外汇型"地下钱庄"犯罪模式中的证据及特点

“地下钱庄”是指以营利为目的,未经国家主管机关批准、审核，以个人信用为基础，秘密从事非法金融活动和洗钱等违法犯罪活动，扰乱国家金融管理秩序的机构和组织。“地下钱庄”的非法活动主要为两种，一种是成立咨询公司或以个人的名义，向不特定的公众吸引存款，对外放贷，此为本币型的犯罪。另一种通过从事买卖外汇、跨境汇款、非法金融活动及洗钱等违法犯罪活动，此为外汇型的犯罪。

据新华社报道，2016年5月，东莞市公安局破获的系列地下钱庄案件，涉案金额累计87亿人民币。根据报道，犯罪嫌疑人利用以亲友名义在境内外银行开设的大批银行账户，通过银行网银转账或提现方式交易，长期进行非法买卖外汇等违法犯罪活动。根据报道，此类案件应为外汇型“地下钱庄”犯罪，可能涉嫌触犯刑法的罪名有洗钱罪、非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果犯罪嫌疑人对他人犯罪事前通谋，事后帮助转移财产，也可能构成其他犯罪的共犯。

一、“地下钱庄”系列犯罪的特有证据

我国刑事诉讼法第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（1）物证；（2）书证）；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人供述；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。在外汇型地下钱庄犯罪中，法定证据也不外乎上述八种。由于此类犯罪的特殊性，所以在证据上也存在一定的特点。

（一）物证

物证是以外部特征、存在状态、物质属性等来证明案件有关事实的物品与痕迹。外汇型地下钱庄犯罪中涉及的物证一般有如下几种：

1.银行卡、U盾、存折。主要用于犯罪嫌疑人经营地下钱庄业务。有些犯罪嫌疑人不仅使用自己在银行开户的银行卡、U盾、存折，而且还使用其亲朋好友的银行卡、U盾、存折，有些会在黑市上购买他人身份证办理银行卡、U盾、存折供其使用。

2.电脑、手机。随着微信、支付宝等转移系统越来越方便，使用电脑、手机转移更加快捷，电脑、手机中对转账的信息会留有记录信息。有些犯罪嫌疑人会通过电脑记账，此时电脑、手机可以归纳为物证，实为电子证据的媒介。

3.POS机。POS机在此类案件中，被作为虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。

4.其他物证。如现场查获的现金等等。

（二）书证

所谓书证，是指以文字、符合、图画等表达的思想或记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。“地下钱庄”犯罪中，所涉及的书证有如下几种：开户证明、账目流水等，主要包括涉案银行卡、POS机或存折的开户信息文书，及涉案银行卡一定时间内交易流水等等，这些书证主要可以证明犯罪嫌疑人非法兑换外汇的金额。

（三）证人证言

证人证言是指证人就其了解的案件事实向司法机关所做的口头陈述。“地下钱庄”犯罪中涉及的言词证据主要是非法购买外汇，或者以外汇兑换国内货币的当事人，由于没有法律规定，兑换人的行为不构成犯罪。兑换人向侦查部门提供的证言结合银行账户的往来，是证实犯罪行为非常强有力的证据。

（四）鉴定意见

鉴定意见是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴定意见。外汇型地下钱庄犯罪中涉及较多的为司法会计鉴定。

司法会计鉴定在“地下钱庄”系列犯罪中，主要是对某银行账户一定时间涉嫌“非法经营地下钱庄”中往来金额的统计，包括收入金额统计和支出金额统计。通过司法会计鉴定意见，提供给法庭准确的涉案金额。

（五）电子数据

关于电子数据是指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料。

外汇型“地下钱庄”犯罪中涉及电子数据是指当事人的电脑中储存的经营情况以及犯罪嫌疑人或被告人手机中与兑换方的聊天记录与转账记录。

有些当事人会在电脑中记账，侦查人员在电脑中发现记账流水，可以依法提取后作为电子数据证据。另犯罪嫌疑人或被告人在手机中与兑换方在QQ、微信及短信息上就兑换货币的交谈记录，可以依法提取后做为电子数据证据。

二、“地下钱庄”系列犯罪的证据特点

（一）“地下钱庄”系列犯罪中无被害人的证言

外汇型“地下钱庄”系列犯罪中，侵害的法益在理论上有争议，主流观点是认为侵害市场准入之秩序，以及国家对外汇兑换的管理秩序。外汇“地下钱庄”从事外汇兑换，此为银行的业务范围，任何个人与组织不能经营。所以从这个角度来看，外汇型“地下钱庄”系列犯罪中无被害人。兑换货币人愿意支付一部分费用或所谓的手续费给犯罪嫌疑人或被告人，不代表其能成为被害人，因为该犯罪行为并未侵犯兑换货币一方的法益。

所以在此类犯罪的证据中，没有被害人的证言。

（二）境外证据的收集程序

由于外汇型“地下钱庄”系列犯罪中部分证据涉及境外调查，如境外银行转账记录等，如何对境外证据的审查与质证，显得格外重要。

我国民事诉讼法对境外证据的收集程序与刑事诉讼法不同，刑事诉讼中当事人、辩护人、诉讼代理人与侦查机关收集境外证据的程序规定又不同。

侦查机关收集境外证据，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百七十条的规定：需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当按照有关国际条约、协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译文，经省级公安机关审核后报送公安部。第三百七十一条规定：需要通过国际刑事警察组织缉捕犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯、查询资料、调查取证的，应当提出申请层报国际刑事警察组织中国国家中心局。

《刑事诉讼法司法解释》第四百零五条规定：对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

在此类案件中辩护人应审查侦查机关是否遵守上述程序请求国际刑事司法协助。对境外证据的客观性、真实性等认定的前提是收集证据的法定程序合法。

（三）司法会计鉴定意见的质证

外汇型“地下钱庄”系列犯罪证据中，司法会计鉴定是采用较多的一种鉴定意见。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，在我国鉴定机构的成立有两种方式，一种是由侦查机关登记管理的鉴定机构；另一种是司法部登记管理的鉴定机构。

根据司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》第九条的规定：司法会计鉴定是指运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计帐簿、会计报表和其它会计资料等财务状况进行鉴定。但是公安部颁布的《公安机关鉴定机构登记管理办法》中对县级公安部门申报登记鉴定项目中均无司法会计鉴定。

外汇型“地下钱庄”系列犯罪证据中的司法会计鉴定一般是公安机关委托司法部登记管理的司法会计鉴定机构进行鉴定，所以司法会计鉴定意见可以围绕两个方面进行质证：

1.侦查机关委托鉴定的程序是否合法

根据《公安机关鉴定规则》第十七条的规定：公安机关委托鉴定，如因技术能力等原因或者法律另有规定需要委托公安机关以外的其他鉴定机构进行鉴定的，应当委托取得合法鉴定资质的鉴定机构进行。公安机关委托公安机关以外的其他鉴定机构进行鉴定，由县级公安机关负责人或者地市级以上公安机关办案部门负责人批准。

根据该条的规定，对司法会计鉴定必须由县级公安机关负责人或者地市级以上公安机关办案部门负责人批准，才具有合法性。换言之，对司法会计鉴定缺乏委托手续的，可以视为违反《公安机关鉴定规则》的规定，要求法院排除此类证据。

2.对司法会计鉴定意见的质证

司法会计鉴定意见属于鉴定意见的一种，根据《刑事诉讼法司法解释》第八十四规定，故应对下列问题进行审查：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，是否应当回避；（2）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符；（4）鉴定意见的形式要件是否完备；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定，鉴定过程是否符合专业规范要求；（6）鉴定意见是否明确，是否与佐证的事实有关联，是否与其他证据存在矛盾；（7）鉴定意见是否及时告知相关人员等等。

司法会计鉴定意见是一项非常专业的意见书，在法律上的质证可分为形式上的质证与内容上的质证。形式上的质证依据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条规定：（1）鉴定机构无资质或超出鉴定机构的业务范围或技术条件、鉴定人员无资质或应回避的；（2）鉴定文书无签名、盖章；（3）鉴定意见缺乏关联性。此类内容辩护人可以独立判断。

但律师作为非会计专业人士，可能对鉴定的内容与过程，以及检材的问题判断不如会计专业人士敏感，所以重大疑难复杂案件中聘请具有会计专业的人员与律师共同配合，可以针对鉴定意见的内容进行质证，主要依据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条及八十六条的规定。

内容上的质证为如下几种：（1）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（2）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（3）鉴定程序违反规定的，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。对于内容上的质证，发现存在违反法律规定的情形，应当及时向法院要求鉴定人员出庭作证。经法院批准，鉴定定人员不出庭的，鉴定意见不能作为定案的根据。

（作者：戴剑敏，广东莲馨律师事务所律师，东莞市律师协会刑事委员会委会，【登润】疑难案件研究委员会委员）