合同的磋商与订1
合同的磋商与订立
合同磋商的形式
口头形式：面对面谈判、电话谈判
书面形式：信件、电报或电传、传真
无纸贸易形式：电子数据交换、电子邮件
以行为表达形式：拍卖
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磋商内容
主要交易条件：品质、数量、包装、价格、交货、支付条件
其他交易条件：保险、商检、争议索赔、不可抗力和仲裁条件等
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磋商环节
进出口业务的贸易磋商一般包括：询盘、发盘、还盘、接受四个环节，其中发盘和接受是不可缺少的基本环节。
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询盘（Enquiry 、Inquiry ）
询盘在实务中称为“询价”，在国际商务法律中又被称为“要约邀请”，是指买方或卖方为了洽购或销售某项商品向对方口头或书面探询交易条件的行为。 买方询盘：邀请发盘（Invitation to make an offer）
卖方询盘：邀请递盘（Invitation to make an bid）
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示例
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例：“请报500辆永久牌自行车成本加运费至新加坡最低价”。“可供铜锭，七月交货，有兴趣请电告”。
询盘的内容涉及商品的价格、品质、数量、包装、装运等，但主要是询问价格，因此询盘又称作询价。
询盘的法律效力
询盘不是每笔交易必经的步骤，对双方在法律上均无约束力。但合同订立后，询 盘内容就成为磋商成交文件的不可分割部分，若履约时双方发生争议，同样可作为处理争议的依据。
发盘（offer ）
发盘又称报盘、报价、发价，在法律上称为“要约”，是买方或卖方向对方提出各项交易条件，并愿意按照这些条件达成交易、订立合同的一种肯定的表示，发 盘即是一种商业行为又是一种法律行为。卖方发盘：售货发盘（selling offer） 买方发盘：购货发盘（buying offer）
递盘（bid ）
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示例
发盘的定义
《公约》第14条对“发盘”定义：
“向一个或一个以上的特定人提出订立合同的建议，如果十分确定，并且表明发
盘人在得到接受时，承受约束的意旨，即构成发盘”。
构成发盘的四个条件：
1、发盘必须表明订约意旨（无保留和限制）；
2、发盘人必须向特定人提出；
3、发盘的内容必须确定；
4、发盘对发盘人具有约束力；
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《公约》第十四条（2）：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向发盘必须表明订约意旨 所谓“承受约束”是指发盘人于得到受盘人对该发盘接受时，承担按发盘条件与 受盘人定立合同的责任。表明“承受约束”的旨意可以是明示和默示两种： 明示：offer 、firm offer、quote 、book 、order 、bid 、bid firm、
默示：结合磋商的情况、双方确立的贸易习惯或贸易惯例和发盘人随后的行为。 10
发盘内容确定
《公约》第14条规定：“ „ „一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”因此只要列明货物、价格和数量三个交易条件，即认为内容十分确定，其他条件可在合同订立后，按双方之间已确立的习惯做法惯例或按《公约》第三部分（货物销售）予以补充。 11
发盘内容完整性问题
在某些情况下发盘可以省略某些主要交易条件：
1、在双方“一般的交易条件”（generalterms and conditions）的协议中已定订 明。
2、引用先前的往来的函电或先前的合同的某
些条件。
3、买卖双方在以前的业务交往中已形成的习
惯做法。
4、“敞开价格条件”
《公约》第55条：如果合同已有效订立，但明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反的表示的情况下，双方当事人应视为为已默示地引用订立合同时在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。
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一般交易条件
对每笔交易都适用的一套共性的交易条件，也叫“一般销售条件”或“一般购货条件”。
• 按经营的商品大类或品种分别拟订。
• 主要内容：
1）预防或处理争议（商检/索赔/不可抗力/仲裁等）
2）主要交易条件的一般说明（如机动幅度、分批与转运、保险金额\险别\适用保险条款、支付方式、信用证开立和到期时间\到期地点）
• 属于格式条款
• 确认在先
• 具体交易时可作变更。
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发盘的生效与失效
《公约》第15条：“发盘在送达受盘人时生效”。
发盘的失效有五种情况：
1、过了发盘有效期，受盘人未表示接受；
2、被受盘人拒绝或还盘；
3、发盘人对发盘的有效的撤回或撤消；
4、不可抗力；
5、发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力或死亡、法人破产；
《公约》第15条规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘送达受盘人之前或同时送达受盘人。”
《公约》第16条规定：“在尚未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知之前送达受盘人。但以下发盘不得撤消：
A. 发盘注明有效期，或以其他方式表示发盘不可撤销的；
B. 受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信赖行事。 14
发盘有效期规定方法
1、规定最迟接受期限发盘限5日复（投邮生效/到达生效问题）OFFER SUBJECT REPLY FIFTH发盘限5日复到OFFER SUBJECT REPLY FIFTH HERE
2、规定一段接受时间（起讫问题和非营业日问题）
发盘有效7天OFFER VALID THREE DAY
发盘7天内复OFFER REPLY IN SEVEN DAYS
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我国对发盘的解释
有约束力的发盘（Offer withengagement）： 从发盘的内容看，发盘人有肯定的订立合同意图。俗称实盘（Firm offer）
无约束力的发盘（Offer withoutengagement ）： 从发盘的内容看，发盘人有某种保留，并无肯定的订立合同意图。俗称虚盘（Non-Firm offer），为邀
请发盘。
注意：邀请发盘与发盘的区别
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《公约》对发盘的分类
不可撤消的发盘（Irrevocable offer）
可撤消的发盘（Revocable offer）
两者对发盘人都有约束力，前者约束力更大。
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还盘 （counter-offer ）
还盘又称还价，是受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的表示，实 际上是受盘人以发盘人的地位所提出的新发盘。还盘后原发盘失效。还盘过程可以多次也可以没有，即一次发盘就接受。
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示例
还盘的特点
• 还盘是对发盘的拒绝或否定；
• 还盘等于受盘人向原发盘人提出的一
项新发盘；
• 在国内，还盘也有虚实之分；
• 只有受盘人才可以还盘。
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接受（acceptance ）
在法律上称为“承诺”，是买方或卖方同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。在接受通知未到达发盘人之前，受盘人可以随时撤回接受。接受通知一经送达发盘人就生效，合同即告成立。此时撤销接受，已属违约行为。
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示例
构成有效接受的条件
1、接受必须由发盘指定的受盘人作出。
2、接受必须明确表示：用术语（accept /
agree / confirm）或行动表示。
3、接受必须在发盘的有效期内传到受盘人：
英美法：“投邮有效”
大陆法：“到达有效”
《公约》： “到达有效”
4、接受必须与发盘相符。
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“接受”中对发盘条件的变更
• 实质性变更（material alteration）
如对价格、支付、质量、数量、交货时间或地点、赔偿责任范围或解决争端等的添加、限制或更改。
• 非实质性变更（non-materialalteration ）
如要求提供某些单据或增加单据份数，提供样品，唛头刷制等。
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逾期接受问题
逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受，发盘人不受其约束。但下述两种情况属于例外：
①《公约》第21条第1款规定：“逾期接受仍有效力，如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见通知受盘人。”
②《公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则该项逾期接受仍具有 接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。
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例：根据下列交易磋商的往来函电判断哪一24项是询盘、发盘、还盘和接受。 9月2日来电：有兴趣蝴蝶牌缝纫机JA-1 3000架，即请报价
9月3日去电：蝴蝶牌缝纫机JA-1 3000架木箱装每架62美元
CIFC2科威特10月/11月装即期L/C限6日复到。
9月5日来电：你3日电难接受，竞争者类似品牌报55美元请速复。
9月7日去电：我3日电重新发盘限10日我方时间复。
9月9日来电：你7日来电接受如55美元CIFC3D/P即期请确认。 9月10日去电：你9日电最低价60美元即期L/C限12日复到。
9月11日来电：你10日电接受再订购500架同样条件机复。
9月12日去电：你11日电确认请速开证。
9月13日来电：你12日来电L/C将由科威特邮政信箱第345号ABC 公司开立。
上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为买卖上海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则：
电传一
10月8日巴基斯坦某进口商来电（询盘）
INTERESTED IN COLOUR TV SET SHANGHAI
BRAND MODEL 345 PLEASE OFFER
出口交易磋商来往电传示例
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对上海牌型号345彩电有兴趣请发盘
10月10日上海机械进出口公司去电（发盘）
YOURS EIGHTH OFFER SUBJECT REPLY REACHING US FIFTEENTH COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 1OOO SETS PACKED IN CARTONS OF ONE SET EACH USDOLLARS 150 PER SET CFR KARACHI DECEMBER SHIPMENT IRREVOCABLE SIGHT CREDIT
电传二26
你8日电传发盘限15日复到我方上海牌型号345彩电1000台纸箱装每箱1台每台150美元CFR 卡拉奇12月装即期不可撤销信用证
10月12日巴基斯坦某进口商来电（还盘）
YOURS TENTH PRICE TOO HIGH COUNTEROFFER USD130 REPLY FOURTEENTH
电传三
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你10日电传价太高还盘130美元限14日复10月14日上海机械进出口公司去电（还盘）YOURS TWELFTH LOWEST USD140 SUBJECT REPLY EIGHTEENTH HERE
电传四
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你12日电传最低价140美元限18日复到
10月16日巴基斯坦某进口商来电（接受）
YOUR FOURTEENTH WE ACCEPT
电传五
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你14日电传我接受
某年6月27日，我某公司应荷兰某商号的请求，报出C514某初级产品200公吨，每公吨1950人民币CIF 鹿特丹，即期装运的实盘，此后对方一再请求我方 增加数量，降低价格，并延长有效期。我方将数量增至300公吨，价格每公吨减至人民币1900元CIF ，有效期延至7月25日，荷商于7月22日来电接受该盘。
时值该产品主产区遭灾，造成国际市场价格猛涨，我方电称：“由于世界市场的变化，货物在收到接受电报前已售出”。荷兰商人7月25日来电坚持要按发盘的条件执行合同，否则，提交仲裁解决。
贸易磋商案例（上）
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我方于7月29日，又以获得新货源为由，重新报给对方200公吨，价格由每公吨1900元（CIF 价）调高至2650元（CFR 价）。荷商于7月30日来电，坚持我方按原发盘的条件履行合同，否则，以前后报盘的差价赔偿其23万余元的损失。我方在8月2日去电，强调指出我方发盘没有注明“Firm Offer”字样。并说按照中国的习惯做法，“凡国外定单，要以我方最后确认为准”。 这项纠纷经过多次电报往返，争论激烈，最后以我方公司承认合同已成立而告终。试问：我方失误 在于哪些方面？
贸易磋商案例（下）
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案例
1、我A 公司向国外B 公司发实盘，限6月10日前复到有效 ,B 公司于6月8日来电要求降价，A 公司于9日与另一家公司达成交易。同一天（9日），B 公司又来电要求撤回8日还盘，全部接受原发盘的条件。A 公司以货已出售为由予以拒绝。B 公司声称其接受是在我方发盘的有效期内作出，要求A 公司履约。试分析B 公司的要求是否合理，为什
么？
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2、卖方甲在今年三月向贸易商乙发实盘，乙转至客户丙确认接受。寄回的确认书因投递原因于七月初才送达卖方，此时货价已猛涨几倍，双方发生纠纷。请分析：本契约是否有效？卖方能否要求加价？为什麽？
一方发盘经另一方接受，交易即告成立，买卖双方构成合同关系，在磋商过程中 的往返函电，即为合同的书面证明。广义上讲这些证明就是书面合同，但根据国际贸易习惯，买卖双方还要签订书面合同或成交确认书，即狭义的书面合同。 书面合同的签订
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合同（Sales Contract）：
内容全面, 对双方的权利和义务均有明确的规定, 包括主要条款(品名、质量、规格、数量、包装、单价、装运港和目的港、交货期、支付方式）和一般条款（保险、商检、争议索赔、仲裁和不可抗力等。可分为销售合同和购货合同。 确认书（ confirmation ）：
销售合同的简化形式，一般只包括交易的主要条件和部分一般条件，分为销售确认书和购货确认书。
书面合同的主要形式
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协议或协议书（Agreement ）
只要内容对买卖双方的权利和义务作了明确的、具体的和肯定的规定，与合同一样对买卖双方有约束力。“初步协议”（Preliminary Agreement ）或“原则性协议”
（Agreement in general）除外。
备忘录（ Memorandum ）
如果买卖双方商定的交易条件，明确具体地在备忘录中一一作了规定，并经双方签字，具有合同性质。“理解备忘录”或“谅解备忘录”（Memorandum of understanding ）例外。
其他形式（1） 36
意向书（Letter of Intent）：
双方当事人为了达成某项协议所作出的一种意愿的表示，对双方没有约束力，仅负有道义上的责任。订单（Order ）和委托订购单（Intent ）：前者是进口商/实际买方发出，后者是代理商/佣金商发出。经磋商成交后寄来的订单和委托订购单视为国外客户的购货合同或购货确认书，签发前须仔细审阅，及时提出异议。若未经磋商寄来的定单和委托订
购单，视为发盘或邀请发盘。
其他形式（2） 37
• 约首（Head ）： 合同的首部，包括合同的名称、编号、 订约日期和地点、订约当事人的名称和地址、双方的法律关系（序言）。
• 本文（Body ）： 合同主体，对交易条件的具体规定，体现双方权利和义务的主要内容。
• 约尾（Tail ）： 合同的尾部，包括合同的份数以及缔约双方的签字和适用法律、惯例等。销售合同的内容
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示例
1. 贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则；
2. 遵循和符合双方法律、法令和有关条例的规定；
3. 双方当事人的名称地址应详细；
4. 合同内容应与洽谈内容相符；
5. 注意合同条款的一致性；
6. 合同中的文字应尽可能使用双方同意的两种文字。词句要准确、严密、清楚。 签订合同应注意的问题
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低报出口价挽回损失案
某年5月3日，D 国国际贸易公司（中间商）给H 进出口公司（出口商）来电，要求购买A 商品20万磅，请H 公司报价。H 公司于5月5日去电，提出以下交易条件，同意供货20万磅，分五次装运，从当年8月至12月，每月各装4万磅，单价为CIFC2％每磅1.38美元，目的港为中东某港口，发盘有效期至5月10日止。5月9日，D 公司来电称：“你5日电悉，已说服我中东客户接受你方价格，请考虑数量22万磅8月至12月平均装量，电告合同号码。”H 公司准备缮制书面合同时，发现原盘单价因核算错误，原定价每磅1.52美元，每磅低报价格0.14美元，低报出口价挽回损失案若按此成交，将损失外汇28000美元（按原盘20万磅计算），H 公司顿感十分被动，随即对口公司来电进行分析，以求良策。在分析过程中，H 公司发现仍有挽回损失的余地，
理由有三：一是口公司在表示接受报价时所用，“接受”一词为进行时“ACCEPTING ”，并非“已接受”，可理解为“正在接受中”，有不肯定的意思；二是对数量和装运期的条件虽提出“请考虑”字样，但对原发盘已作了实质性变
更；三是“电告合同号码”意为请H 公司作接受的表示，可视为D 公司的还盘。
经慎重考虑，H 公司5月10日复电：“你9日电悉，只供20万磅，8月至12月交货，信用证必须于5月25日开到，5月11日我方时间确认有效” 。
低报出口价挽回损失案
复电中未提对D 公司来电是接受还是还盘，也未提前发盘价格有误，仅增到了一个5月25日开到信用证的条件，有效期只留两天。D 公司5月12日来电接受H 公司10日去电，但超过有效期一天，电文有关条文如下：“你10日确认，电告合同号以便开立信用证”H 公司13日去电： “你5月12日电悉，现询盘甚多供货紧张，因有效期内你复电未到，货已他售，俟有货供当即电告”D 公司15日来电：“你13日电悉，20万磅货我电发出仅迟数小时，请电告合同号码，以便开立信用证。”低报出口价挽回损失案H 公司经研究后5月18日去电：“你15日电悉，实无货供应，兹介绍另一规格货物xx ，可供10万磅，如有兴趣请电告。” D 公司后来又多次来电要求按原订价及数量执行，均被H 公司婉言拒绝。
5月25日，H 公司去电：“经我与厂方努力可供A 商品150000磅CIFC2％1.52美元，10月至12月平均装运，限5月31日确认。”D 公司5月30 H来电：“你25日电已说服客户接受，电告A 商品150000磅合同号码”至此，这笔交易终以每磅CIFC2％1.52美元的价格告成，从而使H 公司避免了大额损失。
网络商务合同成立时间与地点中国北京A 公司与美国纽约B 公司一直有贸易往来关系，近年来随着计算机网络的发展，双方通过电子信箱进行商务活动。1998年5月1日上午，北京时间9点，A 公司通过电子邮件向B 公司发盘，欲出售一批手工艺品，纽约时间5月1日上午8点，B 公司打开电脑发现A 公司的发盘，遂派业务员TOM 负责了解该商品的市场情况。此后的几天里，TOM 走访了公司的新老客户，进行了广泛调查，并把调查结果向公司作了汇报。
网络商务合同成立时间与地点
5月6日早晨8点，B 公司经过研究认为A 公司
的发盘条件可以接受，电话指示TOM 发出接受通知，当时TOM 正准备去加拿大出差，因而TOM 于纽约时间5月6日上午10点在去加拿大的途中，用自
己携带的手提电脑给中国北京A 公司通常的电子信箱发出了接受通知，北京A 公司发现接受通知是北京时间5月7日上午8:30分，电脑显示的接收时间是早晨6:22分。在此情况下合同是什么时候成立？于何地成立？
要点分析合同何时成立，取决于承诺何时生效，因为按照
各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方
当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利
与义务。
1．在承诺生效问题上，英美法采取 “投邮生效原则”，大陆法则采取“到达生效原则”，《联合国国际货物销售合同公约》采用“到达生效”的原则。
2．对于采用计算机网络方式订立合同来说，英美法中的“投邮生效原则”是不能适用的，采用“收到生效原则” 更为适宜。
答案：北京时间5月7日上午6: 22分，北京要点分析1996年联合国《电子商业示范法》第15条： “发出和收到数据电文的时间和地点，„„除非发端人与收
件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定： （a ）如收件人接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间； „ „ （b ）如收件人未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
第4条对承诺生效的地点进行了确定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业
地的地点视为其收到地点。”____________________________________________________________________