非法转包和违法分包之概述
非法转包和违法分包之概述
(本文章摘自王志钢律师著作《房地产开发三大阶段法律风险分析与
防范》第二章第二节)
作者:王志钢律师
作者简介
王志钢律师,现任职于盈科律师事务所全球总部,高级合伙人。 王志钢律师长期从事建筑房地产和影视传媒法律服务,积累了丰富的执业经验。擅长房地产开发法律风险防控和制度设计,善于办理投融资,招投标,并购重组,股权转让,合作开发,基础设施BT∕BOT及产业园区建设等非诉法律事务。熟悉影视制作发行,曾为本山传媒与东泽影视联合拍摄的电视连续剧《樱桃》、《樱桃红》提供全程法律顾问服务。精通民事诉讼和仲裁,曾代理众多房地产开发纠纷,土地使用权转让纠纷,房地产项目转让纠纷,合作开发纠纷,工程款纠纷,工期违约金纠纷,工程质量纠纷,房屋买卖纠纷,影视制作发行纠纷等。
执业十余年来,多次应顾问单位和委托人邀请进行法律实务培训讲座。讲座内容包括合同法实务、影视制作发行合同实务、工程签证法律实务、工程索赔法律实务、商品房销售法律实务、工程合同示范文本实务运用、工程量清单计价规范实务运用、房地产开发三大司法解释实务运用等。
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第二节 非法转包和违法分包
一、非法转包和违法分包概述
(一)建设工程非法转包
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下,建设市场混乱,因此,转包为我国法律、行政法规明令禁止。我国《建筑法》第二十八条也规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款,对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级,吊销资质证书。”由上述法律规定可见,建设工程转包是不符合法律规定的,为我国法律所绝对禁止,因此,建设工程转包通常又称为非法转包。
实践中,常见的非法转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给别人,即直接转包;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人
即变相转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的。
(二)建设工程施工分包
《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)第六条规定:“取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务作业分包企业。
取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务作业分包企业。
取得劳务作业分包资质的企业(以下简称劳务作业分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”
根据上述规定,我国法律允许建设工程施工分包。建设工程施工分包和总包相对应。根据《建设工程分包管理办法》第五条的规定,建设工程施工分包又可以分为专业工程分包和劳务作业分包。
专业工程分包是指从事施工总承包的单位,在取得建设单位认可的情况下将其所承包的建设工程中的专业工程依法发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与专业工程承包人就专业工程承包人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包
工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。
(三)专业工程分包
我国《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
在上述法律规定中提到了两个概念----工程总承包和施工总承包,为了准确理解上述法律规定,有必要对这两个概念进行简要说明。施工总承包与建设工程施工分包相对应。施工总承包,是指建筑工程发包方将全部施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位施工的承包形式。双方据此签订的施工总承包合同属于建设工程施工合同的范畴。工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。双方据此签订的工程总承包合同包括的内容有勘察、设计、采购、施工等内容,合同属于建设工程合同的范畴。实践中,工程总承包主要有设计采购施工总承包、交钥匙总承包、设计—施工总承包、设计-采购总承包、采购-施工总