行政合法的含义

简析行政合法性原则

摘要 从行政合法性原则的理念出发，分析行政合法性原则在不同国家的表现。其重点在于论述我国行政合法性原则的具体内容。全文的重点在于最后部分，我们将从四个方面把握行政合法性原则的范围。

关键字 行政合法 内容 适用范围

一、行政合法性原则的理念及确立基础

只有先明白行政合法性原则的理念，也就是它的形成过程以及在各个国家确立的基础，我们才能更好的理解为什么今天我们要强调行政合法性原则。 （—）行政合法性原则的理念

1、自然法理念中的行政合法

自然法理念以自然法（主要指道德）为评价尺度，强调理性、正义、公平、自由等内在价值，认为一切符合理性、正义要求的行为，才能从法律上对行为给予肯定的积极的评价。近代自然法理念的真正代表人物之一是英国的思想家洛克，洛克认为，人人都应当遵守作为理性的自然法，政府行使权力要符合为社会谋福利的自然法的要求，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋福利，因而不应当是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使，”最终应符合自然法的要求。洛克所说的政府行使权力应符合自然法，就是要符合理性的原则和价值。自然法的效力高于人定法是自然法中一个古老概念，运用在评价行政合法方面，自然法是政府行动的准则，是行为正当与否的分界线，是有关人的行动的理想秩序，是行动合适不合适、正当不正当的一个分水岭。

2、实证法理念中的行政合法

实证法理念主张用实证的方法来研究法律。凯尔森认为，行政是一般规范（立法权力所创立的宪法与法律）的执行，一般规范存在于法律秩序中，法律秩序是规范体系存在的外在形式，每一项政府条例或法令必须符合一项法规为其合法的依据，一项法规的合法性决定与它能否符合宪法的相应规定，宪法又必须符合利于法律秩序顶端的基本规范。据此，凯尔森认为，政府的基本属性是合法性，它的权威只有在这样一个限度内才是合法的和有约束力的，即它要遵照那些构成法律秩序的规范形式。政府行为只要是符合法律规范的，就是合法的行为。

3、社会法理念中的行政合法

社会法理念主张用社会学的概念和方法研究法律现象，强调法律的社会目的、作用和实效，更倾向用社会实效的标准来评判法律的作用和行为的价值，更注重法律运作中对行为的控制和评价。尽管社会法理念的分歧较多，在所关注的侧重点和具体方法的运用上，也有一定差别，但这并不影响社会法理念对行政合法问题的认同和总体看法。

法国的狄骥以社会连带关系学说为其理论基础，把法律分为客观法和实在法，认为客观法是人类在一定社会生活中必须遵循的一种行为规则，它适用于一切自觉的个人和社会集团的成员，实在法则是对客观法的表述和确认。行政行为合法，不仅要符合实在法，更重要的是要符合客观法。狄骥认为，一切法都是国家法，一切国家法都是一种法治的国家，国家权力（包括行政权力）的对象和范围由法来规定，受法的限制。政府以实现法为目的，它受法的约束。尽量以其权利所及来确保法律的统治，因此政府的一切活动应当服从法并且是合法的。韦伯以法律统治作为分析与衡量权力合法性的标准，认为要承认政府行为的合法性，

其权力必须来源于抽象的、包罗万象的规则体系所构成的法律秩序。韦伯明确指出，在法律统治的形式下，法律表现为其自身的合理性，这是毋庸道德或政治价值支持的，法律自身的体系逻辑结构使它具有合理性。法律仅仅是因为它是合理的规则体系才被承认，行政权力必须服从法律的理由正在于此，由此可见，韦伯所认为的行政合法，是主张在法治的前提下，通过对行政权力合法性及法律合理性的认同，来建立依法行政的机制。在这种机制中，行政合法即是法治的必然要求，又是行政权力合法性的具体体现。[1]

（二）行政合法性原则的确立基础

行政合法性原则是法治原则在行政法上体现的结果。这一“定律”最初被英国所“印证”。英国在19世纪制定近代宪法时确定了“法治”原理。该原理包含了三项最基本的内容：1.正式的法绝对优于专横权力；2.一切主体平等地服从司法法院形成或运用的普通法；3.宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。英国“法治”原理支配行政法的结果便形成了行政法上的两项原则：越权无效原则和自然公正原则。前者是制定法上的“法治”原则，后者则是普通法上的“法治”原则。美国1897年的联邦宪法在英国“法治”精神的基础上， 体现了适合于美国自身的更高更系统的原则，即联邦主义、分权主义和法治主义。“法治主义”支配行政法的结果，便形成了美国行政法上两大具体原则，即基本权利原则和正当程序原则。美国行政法学者认为， 只有一切行政法律制度都旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利，并且又通过正当的法律程序来实施这些符合上述目的的行政法律制度，行政法才是符合“法治”的要求。在法国的历史和法理背景下，行政法本身便是法治的产物。行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国行政法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。19世纪后半叶才真正确立了重视国家活动依法性的“合法性原则”。“合法性原则”，作为与“比例原则”相并列的德国行政法的基本原则，与“法治原则有联系，亦有区别。合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则则属于行政法原则，它们的层次是不同的。“法治行政”是日本行政法的原则和基础。日本的法治行政是日本现代法治主义的体现，其基础由宪法直接奠定。《日本国宪法》

第66条第3款规定：“内阁在行使行政权时，对国会负连带责任”。第73条第1项又规定，内阁负有“诚实执行法律”的义务。[2]

在中国，虽然行政合法性原则的提出晚于发达的资本主义国家，但这一原则的确立是中国历史的必然。因为把行政合法性原则作为用以规范政府行政管理活动的行政法基本原则，不仅是中国行政法学者研究的结果，更是中国宪法的实施、民主和法制的运作以及法治观念深化的结果。

我国现行宪法第5条的规定是中国法制精神的中心内容和高度概括，也是中国行政法上确立合法性原则的宪法基础。此外，我国宪法对人民代表大会制度的确立，对国家行政机关地位和职权的规定，均为行政合法性原则的确立奠定了制度上的基础。这一切不仅使中国行政合法性原则的确立显得更为重要和可能，而且使它成为必然。

在国家行政管理领域坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是健全和完善社会主义法制的重要内容。因为在国家管理的各个领域中，行政管理是涉及面最广、任务最重的一个领域，行政管理的法制化程度将直接和最主要地反映我国社会主义法制的健全程度。而且，相对于刑法、民法等其它法律部门而言，行政法是一门起步较晚的年轻法律部门，这必然会使行政管理法制化的任务显得更为紧迫。中国行政法上的行政合法性原则，是中国社会主义法制原则的基本内

容在行政法领域的转化和体现。因此，确立行政合法性原则也是健全和完善社会主义法制的直接要求。

二、行政合法性原则的具体内容

行政合法性原则是行政法治的核心内容，它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与宪法和法律相抵触。[3]

行政合法性原则的内容：

由于各国行政法的历史背景、理论背景，特别是行政法上合法性原则适用范围上的不同，使其行政合法性原则的基本内容也有较大差异。英国行政法上与合法性原则靠近的原则有两项，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。该原则既约束行政实体行为，也约束行政程序行为。行政法上的合法性原则在美国主要表现为基本权利原则和正当程序原则。二者对行政法的直接影响表现在：（1）一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者不具有约束力；（2）立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。在法国，由长期的行政判例所确立的行政法治原则包含了三项基本内容：（1）行政行为必须有法律依据；（2）行政行为必须符合法律；

（3）行政机关必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政法的合法性原则包含两项基本内容：一是法律至上；二是法律要件。法律至上的中心思想是：一切行政行为必须服从法律，否则无效。法律要件的中心思想是：一切行政权的实施都必须符合法律的授权，越权无效。这一内容的宪法依据是德国《基本法》第20条第3项的规定。日本行政法的合法性原则，亦称“行政法治原则”，其基本内容有三项：（1）法律保留原则。这一原则的基本要求是：政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。（2）法律优先原则。基本内容是：法律高于行政；一起行政活动都不得违反法律，行政机关制定的规范都不得违反法律，行政机关制定的规范不得在事实上废止变更、法律。（3）司法救济原则。一切司法权归属于法院，法院有行政纠纷的仲裁权；公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法院救济的权利。中国台湾学者由于受德国和日本行政法学的影响，认为行政合法性原则的基本内容主要包括两项，即法律优位原则和法律保留原则。[4]

从各国行政法的发展历程出发，根据我国的现行法律制度和实际情况，我们认为行政合法原则大致包括以下几个方面的内容：

第一，行政主体的设立必须合法，也就是说任何行政主体及其行政人行使行政权均需有组织规范依据。一切行政行为都以行政职权的存在为前提，无职权就无行政。这就如同设立一个公司，必须到工商局注册登记，只有取得合法的身份，才具有行政主体的资格。当然，在我国，行政主体的职权来源既可以来自组织法的直接规定，也可能是基于法律的特别授权。从实质意义上讲，两者都是一种组织规范。

第二，行政职权的拥有应当合法。行政主体拥有职权，是他进行行政管理的先决条件。行政职权的拥有必须具有法律依据。它要求一个行政机关既要依法管理行政相对人，又应在其他行政机关的管理中遵守法律、法规和规章。行政机关不得享有法律以外的特权。在我国，行政主体合法拥有的行政职权常有两条途径：由宪法、法律和法规规定；由有权机关依宪法、法律和法规的规定授予。从学理上讲，这里需要区分法律优位和法律保留。法律优位这一概念来自大陆法系，指所有的行政活动不得违反现有的法律规定。简单地说，就是“行政不能违法”。例如，政府不得在法律规定的税收金额以上征收税款。法律保留则与法律优位不

同。组织法依据以及法律优先原则对行政主体的羁束是消极的，换言之，如果仅仅有组织法的笼统授权以及不违反现行法律规定这样两项羁束，行政主体的行为空间还是过大的。因此，又产生了法律保留的原理。简单地说，所谓法律保留，指行政主体从事某些行为必须有法律根据（授权）。我们认为，在我国，对公民权利义务有重大的行政行为的作出应当具有明确的法律授权。事实上，这一理念已经在《行政处罚法》和《行政许可法》中得到了践行：前者明确规定处罚法定，并详细规定不同效力法律规范的处罚设定权；后者则更详细地进行了许可设定权的立法配置。

第三，行政职权的行使应当合法。对于法定的行政职权，行政主体必须依据法定的实体内容和程序要求，不折不扣的予以实施。无故不行使、拖延行使或不按法定要求行使职权，都是违反行政合法性原则的行为，应当受到法律的追究。因此，行政机关的行政行为必须合法，违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，都使行政行为归于无效。

第四，法律保留理论有可能与紧急状态下行政主体必须迅速作出行政行为的必要性相冲突。因此，行政主体及其行政人为公共利益的需要而行使的行政应急性权力不一定需要法律的具体规定，但必须要有法律上的概括授权。行政应急性权力是为及时应付非常事件，保障社会秩序的恢复和公共安全的维护，有行政主体及其行政人行使的超越通常法律允许范围的行政权。比如为防治疾病的传播，对病区实行隔离措施；为恢复正常的社会秩序，政府发布部分地区戒严令等。在我国，行政应急性权力的授予都通过宪法或具体法律的明文规定，所以没有明确获得行政应急性权力的行政主体和行政人不得行使该权，而享有这种权力的行政主体和行政人也必须在权限范围之内按照法定程序行使这种权力。有人认为行政应急性权力的行使是合法性原则的例外，这实际是一种误解，我国对行政应急性权力的明文规定正式行政合法性原则的体现。

第五，任何违法行政行为的作出将引起该行政主体和行政人承担相应的法律责任。行政职权与职责的无法分离性决定了行政主体和行政人的任何行政行为都与责任相连，一旦职权行使产生违法（比如职权行使既无行政组织法的根据，也无法律或有权机关的授权，或者超出法律规定的范围，或者违反法定的程序，均构成违法），责任即从法律规定转化为实际状态。有权机关，如权力机关、上级行政机关、人民法院就会根据情形依法进行不同追究。同时，在对行政主体及行政人法律责任的外部监督之时实现对相对人的救济。

第六，一切行政行为必须接受人大监督、行政监督和司法监督。任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都是空谈。无救济便无权利，无监督便无行政。各级人大及其常委会对同级人民政府行使职权的监督制度、行政复议制度以及行政诉讼制度等，都是这一内容的体现。

行政合法性原则的具体内容和要求支配着行政活动的各个过程，从行政立法到行政处理、行政司法等都需要贯彻合法原则。还需强调的是，合法性原则不仅仅是行政实体法上的原则，也是行政程序法的原则。《行政诉讼法》将“违反法定原则的理念”作为撤销和重作判决的五种情形之一即彰显了在行政程序领域遵循合法原则的理念。此外，《国家赔偿法》以及《行政处罚法》、《行政许可法》对于法定程序的规范越来越细致和完善，体现了行政合法原则在程序领域的贯彻。[5]

三、行政合法性原则的范围界定

只有正确把握行政合法性原则的范围才能在实际生活中正确使用行政合法

性原则。

（一）正确理解合法行政与依法行政的区别

也许许多人都认为依法行政与合法行政是相同的概念，当我们从历史的角度考察行政与法的关系时，就会发现这是个“误会”。在自由资本主义时期，行政法刚兴起的时代，人们停留在从形式上认识行政与法的关系，认为“无法律便无行政”，“一切行政都必须有直接的法律依据。”在这一背景下所形成的“依法行政”的涵义也是相当明确的，即指“Everything must be done according to law”。随着行政法的演化，这种形式上的“依法”受到了英国某些政治家、哲学家和法学家们的批评。因为形式上的“依法行政”只关心政府的行为是否符合形式上的法律，至于法律的“正义性”则不属该“命题”所要解决的范围。二战以后，人们愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。从这种历史意义上说，由“依法行政”过渡到“合法行政”，乃是行政法治史上的一个飞跃，是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。此外从内容范围而言，行政合法性原则亦不能等同于依法行政原则，前者应该包括后者，其内容远远大于后者。

（二）行政合法性原则中“法”的范围

行政合法性原则中的“法”的范围有多大？就形式与实质而言，既要符合形式上的“法”，更要符合实质上的“法”。但仅就形式而言，行政合法性原则中的“法”，只限“法律、法规”，还是还包括“规章”，这是探讨中国行政法上合法性原则适用范围的又一关键问题。行政合法性原则要求国家管理行为符合法律、法规是毋庸置疑的，但是否同时要求符合规章，这是颇有争议的。其实这个问题渊源于另一个问题：规章是否“姓”“法”。根据我国行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议条例和行政处罚法所体现的法律、法规与规章的关系，笔者以为，行政合法性原则中的“法”的范围自然应包括“规章”，但前提是这种规章必须符合法律、法规。实质是指法律外部的世界，“法律外部的世界”是不拘泥于法律规范本身的内容，从更深，更高和更广的层面和视角对法律规定，法律现象和法律事实进行综合性的法律价值，即从立法意图、立法精神，法律原则以及社会公德、公序良俗、行业惯例、法理观社会的公平公正、国家政策、民情民意、伦理意识等当中抽象出合理恰当的法律价值判断，并以此作为确定适用法律的判断依据。简而概之，实质上的“法”包括法律“正义性”。

（三）行政合法性原则是否同时适用具体行为与抽象行为

自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后，把政府的行政行为划分成具体部分与抽象部分，不仅是学者的理论观念，同时也成了我国法律的明确态度。具体行政行为系指行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令。抽象行政行为与行政立法不是，也不应是同一个概念。抽象行政行为并非全属行政立法，如有关行政机关规定行政措施、作出决定和命令；行政立法也并非全是政府的抽象行政行为，如全国人民代表大会及其常务委员会制定行政性法律、部分地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规等就属于国家权力机关的立法行为。中国行政法上的合法性原则，对具体行政行为的约束是毫无疑问的，但是否约束抽象行政行为，似乎是个尚未定论

的问题。我们认为，我国的行政合法性原则，不仅适用具体行政行为领域（当然主要是该领域），而且同时适用抽象行政行为领域，否则是不全面的。这包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令时也要依据法律，包括行政法规、行政规章、行政措施、决定和命令的内容和制定过程。

（四）行政合法性原则是否同时适用行政管理领域与行政司法领域

这里显然是解决另一个问题：行政合法性原则只适用行政管理领域，还是同时适用行政司法领域。行政司法是相对于行政立法和行政执法而提的一个概念，它不仅指行政主体司法化的行政行为，同时也指司法机关对行政行为的监督活动（如行政诉讼中的行政审理行为）。现代政府管理的特点使得行政与司法日益靠近，行政司法成了现代行政法所应调整的一个庞大对象。就连生活在最典型的三权分立国家的美国行政法学者B.施瓦茨也承认：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”我国不搞谓“三权分立”原则，人民代表大会制度是我国的政治制度。我国行政机关与司法机关均由人大产生，对人大负责并报告工作。我国宪法确立了行政机关与司法机关之间的合作与监督关系，特别是行政诉讼法还赋予了司法机关对行政机关行政行为的司法审查权。在这种情况下，我国行政法上的合法性原则更不应拘泥于纯行政领域，理应统辖行政司法领域。我国行政诉讼法所确立的对具体行政行为的合法性审查原则，也正好吻合这一精神。

参考文献：

[1]李林.行政合法的理念:[J].宁夏社会科学,1992,(6) ,75-77

[2]胡建淼.关于中国行政法上的合法性原则的探讨:[J].中国法学,1998,(01),1-2

[3]莫于川.行政法学原理与案例教程:[M].北京.中国人民大学出版社,2007:43

[4]夏泽祥,王芳.行政法学:[M].山东.山东大学出版社,2008:36-38

[5]罗文燕.行政法与行政诉讼法:[M].杭州.浙江大学出版社,2008:45-47

40901026 徐铭璐 40901033 毛丝雨

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