用人单位不主动缴纳社保的法律风险详解|子非鱼说劳动法

作者：张晋科，广东沧正律师所

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社会保险是指国家为了预防和分担年老、失业、疾病以及死亡等社会风险，实现社会安全，而强制社会多数成员参加的，具有所得重分配功能的非营利性的社会安全制度。

社会保险 (Social Insurance) 是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险计划由政府举办，强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险税（费）形成社会保险基金，在满足一定条件的情况下，被保险人可从基金获得固定的收入或损失的补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。社会保险的主要项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等等。（以上内容来自http://baike.baidu.com/link?url=ygSctKUDLqvMDH5Ejjd1wnZL31Wb7_hWp8KJmWR82jmlsRKzUpy-eeH9j4zvZvEPRhc7AzArpG3O9jTc1Q1e77hPi4MsfIgakjoOTO6culO）

在实践中，社保的购买缴纳，现在主要是通过地税局来缴纳，因此，不像以前那样需要签订劳动合同才能缴纳社保，这点应当予以注意。另外，一般来说，双方约定不缴纳社保的规定，也是无效的，比如双方在劳动合同中约定“经双方协商，应乙方（被告）要求，由乙方在户口所在地自行缴纳社保费，乙方未交纳社保费，则承担未参加社保给公司和本人造成的损失。”，但法院最终认定该约定是无效的。无效归无效，但从司法实践上看，还是具有一定的作用的。

下面我主要说说不缴纳社保的法律风险：

一、经济补偿

根据《劳动合同法》38条的规定，不缴纳社保，劳动者有权以此为理由要求经济补偿金的。该经济补偿金从2008年开始计算。

但是，在实践中，又会区别两种情况，在此要予以说明。

一种是仅购买工伤险或者其它个别险种。在这种情形下，根据广州当地的法律实践，这种情形是符合要求支付经济补偿金的。

例1：员工李某自2001开始在A公司工作，公司一直有缴纳工伤保险，但其它保险并没有缴纳，一直至2014年3月，李某的月工资为3000元。现在李某也不想在A公司工作了，于是其提出了仲裁，以公司没有按规定缴纳社保为由被迫辞职。在这种情况下，公司应当支付的经济补偿金就是3000X6.5＝19500元。

第二种情形是已缴纳但不足的情况。根据广东省的指导意见以及法律实践，该情形必须先向社保部门投诉且用人单位在规定的期限内未缴纳的，或者有证据证明就社保问题向用人单位提出补缴并被拒绝的情形，这时劳动者才可以以此为理由并要求经济补偿金。

例2：二审法院（广州市中级人民法院）认为，关于双方当事人间的劳动合同关系于2011年10月28日解除问题，广州某公司、李某均未对此提起上诉，本院依法予以确认。关于广州某公司应否支付李某解除劳动合同的经济补偿金问题，李某2005年2月19日入职广州某公司，该公司自2006年3月开始为其缴纳社会保险，至李某离职时已为其缴纳6种社会保险，如李某认为广州某公司为其缴纳的社保存在问题，理应先向广州某公司或相关部门核实、要求解决，李某直接以此为由提出解除劳动合同并要求解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实及法律依据。

二、损失赔偿

1、养老保险的赔偿：劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。

当然，笔者认为，关于赔偿损失这块，应当按劳动者在用人单位实际的工作年限按比例予以赔偿，特别是比如仅仅在用人单位工作了一两年的劳动者，就不应要求最后的用人单位全额赔偿，否则，会严重影响接近退休年龄劳动者的就业，有可能会导致用人单位不敢雇佣接近退休年龄的劳动者。这也和国家延迟退休的政策相违背。

由于社会保险法出台较晚，现在还没有案例确实支持劳动者。但由于法律实践中，法院已经明确了赔偿的前提条件，因此，用人单位对这块应予以重视。

2、医疗保险的赔偿：

根据规定，在医疗保险可报销的范围内，企业需要承担赔偿责任。在笔者自己遇到的一个案例即是如此，劳动者花费了七万元，但经社保审核，可报销费用为4万元，因此企业应承担4万元。而在广州医保的政策中，是当月缴社保，下月医保就可以享受，如果企业在补缴时未告知劳动者的，不办理医保卡的，又未结清医院欠费的，则要承担75%的赔偿责任，在广州的法律实践中，已经有用人单位遇到过。因此，用人单位在遇到补买社保后，应当即时办理医保卡，并结清医院欠费，要求医院用医保结算医疗费用。

例3：法院认定：B公司作为成某的用人单位应当按照劳动保障行政部门的规定，到指定的社会保险经办机构为成某参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费。因B公司作为成某的用人单位未依法为成某参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，被上诉人成某的医疗费经有关部门的审核，其在参加社会医疗保险的情况下，可以享受的待遇为报销医疗费用10284.4元。上诉人B公司应承担的赔偿责任，以被上诉人成某可以享受的待遇为限。即上诉人B公司应赔偿被上诉人成某医疗保险待遇损失10284.4元。原审判决对此认定欠妥，本院纠正。

3、失业保险的赔偿：根据最新的《广东省失业保险条例》，用人单位需要按社保部门应当支付给劳动者的损失。在2014年7月1日前施行前缴费时间超出十二个月的部分，每满一个月按照失业前十二个月平均缴费工资的百分之二的标准计发一次性生活补助。

例4－1：C公司将李某辞退，此情形属于劳动者“非自愿性失业”的情形，李某具备领取失业保险待遇的条件。由于李某从2001年9月10日起户口就迁入了广东省增城市荔城镇富鹏派出所开园居委菜园路13号，户口性质为非农业家庭户口。C公司作为用人单位，在连续多年与李某签订劳动合同的情况下，仍继续按照农民工合同制职工的身份为李军缴纳失业保险，致使李某在被辞退后不符合领取城镇职工失业保险待遇的条件，故C公司应承担由此带来的损失，C公司应支付李某一次性赔偿33280元。

例4－2：根据《广东省失业保险条例》第四十一条及《广州市失业保险实施细则》第十条的规定，本案中，林某与D公司自2008年6月3日起至2012年1月3日止双方存在劳动关系，故D公司应为林某缴纳社会保险，现D公司未为林某缴纳社会保险，参照广东省劳动和社会保障厅2009年《关于调整失业保险待遇的通知》，D公司应向林某赔偿一次性生活补助金损失4428元[2700元×（20%+31个月×2%）×2倍]。

4、生育保险的赔偿：根据《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》规定，主要有以下几个费用：参加生育保险的职工（不包括计划生育中施行节育者），符合计划生育规定的，生育或流产时，可享受下列待遇： 1.生育津贴。女职工按规定享受产假期间的生育津贴，按本单位上年度职工月人平缴费工资计发。每日的假期工资＝本单位上年度职工月人平缴费工资÷30（天）。（下同）。2.生育医疗费。女职工生育医疗费（包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费及生育出院后产假期内因生育引起疾病的医疗费）分别按顺产1600元；难产或多胞胎2400元；流产：怀孕不满4个月300元，满4个以上至7个月以下800元，满7个月以上按顺产标准计发。3.一次性分娩营养补助费。女职工生育顺产的按上年度市属企业职工月平均工资25％计发，难产或多胞胎的按50％计发。

例5：关于生育医疗费，根据《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》规定,女职工生育医疗费按顺产1600元计算。关于一次性分娩营养补助费，吴某要求按照上年度平均工资4541元/月为基数计算，未超过法律规定，计算为1135元（4541元×25%）。

5、工伤保险的赔偿：分两种情况，一是从未缴纳过，二是未足额缴纳的。第一种情况，这个不用解释的，是需要全部赔偿的；第二种情形的，是需要按其实际工资额度去弥补劳动者本应可获得的赔偿部分。

例6：按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，广州红海公司作为用人单位未按黄某本人工资足额缴纳工伤保险费，造成黄某享受的工伤保险待遇降低，广州红海公司应向黄某补足工伤保险待遇差额部分。广州红海公司除应将社会保险基金核算的黄某工伤待遇即一次性伤残补助金19075元、一次性工伤医疗补助金3292.08元支付给黄某外，还应支付一次性伤残补助金差额13392.54元（32467.54元-19075元）、一次性工伤医疗补助金差额1346.14元（4638.22元-3292.08元）、一次性伤残就业补助金18552.88元给黄某

三、行政责任

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

四、达到退休年龄的，公司不再有购买社保的义务

例8：法院认定，关于黄某请求浩某公司赔偿其2007年3月至2011年10月间自缴社保费用损失及1998年7月18日起至2007年2月间未买社保造成的社保待遇损失问题，黄某2007年3月13日达到法定退休年龄后，浩某公司不再负有为其参加社会保险的法定义务，故其主张自缴社保费用损失缺乏依据，本院不予支持。

五、个人意见

但无论如何，首先，即使声明无效，但用人单位一定要签一份声明，并注明劳动者不得以此为理由解除劳动关系。——防止劳动者以此为理由解除劳动关系。

第二，如果用人单位能给劳动者一定的社保补贴的，则应注明，如劳动者要求补缴的，则所有支付的社保补贴应当予以返还。这种情形下，由于社保补贴的返还可能比较大，劳动者很有可能会因此放弃补缴社保。——给予劳动者较大的经济压力，而且可以减少公司的损失。该类型的案件已经在广州的法律实践中予以确认，支持了公司的主张。

第三，建议用人单位给劳动者购买商业保险，以弥补劳动者发生意外可能要支付的医疗费用。——弥补医疗费用。