范
,
可 从 法律 规范 的 这 种 关 系 中求 得
:
º
。
民 法 规范 可 分为 对 立 的 两 类
一 类为 基 本 规 范
,
亦 称 请 求权 规 范
。
凡 能 发生 一 定 权 利 的
0 7 条 规定
,
均 属 此类
。
罗 森 伯 格 称 其 为 权 利 发生 规 范
例如
,
德 国 民 法典 第6
因
¹ 德 国联 邦最 高 法院 及 大 部 分 学 者 长 期受 法 律 要 件 分 类 说 的 支 配 故德 国 判 例 一 直 沿 用 其 举 证 责任 分 配 原 则 以 及 法 律 明 文 规 定 的 特 别 举 证 责 任 分 配 规 则 日 本 学 说 及 判 例 所 采 特 别 要 件 说 是 将 民 法 规 范 分 为 三 种 即 特别 权 利 发 生 规 定 一 般 权 利 发生 规 定 和 权 利 消 灭 规 定 三 种 主 张 权 利 者 须 就 权 利 发 生 的 特 别 要 件 事 实 进 行 举 证 其 争执 权 利 不 存 在 者 须 就 权 利 发 生 的 一般要 件事 实 不 存在 进 行 举 证 以 及 权 利 消 灭 要 件 事 实 进 行 举 证 《 事 诉 讼 法 体 系》 第 民 ( 兼子一 8 2 3页) 台湾 民 事 诉 讼 法 权 威 学 者 石 志 泉 在 《民 事 诉 讼 法 释 义 》 第 2 叨 页 就 举 证 责 任 分 配 原 则 的 说 明 主 要 是 以 罗 森 伯 格 的 举 证责 任 分 配 方 法 为 内容 举 º陈 荣 宗 《 证 责 任 之 分 配 》 ( 一 ) 台 大 法 学 论 丛 第 6 卷 第 2 期 第 2 3 页
。
一
,
,
,
,
,
、
,
,
,
,
,
.
:
,
,
,
.
:
.
5 《 国 法 译评 》 1 0序 年 第2 期 外
消 费借 贷受 领 金 或 其 他 代 替 物 的人 务 始
;
,
对 贷 与 人 负有 用 同 种 类 同 品 质 同 数 量 来 返还 受 领 物的 义
另 一 方面
,
消 费 借 贷 的贷 与 人
,
,
,
有请 借 用 人 返 还 的 权 利
,
。
À
。
另 一 类 为对 立 规 范
,
此 类规 范 可 再 分为 三 种
。
即
:
1
.
权利 妨 害规 范
凡在 权 利 发 生 之
将 权利 的 效 果 视 为 妨 害
0 7 条规 定
,
使 权 利 不 能 发生 的 规 范
,
即属 于这 种规 范
,
。
例如
,
德 国 民 法典
,
第1
了 未 成 年 人意 思 表 示的 法律 效 力
。
在 未 成 年 人 所 为 之 消 费借 贷 关系 中
故 法律 对 此 作 出 规 定
,
。
因其意
思 表 示 系 未 成 年 人所 为 是权 利 妨害规 范 规范
,
有 妨 害 权 利 的有 效 发 生 的 可 能
,
这 种 规 定就 这 就是 权 利
2
.
权 利 消灭 规范
。
当 权利 发 生 之 后
, ,
,
能 将 已 经 存 在 的权 利 予 以 消 灭 的 法 律
,
即属 于此种 规 范
。
德 国 民 法 典 第3 6 条 规定 2
。
借 贷请 求 权 因 履 行 而 消 灭
,
消 灭规 范
3
.
权利 制 约 规 范
,
当权 利发 生 之 后
,
权 利 人 欲 行使 权 利 之 际
能将 权 利 的 效 果 加
。
以 遏制 或者 予 以 排 除
使 该 权 利不 能 达 到 目 的 的 法 律 规 范
属 于 权利 制 约 规 范
,
德 国民法典
,
9 第1 1 条 规 定
,
表 意 人 所 为 意 思 表 示 有 错 误 时 或 表 意 人 根 本 无 意 为
此 种 内容 的 意 思 表 示 时 表 意 人若 知 其 情 事 并 合 理 地考 虑 其 情 况 即不 为 此 项 意 思 表 示 时 使 其 原 生 效 的 法 律 行为 自始 无 效
,
。
如 可 以 认为
其 意思 表示
,
表 意 人 得撤 消
,
,
第2
,
气
2 条规 定
,
消 灭 时 效 完 成 以后
,
义 务 人
.
得 拒绝 给付
与 此相反
区 分界 限
,
,
这 些 规 定 均 系 抑 制 可 能 发 生 的权 利 主 张 权利 存在 的 当事 人
,
。
使 其 不 能 实现
,
故 为权 利 制 约 规 范
罗森 伯 格认 为
,
应 就 权 利 发 生 法 律 要件存在 的事实 进行 举 证
或者 权 利消 灭 法律 要件
,
,
;
否 认 权利 存在 的 当 事 人
应 就 权利 妨 害 法 律 要 件
,
亦或
权 利 制 约 法 律 要件 的 存 在 事 实 负责 举 证 依 照 上 述 四 种 分 类 权利 发 生 规 范与权 利 消 灭 规 范 的
,
以 及 权 利 发 生 规 范 与权 利 制 约 规 范 的 区 分 界 限
,
因 权 利 发 生 及 消 灭 的 时 间 先后事
,
实十 分 明 显
限
,
比 较容 易 分 别
。
,
不 会发 生 问 题
,
,
然而
。
,
权 利 发 生 规 范与 权 利 制 约 规 范 的 区 分 界
而且 权
, ,
却 会 经常 遇 到 困 难
这 是因 为
权 利 发 生 与 权 利 妨 害 的 事实在 时 间 上 同 时 存在
例如
,
利 妨 害 事 实 的 不 存在 亦 即 权利 发 生 的 一 种 情 形 是应 将 缺 乏 行 为 能 力 视 为 权利 妨 害要 件 然
,
当事 人 双 方 在 订 立 消费 借 贷 合 同 时
。
还 是 应 将 不 缺 乏行 为 能 力 视 为 权 利 发 生 要 件 呢 ? 显
这 里 对 于 权 利 妨害 要 件 与 权 利 发生 要 件 的 区 分 适 用 出 现 困 难
,
在 这 种情 况 下
,
,
依罗 森 伯
,
格 的解 释 方 法
法律中
,
必 须 以 法 条 规 定 的形 式 进 行 区 分
, ”
,
因 为 立 法者在 制 定 法 律 时
,
。
;
将权 利 发 生 的
。
情 形利 用 通 常 规 范 予 以 规 定
以
“
而 将 权 利 妨 害的 情 形 以 例 外 规 范 的 形 式 做 出规 定
,
所以
, ,
凡在
但书
。
形 式 进 行规 定 者
” ,
均为 例外 规范
亦 即 权利 妨 害规 范
可见
罗森伯 格
同 时利 用 了
“
通 常与 例 外 之 原 理
¼
,
用 来判 断 某 一 法 律 规 范 归 属 于 权利 发生 规 范
,
或者 属 于
权 利 妨 害规 范
规定
,
法 律 要件 分 类说
其 主 要 依 据 有 两 个方 面
,
3 8 首 先 是 德 国 民 法 第一 草 案 第 19 条 至 19 条 的
,
内容如 下
3 第1 9 条 4 第1 9 条
:
:
主 张 请 求权 者
,
应 就 发 生 该 请 求权 所 需 之 事实 为 举 证
,
主 张 请 求 权消 灭 或 主
。
张 请 求权 之 效 力 受 制 者
:
应 就 发 生消 灭 所 需 事 实 或 发 生 受 制 所 需 事 实为 举 证
尤 其 于 法 律行 为
.
以 排 除
通 常 效 力 之 特 别 事实 为 理 由
, ,
否 认 法 律规 范 构 成 要 件之 法 律 效 力 者
,
,
应 就 该 特 别 事 实为举 证
主 张 欠 缺 行为 能 力
,
真 正 意思 与 表示 之 意思 欠缺
,
» 《 意 志联 邦 共 和 国 民 法 典 》 第 1 5 3 页 德 条 文 均 引 自该 书 恕 不 一 一 注 明 4 ¼ 同º 引 书 第 2 3 页
,
。
上 海 社 会 科 学院 法 学研 究 所译
法 律 出 版 社 1 9 8 4 年 第一 版
本文 德 国 民 法
珍森伯格的举证斑任 分 配 理 论
一致
,
为 诈 欺 或 胁 追 而 欠缺 意 思 自 由
。
,
或 主 张 法 律 行为 指 定 特别 形 式 者
,
,
应 就 欠 缺 之 事 实或
,
指 定 特别 形 式 之 事 实为 举 证
5 第1 9 条
6 第19 条
:
对 于 必 须 具备 特 定 形 式 始 有 效 力 之 法 律 行 为 主 张 该 法 律行 为所 生 权 利 之 人
。
亦应 就 遵 守 其 形 式 之 事 实为举 证
:
主 张 法 律 为 所生 权 利 之 人
,
.
,
应 就该 法 律 为 已 依 其 所 主 张 之 方 法 成 立 之 事 实 为 但 主 张 该 法 律行 为 之 订 立 另 外 特 别 附 停 止 条 件
, ,
举证
,
即 使 相 对 人 自认 法 律 行 为 之 订 立
:
解
除 条 件 始 期 或终 期 者亦 然
7 第1 9 条
因 条 件 成 就 或者 不 成 就 之 事 实 而获 得 权 利 之 人
应 就该 事 实为 举 证
¾
,
。
第1 9 8 条
因 时 指出
,
:
对推 定 之 事 实为 否 定 之 人
,
,
应 就 其 事实 为 举 证
, ,
。
应 当 指 出的 是
上 述 有 关 举 证责 任 分 配 的 规 定
,
后 来 未被 法 典 采 纳
,
立 法 者 在解 释 其 原
、
利 用 法 律 明 定 举证 责 任 是 不 必 要 的 始 能达 到 目的
。
因 为 举 证 责 任 的规 定 必 须 以 推 理 基 础
注重
公 平 及符合 目 的为 标 准 解释 民 法 条 文 的 场 合
至19 8 需要 想
,
。
如 果 仅就 若 干 条 文 作 出 规 定
,
则 无济 于 事
,
。
在 正确
,
不 单 须 有 待 证 事实
,
更 须 自行产 生 证据 义 务
,
,
3 德 国 民 法草 案 第 1 9 条 也 不 符合 司 法 实 际
条的 规 定
,
大 都 系 学术 性 及 理 论 性浓 厚 的 内容
。
并 非 当 然 性 规定
尽 管 如 此 在 罗 森伯 格 看 来
。
立 法 机 关 已 在 民 法 典 中 现 其 举 证责 任 分 配 的 法 律 构 表
,
当 为 深 入 进行 理论 探讨 的依 据 其 次 是 法 院 的 实际 操 作 程 序
,
依 罗森 伯 格的 见 解
,
只 有 当 法 官 就 法 律 要 件 事实 之 存 在 获
;
得 积 极确 信 时
获 得确 信 时
,
方 可 适 用 该 法律
,
,
从 而 确 认 其 法 律 效 果 存在
但是
。
,
当 法 官 就 法 律要 件 事 实
,
之不 存在 获得 确 信 时
则 不 得适 用 该 法 律
, ,
即 使 法 官 就 法 律要 件 事 实 之 存 在 或不 存在
无法
亦 不
得适 用 该 法 律
,
从 而 不 得 确 认 其 法 律 效 果 存在
。
换言之
,
在 法 律要 件 事 实
存 在或 存 否 不 明 的 场 合
在 这种 情 况 下 决
则
。
法 官 无 适 用 该 法 律 进 行 判决 的 余地
,
,
法 官 只 能 认 为该 法 律 不 能适 用
。
因 而极 可能 作 出不 利 于 该 当 事 人 的 判
,
所以
,
,
当事 人 就 其 主 张 有 利 法 律 要件 之 事 实 即 势 必 承 受 不 利 判 决 的后 果
;
,
应 当举 证 证 明
,
否 则 不 能适 用 该 法 律 获 得
,
有利判决
,
基于 以 上考 虑
罗 森 伯 格 阐述 了 其 举 证 责任 分 配 原 则 由主
即 在 法 律 要 件事 实 存 否不 明 的 场 合
,
若 该 法 律 要 件 事 实 属 于 权 利 发生 要 件 事 实
。
张 权 利 存 在的 一 方 负举 证 责 任
若 该 法 律 要 件 事 实属 于 权利 妨 害 (或 权 利 消 灭 或 权利 制 约 )
之 法 律 要 件事 实 者
则 由 主 张 权 利 不 存 在 的 一 方 负举 证 责任
三
:
举 证 责任 分 配 规 则
,
罗 森 伯 格 以 适 用 范 围 的 广狭 及 法律 有 无 规 定 为 标 准
两类
将 法 官 审判 案件 所 须 遵 守 规 则 分 为
;
一 是 基 本规 则
;
二 是特别 规 则
。
前者 是 指 法 律 无 明 文 规 定 的 举 证 责 任 分 配 原 则
,
后者
则 指 法 律 有 明 文 特 别 加 以 具 体 规 定 及 理 论上 相 当 于 明 文 的 规 定 的 举 证 责 任 分配 规 则
其功能
在原 理 上 处 于 与 基 本 规 则 相 反 的 地 位
。
(一 ) 基 本 规 则
2 ¾ 同 上 书 第2 3 页
.
《 国法 译评》 1 马 年 第2 期 外 5 9
罗 森 伯 格 认为
,
当 民法
:
、
民 事 诉讼 法 无 明 文 规 定 其 解 决 待 证 事 实 不 明 时 的 一 般 方法时
,
,
法官 将 陷 于两难 境 地
既不 能不 为 判 决
,
。
又 因 无法 律 明 文 规 定 而 无 所 适 从
,
,
。
可见
,
这 种 问题
,
的发 生 是 由 于 法 律 规 定 不 完 备所 致
充
,
须 依 赖 学 说 及 判例作 出 合 理 的 解 释
,
将 法律 漏 洞 加 以 补
即 又
。
为法 官提 供 判 断 运 用 的 依 据 为 了 达 到 这 一 目 的 学 者 从 理 论 上 创 造 出 一 般 解 决 办 法
, ,
,
举 证责 任 分 配 理 论 及 其 相应 规 则 由 于 此 种 规 则 并 非 法 律 明 文 规 定 乃 为学 说 及 判 例 所 创
由 于 这 些 规 则 可供 法 官 解 决 所 有待 证 事 实不 明 的 问 题 具 有 普 遍 适 用 性
所 以 称 为 基本 规 则
、
如 前所 述
范
、
,
法 律 要 件 分 类说将 民 法 法 条 分为 四 大 种 类
。
,
即 权利 发 生 规 范
、
权利 妨害规
权 利 消 灭 规 范 及 权利 制 约 规 范
;
凡 主 张 权 利 的 当 事人
,
。
,
应 就 权 利 发 生 法 律要 件存 在 的事
实 负举 证 责任
否
认 权利 存 在 的 当 事人
,
应 就 权 利 妨 害法 律 要 件
权 利 消 灭 法 律 要 件或 权利
,
制 约 法 律 要 件 的 存 在 事 实 负举 证责 任
法 官 遇 到 当 事 人 所 主 张 的待 证 事 实 不 明
,
双 方 均 无法
进 行 证 明的 情形 时
可 直接 将 该 待 证事 实 依 上 述 分类标 准 进 行 归 类
。
然 后 决 定 应 负举 证 责任
的 当 事人
时
,
,
作 出 该 当 事 人 败 诉 的判 决
,
这 就 是 基 本 规 则 的 内容
。
。
它 是 用 来 解 决 待 证 事 实不 明
,
指 示 法 宫 如何 判 决 的 基本 规 则 及 方 法 罗 森 伯 格 在 订 立 基 本规 则 时 对 于上 述 问题
, ,
为何 在 待 证 事 实存 否 不 明 的 情 形
并 作 出 不 利 该 当 事 人 的判 决
, ,
拟 制 待证 事 实 不 存在
,
从 而 不 适 用 当 事 人 主 张 有利 的 法 规
罗 森 伯 格认 为
,
其 理 由 何在 ?
:
待 证事 实 存 否有 三 种 形 态
。
实 不 存在
两种
:
;
(
3
) 事 实 是 否 存在 不 明确
,
法官 遇 到 这三 种 情形
;
,
,
; ) 事实 存在 ( 2 ) 事 适 用 法 律 进行 判 断 的 可 能 性有
,
即
(
1
一 是 法 官 适用 法 律
,
为胜 诉 判 决
,
二 是 法 官 不 适用 法 律
,
为败 诉 判 决
,
。
之 所 以 将 第三
,
种 情 形 不 归 于 第一 种 可 能 性
适 用 法 律 为胜 诉 判 决
而将 其 归 于 第二 种 可 能 性
不 适用 法律
,
作 败诉 判决
法律
,
主耍 是考 虑 到
,
如 果 法 官 将 待 证事 实存 否 不 明 的 情 形
;
适 用 主 张 当事 人 有 利 的 就 会不 再
作 出胜 诉 判 决
,
,
则 主 张 适 用 有利 之 法 律 的 当 事 人 遇 到 待 证事 实 存 否 不 明 时
,
做 出努 力 在
。
以 证 明 待证 事 实存 在 的 必 耍
而 对 方 当 事 人 却 不 得不 设 法 证 明 该待 证 事 实 的 不 存
拟 制 为 事 实 存在 而认 定 权 利
,
罗 森 伯格 认 为
,
。
这 种 将 待 证 事 实 或 者 权利 存 否 不 明 的 状 态
,
存 在 的设 计
违 背 了 一 般 的社 会 观 念
¾
即 事 实存 否 不 明 的 状 态 应 认 定 其 事 实 不 存 在
,
从而 认 如果 贷
定 其 权利 不 存 在 的判决
判决
,
例如
,
在 请 求 返 还 金 钱 借 贷 的诉 讼 中
按
,
“
不 适 用 法 规 原理
,
”
,
与 人 对 于 金 钱 借 贷 的事 实
,
,
无 法 证 明其存 在
,
即事 实 存 否不 明
,
。
则 法 官 应 当 作 出 贷与 人 败 诉
反之
,
如 果 贷 与 人 在 金 钱 借 贷 事 实 存 否不 明 时
。
不 必 作 出证 明
, ,
应 为贷 与人 胜 诉 的
,
则 贷 与 人可 不 必 为证 明 待 证 事 实 存 在 而 努 力
, ,
同时
对 方 当 事人 无 论 有 无 借 贷 的 事
实 的
,
均 须 为证 明 借 贷 事 实不 存 在 而 努力 所以
只 有按
照 不 适 用 法 规 原 理
,
否 则 就 会 承 受 败 诉 的后 果
显然
这是 很 不 公 平
,
,
才 能 促 使 主 张 有 利 事 实 存在 的 一 方 当 事 人
在 待证 事
实 存 否不 明的 场 合
1
.
努力 进 行 举 证
。
。
(二) 特 别 规 则
法 律 的 明 文规 定
。
7 如 德 国民 法 第 1
,
9条第
( l 项规 定 )
,
:
“
以 代理 人 的 身份 订 立 契 约
,
者
,
如 不 能 证 明 其 有 代理 权
”
而 被 代 理人 又 拒 绝 追认 者
相 对 人 有 权依 其 选 择
。
得 责 令 代理 对 给付 不 能
人 履行 或赔 偿 损 害
这 是 代 理 人 对 代理 权 存在 的 举 证责 任
2 第2 8 条规 定
:
“
À陈 荣宗
:
《 证 责任 之分 配 》 ( 二 ) 举
,
台大 法 学 论丛 第 7 卷 第2 期 第 2 6
6
页
.
罗 森 伯 格 的举 证 贵 任 分 配 理 论
是 否 由 于 应 归 责债 务人 的 事 由 所 造 成
,
发 生 争执 时
,
债务 人应 负举 证 的 责 任 第3 4 5
条 规定
, ,
。
”
这是 债 务人
。
在 给 付 不 能 的场 合
5 3
8
,
,
负 归 责事 由不 存 在 的 举证 责 任
, ,
。
:
“
债 务 人 因 已履 行 其 债
”
务 而 对 违 约 金 的处 罚 有 争 议 时
定 条规 夏
”
除 其 应 履 行 的 给 付 为不 作 为 之 外
应 证 明 其 已 为履 行
第
:
“
如 当 事 人 一 方 因 他 方 不 清 偿 债务
,
保 留 解 除权
, ,
而 他 方 以 已 清偿 债 务 为 理
已 作 为清 偿 而 受 领 者
,
,
由
偿
对 许 可 宣 告解 除有 争 执 时
第 邓3 条
。
除 以 不 作 为为 给 付标 的 之 外
,
应 由他 方证 明其债 务 已 经 清
。
规定
:
“
债 权 人 对 于 向其 为 清 偿 所 提 出 的 给 付
。
在 债
权 人 以 该 给 付 与 债 务 标 的 不 符 或 给付 不 完 全 为 理 由
的 责任
第5 者
,
不 愿 将 此 种 给 付 视 时 清偿 时
:
“
应 负举 证
。
”
这 是 债 权人 对 债 权 的举 证 责 任
,
。
第4 4 2
条 规定
在 出 卖 人买 受 人 主 张 的 权 利 瑕
,
疵 有 争 执 时 应 由买 受 人 证 明 其 瑕 疵
42
”
这 是 买 受 人 对 其 所 主 张 权 利 存 在 的 事 实的 举 证 责 任
,
条第 (
3
) 项规 定
:
“
出 租 人 因 其 已 及 时 给 予 物 的使 用
或在 期 限 届 至 前 已 为 补 救 条 第 (2 ) 项规 定
。
对 是 否可 允 许 为 预 告 解 约 通 知 有 争 执 时
负举 证 责 任
。
”
第6 3 6
。
:
“
承
揽人 因 其 按 时 完 成 工 作 而 对 定 作 人 表 示 的 解 除 契 约 有 异 议 时
法 律 之 所 以如 此 规 定
,
,
负 举 证责 任
”
上 述特别 规定
为 法 官 解 决 举 证责 任 分 配 问 题 提 供 了 法 律 上 的 依 据 和 事 实 上 的 便利
主 耍 是 基 于 证 据 法 的考 虑
, ,
即凡 能 由 一 方 当事 人
任 意 支 配 的 事
,
实
,
应尽 量 规 定 由 其 举 证
。
,
这 样 才 能 充 分 发挥 证 明 制 度 的 效 用
。
不 至 于 发 生 证 明 困 难 或不 能
。
证 明的 情况
2
.
在 立法 设计 上
,
应 尽 量 避 免 由 难 于 举 证 的 当事 人 提 供证 明
,
按 法 典 编 纂 方 法 所作 出 的 逻 辑 推 断 规 则 立 法 机 关 在 立 法 过 程 中 将 举 证 责 任 分 配 的
即 立 法 机 关在 法 律 条 文 的 用 词 方 面
,
,
,
意 图加于 法 条
特别 考 虑 到 举 证 责 任 分 配 间 题
。
,
而 用但
,
书 点
、
限 制 或 者除 外 等 特别 法 律 用 语 进 行 规 定
使 法 律所 规 定的 原 则 事 项 与例 外 事 项 相 对 立
为 法 官 提 供 了 判 断 举 证 责 任 分 配 的 又 一 个标 准
,
从 而达 到 区 分举 证 责 任 的 目 的
,
关 于这 一
,
德 国 民 法 典 的 立 法 草 案 理 由书 已 经 作 了 说 明
条规定
‘
德 国 法 学 界亦 承 认 此 事
,
。
¿
例如
德 国民
法 第 14 5
此限
。
:
“
向他 方要 约 订 立 契 约 者
,
,
因要约 而受 拘束
,
但 预 先声 明 不 受 拘 束 者 不 在
3 德 国民法 第 1 5 条 规 定
,
,
”
按 照 该条 的 但 书 规 定
,
要 约 人如 欲 不 受 拘 束
应 就 其 声 明 不 受 拘 束 的 事 实 存在 进 行
。
举证
。
同时
,
相 对人 应 就 要 约 人 为 要 约 的 事 实 存 在 进 行 举 证
。
:
“
契
约 的 成立
不 因 要 约 人 在 承 诺 前 死 亡 或 丧失 行 为 能 力 而 受 影 响
”
但可 推 定 要 约 人 另有 其 他 意
思 者 不在 此 限
依 该 条 的 但 书规 定
,
主 张 要 约 人 的 契 约 不 成立 者
。
应 就要 约人 另有 意思的
,
事实 进 行 举 证
,
而 相 对人在 就 契 约 成 立 事 实 进 行 举 证
,
,
法 律 之 所 以 这 样规 定
,
除 了基 于证据
法上的 考 虑 之外
3
.
.
同 时 考 虑 到 举 证 责任 的 公 平 分 配 问 题
由 此 出发
,
就 应 当 使 举 证 责任 不 能
。
过 于 集 中 到 一 方 当 事 人身 上
,
而应 合 理 分 配
。
,
以 协 调 当 事 人 双 方 的 负担
民 法 典 中 的法 律推 定 规 则
,
法 律 上 的 推 定 包 括 法 律 上 的 事 实 推 定 和 法 律 上 的权 利 推
,
定 法 律 上 的事 实 推定 是 指 某 一 法 律 构成 要 件 的事 实
称 为 推定 事 实
受 另 一 事 实 推 定 的规 定
,
.
前 一 个事 实
,
; 或 称 小 前提 后 一 个事 实 称 为 前 提 事 实
或 称 大前 提
,
。
如 在 票据 诉 讼 中
原
告 提 出间接 证 据 ( 如 提 出 被 告 即 直 接 前 手 所 签 发 的 票 据 )
即直 接 前 手 所 签 发 的 票 据的 事 实 )
;
以 证 明 间 接 事实 (原 告执 有 被 告
若 有 此间 接事 实
,
,
则 往 往 有 该 因 果 关 系
存在 的 经 验 法 则
( 原 告 若 执 有直 接 前手 所 签 发 的 票 据 时
6 º同柔书第 2 7 燕
,
则 执 票 人 与 其 直 接 前 手 之 间 往 往 有如 执 票 人 所 主
《 国 法 译 评 》 1 9 9 5 年第 2 期 外 张 的 因 果 关 系 存在 )
,
法 院 应 以 该 经 验 法 则 为大 前 提
,
,
,
以 该 间 接 事 实 为小 前 提
:
“
,
推 该 论 因果
关 系 存在
物时
,
,
这 就 是事 实 上的 推 定
又 如德 国 民 法 第 1 2 5 3 条 规 定 继 续 保 留 质 权存 续 者 无 效
,
。
(
1
) 质 权人 将 质 物返 还
于 出 质 人 或 所 有 人时
质 权 消灭
,
。
(
2
) 出质 人 或 所 有 人 占有 质
:
“
应推定
,
质 权人 已 向 其 返 还 质 物
,
在 质 权 成立 后
。
,
以 出质 人 或所 有 人 取 得质 物 的 占有
的 第 三 人 占有 此 质 物 时
上 项 推 定 也 同 样适 用
,
”
8 再 如 第 9 3 条规定
。
在一 段 期 间 的 开 始
和 终 了 时 自主 占有 其 物者
则 推 定在 中 间 时 期 其 自主 占有 也 存在
1 如 第8 9 条规 定
。
”
关 于法 律 上的 权 利推 定
:
“
( l )
在 土 地登 记 薄册 中为 某 人 登 入 一 项
,
权利 时
,
应推定
,
此 人 享 有 此 项 权利
。
(
:
2
) 在 土 地 登 记 薄 册 中注 销 某 一 项 权 利 时
“
应 推定
此 项 权 利 不 复 存在 即 为 物 的 所有 人
.
”
又 如 第 1 0 0 6 条规 定
,
(l )
。
为 了 动 产 的 占有 人 的 利 益
、
,
推 定 占有 人
,
(
2
) 但 此 规 定 不 适 用 于 对 占有 物 系被 盗 窃
不在此限
3
遗失 或 以 其 他 方 式 丢 失的 前
应推 定 前
,
占有 人 人
。
,
但 占有 物 为 金 钱 或无 记 名 证 者
。
(
2
) 为 了 前 占有 人 的利 益
,
占有 人 在 其 占有 期 间 为 物 的 所有 人
”
( (
) 在 间 接 占有 人 的 情 形
上 述 推 定适 用 于 间 接 占有
7 再如第1 11 条规定
,
:
“
( l )
。
以 未 免 除 交 付 抵 押 权 证 书为 限
2
,
。
债 权 人 仅 在 土 地所 有 人
,
将 证 书 向其 移交 时
受 证 书来 代 替 果
,
.
始 取得 抵押 权
3
。
) 证 书 的 移 交 得 以 约 定 债 权 人 有 权从 土 地 登 记 所接 证 书 已 移交
, ,
(
) 债 权 人 占有 证 书 时 应 认为
,
”
德 国 民法典 中
多 有 此类
法 律 上 之 推 定的 立 法 设 计 进行 举 证
。
法 官在 适 用 此 类 法 条 时
,
当 事 人 主张 适 用 法 律所 推 定 的 法 律 效
在推 定 事 实 存 否 尚 未 明 白 时
。
仅 须 就 前 提 事 实进 行 举 证
12 5 3
而相 对 人 则 就 推定 事实 不 存在
,
当事 人 主 张 法 律 上 的 权 利 推 定 者
仅 须 就 前提 事 实 进 行举 证
,
其 相对 人 则应 就推
,
定 的 权 利 不 存在 进行 举 证
如在 第
条 所 规 定
的 情形
,
主 张质 权 消灭 的 当事 人
。
在 质 物返
还 给 出质 人 或 所 有 人 的 事 实 存 否 不 明 时
仅 须 就 质 物 由 出质 人 或 所 有 人 占有 之 事 实 进 行 了举
6 而在 第 10 0 条 规 定 的 情
,
证 形
,
而 相 对 人 须 就质 物未 返还 给 出质 人 或 所 有 人 的 事 实 进 行 举 证
,
当 事 人 主 张 自 己 为 所 有人
,
仅须 就 其 作 为 动 产 占有 人的 事 实 进 行 举 证
。
其 相 对 人必 须 就
,
动 产 占有 人 非 所 有 人 的 事 实 进 行 举 证
可见
,
,
由 于 法 典 上 规 定 了 这 类 法 律 推 定 问题
,
举 证责
,
任 分配 的 原 则 就 成为 一 种 倒 置 结 果
。
法 典 之 所 以 如 此 规定
除 了 证 据 法 上 的考 虑 之 外
对 于 动 产 进行 自 主 占有
,
更主
要 的 是 考 虑 了 实体 法 制 度
为 在 全 部 期 间 自主 占有
。
。
3 如 第9
,
8
条规 定
在一定期间
,
,
则推 定
,
这 种 立 法 一 方 面 解 决 了 占有 人 就 一 定 期 间 的 始 期 和 终 期 的 继 续 状 态
进 行举 证 的 困 难
为 持 续 占有
此规 定
,
。
,
另 一方 面
本 着考 虑 到 可 能 性
,
,
认 为 占有 人 既 然 在 始 期 和 终 期 占有 动 产
,
则 此 期 间 持 续 占 有 动 产 就 具 有 很 大的 可 能 性
7 再如第11 1 条规定
所 以 法 律 推 定 占有 人在 始 期 和 终 期 之 间 的 占有 推 定债 权 人 已 受交 付
;
.
债权 人 占有 证 书 时
。
法律之所 以 如
一 是 因 为债 权 人 自 已 经 占有 证 书 起 受 证 书 交 付 的可 能 性 很高
,
二 是 立 法 机关 为保 护
土 地 交 易 制 度 的安 全
不 得不 设 立 交 付 推定 制 度
À
四
如 前 所述
,
结语
,
罗 森 伯 格 的 法 律 要件 分类说 提 供 了 若 干 举 证 责 任 分 配 的 基 本原 则和 规 则
2 ( 下 转第 5 页)
由
À 史 尚宽
:
《 权法 论 》 第 2 3 7 页 ; 郑 玉 波 物
:
民 《 法 物 权》 第 2 0 页 5
.
《 国法译 评 》 1 ” 5 年第 2 期 外 费者 没 有 时 间 和 精 力
,
是 否 一 定 需 要交 涉 促 进 规 范
,
是 值得 怀 疑 的
。
五
最后
,
日 本 契 约 法 的课 题
。
我 想 谈 一 谈 日本 契 约 法 的 课 题
。
如上所述
。
,
现 代契 约 法 的 中 心 问题
、
,
已不是 契约
、
自 由而 是 契 约 正 义 问 题
内容 上 来 了
。
约 款 内 容的 规 制
, ,
、
消 费 者保 护
对 新的 契约 类型的 调整
,
附随 义务
理 论 等 与 其 说 是 自 由的 问 题
只 要存 在 契 约
,
不如 说 是 正义 的 问题
契 约 法 已 从重 视 其 成 立 转 移 到 重 视 契 约 但那 里的 意思 已不单 纯是 1 世 纪 9
,
意 思 支 配 的 领 域 会 继续 存在
。
的 意思 的
。
,
在 意 思上
追 加 了 理性
这 样 一 种 社 会 考 虑
,
近 代 型 契 约 法 与 现 代 契 约 法 的 关 系有 必 要 展 开更 深 入 的 研 究 为 了 达 到 整 合的 目 的
,
如何 整 合 两 者
,
,
,
是很 重要
作为 契 约 法 的 基 础 的 哲 学 思 想
,
,
有 必 要 深 入 探讨
内 田 理 论在 这
方 面 作 了 一 些 开 拓 性 的工 作
但 其 理 论本 身还 处 于 一 个 初 步 的设 想 状 态
。
关 系 型契约 的 具体
内容 还 是 比 较 暖 味 的
新 的 评价
,
还 有 必 要 在 解 释 学 方 面 充实 其 设 想
,
通 过 法 与 经济 学 来 考 察 契 约 也 是 很 重 要 的 但 正义
、
它 能够 从 经 济 效 率 的 角 度 对 契 约 制 度 进 行 重
。 。
安 全 等基 本 价值 观 在 那 里 得 不 到 体现
,
契 约 拘 束 力 的根 据 是 什 么 然 是 一 个 重 要 的课 题
。
这 必 须 从 多 方 面 来探 讨
因此
,
法秩 序 与个人 意志的 关 系仍
。
这 最 终 涉 及 到 的 是 国 家 与 社 会 的 关 系 问题
(上 接 第 39 页)
于它 能维 持 法律 形 式上 的 公平
,
具 有 统一 发 挥 法 律 安 全 性 的 优 势
,
,
因而 长 期 受 到 法 学 界 的 推
,
崇和 司 法 界 的重 视 般没 有 明文 规 定
,
。
然而
,
举 证责 任 的 分 配 历 来 是 十 分 困 难 的 问 题
,
民 法 及 民事 诉 讼 法
,
,
一
司 法 实 践 中 解决 此 问 题 的 方 法
主 要是 借 助学 说 及 法 院 判 例 解 释
。
而学 说
,
及 判 例 的特 点在 于 能 够 因 时 因 地 制 宜
不 断 作 出 修正
, ,
近年 来
,
有人 对 此 说 提 出 异 议
。
如日
本 学 者 石 田 襄 在 研 究 日本 民 法 典 当 时 的 起 草 经 过 后
作考 虑 的 问 题
,
证 实 日 本 民 法 并 未 将举 证 责 任 的 分 配 当
Á
所 以 无法 在 法 条 的 用 辞 方 面
,
定 其 举 证 责 任 分配 的标 准
, ,
可见
,
法 律 要件 它 仅 仅注
,
分类 说 存 在 一 定 的 缺 陷
重法 律 规 范的 形 式 配结 果
。
须加 以 完 善
。
事 实上
法 律 要 件 分 类 说 的 缺 陷 主 要在 于
,
,
并 不 重 视 法 律 规 范 的 内容
,
所以
,
依 法 律 要 件 分 类 说 所 作 的举 证责 任 分 如 能 以 实质 的 分 配 标 准 加 以 代 替
,
,
往 往 无 法 获 得 实 质 公 平 ( 非 全 部 不 能 获得 ) 即 可 达 到 目的
。
。
使
举 证责 任 的 分 配 方 法 更 具 弹 性
索
但 何为 实 质 的 分 配 标 准
仍有 待 进一 步 探
@ 石 田襄
:
《 立证 责 任 再 构成 》
,
判 例 第 3 2 号 第8 页
.