"法的制订"."法的拟订"的使用和界说

“法的制订”、“法的拟订”的使用和界说

周旺生

北京大学

一、消除混乱状态

在我国立法理论研究和立法实践中，经常出现一系列与“立法”尤其是“法的制定”容易混淆的名词，如“法的制订”、“法的拟订”、“法的订定”、“法的订立”、“法的拟定”等。就法学著述看，这些名词有的出现在中国学者自己的著述中，如有的著述中有许多诸如此类的文字：“日本明治维新时代修订法律”、“清末修订法律”、“清末制订民律草案”、“国民党政府陆续制订民法”。有的出现在移译为中文本的外国学者的著述中。如商务印书馆1983年重新印行的中文版亚里土多德的《政治学》，就有许多此类词汇，信手翻到第400页，便见到“订立法规”的文字，再信手翻到第489页，则读到“立法家制订公民‘均产法’”和“法律一经订定”这样的文字。这两种情况的存在，主要因为立法学研究不发达。其中后一情况的存在，还可能因为西方语言如英语中“立法”、“法的制定”有相同或相近含义而表现形式又不一样的名词太多，把这些名词都译成“立法”、“法的制定”，似乎不能反映原著的面貌，于是译者便设法用不同的汉语名词来表现。关于在立法实践中，许多有关立法问题的报告、决议和草案甚至正式公布实施的规范性立法文件中，也多有使用“法的制订”、“法的拟订”、“法的订定”、“法的订立”、“法的拟定”等名词的。

此类名词如此之多，不免容易引起混乱，容易与“立法”、“法的制定”以及“法的创制”之类的概念相混淆。更糟的是，此类名词不仅甚多，而且含义甚为杂乱，人们一般都按照自己对它们的含义的理解来使用它们，用法很不统一，使用时具有很大的随意性，并且它们的含义或所表示的意思即使在同一本书、同一份文件中也并非确定。

为使我国立法研究和立法实践日趋科学化，我以为有必要消除这种混乱状态，而消除混乱的办法主要便是—其一，实行简化，只保留“法的制订”、“法的拟订”；其二，科学化界说和正确地使用“法的制订”，“法的拟订”。

二、采用简化措施

鉴于“法的制订”、“法的拟订”、“法的订定”、“法的订立”、“法的拟定”之类的名词数量多而用法乱的状况，我建议采取简化措施，从这类名词中选取“法的制订”和“法的拟订”两词保留使用，其他的则不再使用，至少在严肃的著述中，特别是把立法当一门科学加以研究的著述中，不再使用。

从“法的订定”、“法的订立”、“法的拟定”这些名词的使用情况来看，它们的含义并没有超出“立法”

、“法的创制”、“法的制订”、“法的制定”、“法的拟订”这几个词或概念的范围，没有必要在这几个词或概念之外再杂用“法的订定”、“法的订立”、“法的拟定”这些名词，移译西方著述，也需寻求妥贴的办法处理此类问题。就词汇数量而言，汉语不及英语等语言，这由不同的语言传统和其他诸因素所决定，轻易不能改变。移译英语等语言的法学著述，既要注意尽量表现其词汇复杂多变的特点，又不能为把这些著述中每一个不同的词汇都用一个不同的汉语词汇表现出来，而生造、硬造出杂乱的汉语词汇来，除非的确要创造。汉语中的立法、法的创制、法的制定、法的制订和法的拟订这几个词，至少在现代中国，足以表达人们所要表达的有关意思，也可以胜任表达英语中前述那些纷繁复杂的词汇所包含的意思。这些便是我建议采取简化措施的主要理由。

至于我所以建议保留使用“法的制订”和“法的拟订”这两个词，理由主要在于：其一，这两个词有弥补立法、法的创制、法的制定等词不足的作用。其二，在有的情况下，这两个词有立法、法的创制、法的制定等词所不可替代的作用。其三，保留这两个词，就可以从不同层次、角度和方面反映整个立法活动。

这些理由在下文中还会得到进一步证。

三、科学加以界说

那么，如何使“法的制订”、“法的拟订”这两个词成为科学的概念从而正确加以使用呢？

（一）“法的制订”界说

我以为，“法的制订”作为一个科学的概念。在现代社会，可以这样来界说：法的制订是一定的主体，依据一定职权或有权主体的授权，按照一定的原则、程序和要求，以拟订法案（议案和草案）或对有关方面拟订的法案加以审议、修改、抉择和认可为基本内容，所进行的一种立法活动，它是立法准备阶段的重要工作。

正确理解，把握和使用法的制订的概念，需要注意它的几个特征：

第一，法的制订是可以由多方面参与进行的，但就组织法的制订工作或活动，就法的制订作出决策的主体来说，是享有法定立法职权的主体，或是由有权主体授权进行法的制订工作的主体。

第二，法的制订不是随便就能进行的，而是需要按照一定的原则、程序和要求进行的。通常所说的立法基本原则，主要就是法的制订阶段所遵循的原则。通常所说的立法程序虽然是指法案正式提交立法主体加以审议、表决和通过的程序，但这并不是说立法程序的内容仅在于此，现代国家的法的制订以及立法的其他有关环节，也都有自己的程序。西方著述中立法程序这一概念有几个词来表现，有的指

我们通常理解的立法程序，有的则是整个立法过程中各有关阶段的程序的总称。英语著述中关于立法程序的概念就有Legislative Proceture和Leg islative Process两个词表现，前者指我们通常所说的包括提案、审议，表决、通过和公布等内容的立法程序，后者除了指立法过程，也可以指立法过程中各有关阶段的程序。

第三，法的制订的目标是要制定或变动法，但其内容和直接结果并不是要制定或变动法——制订的主体无此权力，而是要拟订法案（议案和草案），或对有关方面提出的法案进行审议、修改 、抉择和认可。因此，法的制订的直接目的是产生准备提请立法主体审议、表决的法案。

第四，法的制订是立法活动、立法工作的一种，是立法的一个重要阶段。法的制订在立法这一系统工程中，主要属于准备性的、初级阶段的工作。属于立法的第一大的阶段。法的制订是法的正式制定（或变动）的必要前提和准备，法的正式制定（或变动）通常则是法的制订的努力方向和发展趋势。

（二）“法的拟订”界说

我以为，在现代社会，如果将“法的拟订”作先一个科学的概念，可以这样界说：法的拟订指一定的主体，依据一定职权或有权主体的授权，按照一定的原则、程序和要求，所进行的草拟、订立法案（议案和草案）的活动。其基本特征在于：

第一，法的拟订与法的制订一样，也是由一定的主体进行的，而不是任何机构或人员都可以进行。法的拟订的主体可以是有法的拟订权的机构，也可以是有权机构委托的机构或人员。如前所说，法的拟订与法的制订的一个区别在于，法的拟订的主体可以是不确定的，法的制订的主体在主要环节上（如组织法的制订工作、就法的制订作出决策）是确定的。

第二，现代法的拟订也要按照一定的原则、程序和要求来进行，但它的原则、程序和要求没有整个法的制订的原则、程序和要求那么多内容，法的拟订的程序对享有法定拟订权的主体来说，是法定的，对被授权拟订的主体来说，则未必是法定的。

第三，法的拟订的目标和任务是产生法案（议案和草案），不包括对有关主体拟订的法案进行审议、修改、抉择和认可，亦即不是为立法主体就该法案进行审议、表决提供最终的原型。提供这种原型的职权属于法的制订者。

第四，法的拟订是法的制订的一个组成部分。一个初级阶段。要完成法的制订的任务，先要做好法的拟订工作。

四、正确加以使用

关于这一点，我以如下一段文字为例来说明：“国家教委认为有必要和可能制定教师法，因而提出制定的建议。享有向全国人大

提议案权的国务院认为教委的建议合理，决定在适当时向全国人大提出制定教师法的立法议案和法律草案。由国务院法制局拟订立法议案，由国务院法制局和教委共同拟订法律草案。在草案拟订过程中，诸多方面提出许多宝贵意见和建议，为教师法的创制做了有益的努力。议案和草案拟订完毕并经国务院审定通过后，教师法法案（议案和草案）的制订工作在提交全国人大之前的阶段即告结束。然后，国务院将该案（议案和草案）提交全国人大。全国人大法律委员会对该法案进行研究、审议和修改。之后全国人大大会对该法草案进行审议和表决，如获通过，即由国家主席公布。至此，教师法遂告诞生，教师法制定工作便告完成，中国立法因此又取得一大成就。”

在这段文字里，“立法”、“创制”、“制定”、“制订”、“拟订”，都出现了。

这里的“立法”，是讲事物的性质：活动不是一般的活动，而是立法活动，议案不是一般的议案而是立法议案，成就不是一般的成就而是立法成就。从方法上看，它是从总的、概括的、抽象的角度来使用的。

这里的“创制”，可以表明法不是自然产生的。而是人们积极努力的结果，是多方参与的结果，参与者不仅包括专门机关还包括专门机关以外的有关部门和群众，它也是从总的、概括的、抽象的角度来使用的。

这里的“制定”，可以内含几种意思，一是指活动的性质，即活动不是一般的活动而是立法活动。二是指这种立法活动不是全部立法活动，而是立法活动中的一部分，即与认可、修改、补充和废止相对应的制定法律的活动。三是暗含着这种活动是一种只有特定机关才能作出决策、才能进行的活动，即与制订、拟订等活动的主体、规格，等级所不同的活动。

这里的“制订”和“拟订”，从时空上说，都是指立法或法的制定过程中的阶段性的活动，都是整个立法或法的制定活动的组成部分。但“制订”包括“拟订”和对有关方面所“拟订”的法案加以审议、修改、抉择和认可等诸方面的活动，“拟订”可以视为“制订”的一个阶段或一个组成部分。从主体和权限上说，“制订”和“拟订”虽都是由一定的主体所进行的活动，但组织法的制订工作，就法的制订作出决策的主体，是确定的。如全国人大法律委员会是“制订”法律案的主体，国务院法制局不能成为“制订”法律案的主体，而法的拟订的主体则可以是不确定的，如“拟订”教师法法案的工作可以由国家教委进行，也可以由国务院法制局和国家教委共同进行，还可以由全国人大法律委员会、国务院法制局，国家教

委及其他有关机构共同进行，此外，“制订”和“拟订”都具有决策和操作两重性，但两相比较，“制订”偏重于决策，“拟订”偏重于操作。

这段文字里所出现的“立法”、“创制”、“制定”、“制订”和“拟订—，等词的含义和用法，当然不是这些词的全部含义和用法。但却已能大体表明这些词的主要作用和区别，已能表明它们各自的独有作用或不可替代性，也能表明由于它们的存在才能从不同层次、角度和方面反映整个立法活动。

（作者单位：北京大学法律系）