审查逮捕程序中律师介入权的保障

叶 青

【内容提要】逮捕对于审前程序中的犯罪嫌疑人人身自由权利的剥夺是最为彻底的，且持续的时间最长，使得审查逮捕程序中律师的介入成为必要。刑事诉讼法及其司法解释虽为审查逮捕程序中律师的介入提供了法律基础，但仍存在操作性不强、权利救济不完善、检方应对程序不明确、律师介入后的实体权利未落实及法律援助范围有瑕疵等问题，很有必要构建听证式逮捕程序及相关配套制度，以避免律师介入审查逮捕程序的虚置。

【关键词】审查逮捕程序 律师介入 立法与实践 完善路径

逮捕是最严厉的强制措施。它的最严厉性体现在完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，予以羁押，而且逮捕后的羁押期限依附于办案期限，羁押期限一般要延续到人民法院的判决生效为止。从司法实践情况看，在审前程序中被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人一般很难被变更强制措施而会一捕到底，最终被判处有期徒刑以上的实刑，故审查逮捕程序中律师介入权的保障对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保护就显得特别的重要。

一、审查逮捕程序中律师介入权的确立与缺憾

1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》都没有规定律师可以介入审查逮捕程序以帮助犯罪嫌疑人实现辩护权。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）颁布之前，审查逮捕程序中律师介入的条文主要散见于最高人民检察院颁布的一些规定或通知中。例如，2003年《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》中明确了实行听取意见制度，要求检察人员注意听取律师关于适用逮捕措施的意见；2004年最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》将听取律师意见专门提出来加以规定；2006年《最高人民检察院关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》第4点提及“侦查和审查起诉过程中应当充分听取受委托律师的意见”。之后，2010年最高人民检察院、公安部发布了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，其中第13条规定：“必要时，可以当面听取受委托律师的意见，对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”这四项规定反映了此制度的立法发展过程，但遗憾的是，这些规定并没有引起实务部门的广泛重视，在实践中发挥的作用不大，究其原因，主要是因为当时没有确立侦查阶段律师的辩护人地位。我们不难想象，律师在难以进入侦查程序的法制环境下，连犯罪嫌疑人的基本犯罪情况都不清楚，又如何能够在审查逮捕程序中发表意见？又如何能够帮助未成年犯罪嫌疑人实现辩护权？所以，即使最高人民检察院多次颁布规定强调审查逮捕时要听取律师的意见，但终因无具体的适用程序和救济法则，使其只能成为一项看起来很美的制度。

2008年全国人民代表大会常务委员会颁布了新修订的《中华人民共和国律师法》（以下简称新《律师法》），因其修改力度较大、牵涉利益面广而备受关注与争辩。然而，新《律师法》在实践中并没有给律师的诉讼地位和诉讼权利增加筹码，反而让律师处于了一种尴尬的境地。由于1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》与新《律师法》在律师的会见权、阅卷权、取证权和律师诉讼地位等方面的规定存在明显的冲突，加上刑事诉讼法是办理刑事案件的特别法，所以，实践中公安机关和检察院基本不依照新《律师法》的规定办案，新《律师法》成了律师们自己的法律。新《律师法》中也没有关于未成年犯罪嫌疑人被审查逮捕时有权获得律师帮助的规定。两法冲突的状况引起了理论界和实务界的激烈争辩，办理未成年人刑事案件程序的公正性和法律的权威性受到质疑。2012年3月颁布的新《刑事诉讼法》对此做了回应，明确了侦查阶段律师具有辩护人的诉讼地位，赋予了辩护律师一系列辩护权利，与新《律师法》进行了有效衔接，从立法层面基本解决了两法的冲突问题。新《刑事诉讼法》第86条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”特别是新《刑事诉讼法》用专章增加规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，其中的第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。”由此，刑事诉讼法确立了审查逮捕程序中的律师介入权，为律师参与到审查逮捕程序提供了坚实的法律基础。

2013年1月1日起实施的修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称新《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》）在新《刑事诉讼法》的基础上作了细化规定，其中第304条第1款规定：“侦查监督部门办理审查逮捕案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料和证据，依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见，制作审查逮捕意见书，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。”其第13章第1节“未成年人刑事案件诉讼程序”的第490条第1款规定：“在审查逮捕、审查起诉中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，并制作笔录附卷。”第509条又规定：“办理未成年人刑事案件，除本节已有规定的以外，按照刑事诉讼法和其他有关规定进行。”此外，新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的第54条、第152条、第309条、第364条、第365条等条款对审查逮捕阶段听取辩护律师意见的程序更是作了进一步的规定，包括受理接待部门、如何听取辩护人意见、听取意见后的处理程序以及辩护律师的救济程序等。这些规定为律师如何更好地参与审查逮捕提供了程序保障，在实践操作层面上意义重大。

新《刑事诉讼法》与新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的颁布为犯罪嫌疑人及其辩护律师带来了福音，在充分肯定立法意义的基础上，我们还应该认识到任何一部法律在颁布之初总会有不够细致和完善的地方，一种制度确立的意义最终取决于其在实践中能否实施，在司法操作上是否具有可行性，能否达到立法之目的。2012年之前最高人民检察院颁布的各种规定大多为原则性规定，但仍然具有实践指导价值，不过我们应将注意力更多地集中在新《刑事诉讼法》和新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》。从这些新规定的实施情况看，其效果不容乐观，笔者认为其中一个原因就是规定本身的不科学、不具体，至少在操作层面上还有以下明显的不足之处。

1．逮捕审查时间紧张，立法操作性不强。依新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，在审查逮捕阶段，辩护律师若要求听取意见，则先由案件管理部门联系侦查监督部门（即批捕部门），然后侦查监督部门对听取意见的有关程序进行安排，之后侦查监督部门听取并审查辩护律师的意见。从程序上说，这样的程序设计仍然不够具体，因为检察院可能会面临以下问题：（1）依刑事诉讼法规定，检察院办理逮捕案件的时间期限是7日（自侦案件最长可延长至17日），实践中公安机关报捕的案件比例占大多数，在7日的时间内案件管理部门要联系侦查监督部门，侦查监督部门要进行安排并审查，应该说时间比较紧张。（2）没有规定联系、安排的具体时间节点，若辩护律师在审查逮捕的第6日或第7日才提出要求，侦查监督部门将会面临如何保证审查逮捕程序顺利进行的难题。

2．律师的权利救济制度不完善。新《刑事诉讼法》第47条规定，检察院及有关工作人员不依法听取辩护人、诉讼代理人意见的，辩论律师有权向同级或者上级检察院申诉或控告。依新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，辩护人的申诉和控告由控告检察部门统一受理，有关部门应予以配合，所做出的处理情况还需要书面答复辩护律师，而处理方式仅是“情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院子以纠正”而已，并无刚性的直接处置权。控告检察部门是本级人民检察院或上级人民检察院的内部机构，这种内部监督方式效果如何在很大程度上取决于被监督机关内部对该制度的重视程度，因此并不能真正维护辩护律师的合法权利。此外，如果检察院经过审查发现情况属实，审查逮捕程序是否要重新进行，之前的审查行为是否有效，检察院拒不在法定期限内安排听取律师意见是否应当承担某种不利后果等问题也都有待完善。

3．辩护律师提出意见后，检察院的后续处理程序不明确。新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》只是规定，对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。基本上可以说这是笔录附卷和说理规定，不过制作笔录附卷及说明理由是否能产生法律上的效果，立法并不明确。所谓法律上的效果，指的是律师提出的意见能否对检察院的审查逮捕有实质价值，若不附卷、不说理是否有法律规制。

4．律师在审查逮捕阶段的实体权利未落实。新《刑事诉讼法》第36条赋予律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的诉讼权利，但局限于程序性权利，实体性权利没有落实。一方面，根据新《刑事诉讼法》第38条之规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。据此，律师在侦查阶段不能阅卷，只能向“侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，该规定致使律师掌握的有关信息有限，侦辩双方掌握的信息不对等。另一方面，新《刑事诉讼法》没有规定侦查阶段律师的自行调查取证权，其第41条规定辩护律师的调查取证须经人民检察院或者人民法院许可，并且还要经过被调查人的同意。由此可见，辩护律师自行调查取证的权利受到诸多限制。这两个因素直接影响到审查逮捕阶段律师提供意见的水平和产生的作用。

5．法律援助范围还需扩大。新《刑事诉讼法》第34条虽然扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请辩护律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么没有辩护人的犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段的诉讼权利又该如何保障？这也是司法实践中不可回避的问题之一。

二、审查逮捕程序中律师介入的实际情况

笔者通过调研考察后发现，司法实践中各地检察院在审查逮捕程序中律师介入的做法上各不相同。⑴总的来看，有的检察院允许律师介入的程度较强，甚至出台细则加以明确规定。比如，北京市海淀区人民检察院在2008年6月1日就出台了《律师介入审查批捕程序办法（试行）》，从告知和会见程序、审查程序以及后续处理程序等方面对审查逮捕中律师介入制度进行了探索性实践，在司法实践中取得了不错的效果。首先，告知和会见程序。侦查监督部门在收到需要审查逮捕的案件后对案卷材料进行初步审查，如果发现犯罪嫌疑人有聘请律师的，承办人应当及时与其律师取得联系，通知律师案件已进入审查逮捕环节，并告知律师相关权利。律师提出会见要求的，应当及时告知侦查监督部门的检察人员，并应在合理的时间内以书面形式提出律师意见。同时规定，承办人会见律师的，应在专门的律师接待室进行会见。其次，审查程序。侦查监督部门案件承办人将律师意见内容详细记人审查逮捕意见书，结合公安机关提供的证据材料对律师提出的主张和理由逐一分析，提出是否采纳的处理意见并详细阐明理由。然后根据逐级审批程序，部门负责人和主管检察长在审批案件时对律师意见一并审核。最后，后续处理程序。对于律师介入审查逮捕的案件，案件承办人在逮捕决定作出后，应当及时将处理结果告知犯罪嫌疑人委托的律师。“自2008年6月1日试行审查逮捕阶段律师介入机制始至2009年5月底，已有40名律师对36起刑事案件中的40名犯罪嫌疑人予以介入。其中对20名犯罪嫌疑人作出了不批准逮捕的决定，不捕率达到50％。”⑵又如，在江苏省太仓市，2009年该市人民检察院开始试行律师介入审查逮捕程序，并与太仓市司法局联合出台了《关于律师介入审查批捕的规定》，明确检察院在收到侦查部门提请审查批准逮捕的案件后，应当在24小时内告知律师有提出意见的权利。

不过，由于在新《刑事诉讼法》颁布实施之前，审查逮捕程序中律师介入缺少相应的法律规定，大部分地方的检察院对其没有制定规则，律师的介入也非常有限。比如，江西省九江市某区人民检察院2012年侦查监督部门审查公安机关提请批捕案件372起，审查提请批捕490人；经审查批准逮捕393人，不批捕97人，不捕率为19.8％。而对于律师介入审查逮捕活动的案件，基本上为案件总数的2％至3％，甚至更少，主要是以律师提供咨询意见为主；律师介入审查逮捕的案件类型集中于破坏社会经济秩序类（非法经营罪、骗取出口退税罪等）、侵犯人身类（故意伤害罪、交通肇事罪）以及侵犯财产类（盗窃罪）。经了解，律师意见对检察人员逮捕决定的作出基本不产生影响。江西省赣州市某县人民检察院每年审查逮捕案件110多起，没有律师介入审查逮捕的案件；新《刑事诉讼法》颁布之后，也尚未出现此类案件。又如，上海市松江区人民检察院每年审查逮捕案件1200余起，不捕率在10％左右，其中有些是因检察人员综合考虑律师提供的辩护意见而作出不捕的案件。该院在新《刑事诉讼法》颁布之前，侦查监督部门受理过一些律师介入审查逮捕程序的案件，但因最高人民检察院颁布的一些规定并未硬性要求检察院必须听取律师意见，加之律师在审前程序发表辩护意见的积极性不高等原因，律师介入审查逮捕的案件比例很小，而且律师的介入也很难发挥应有的作用。在新《刑事诉讼法》颁布之后，该院律师介入的案件有所增加，主要以侵犯财产类案件为主。律师提出辩护意见的，侦查监督部门通知律师在规定时间内提交书面辩护意见，面见检察人员发表意见的形式较少。

笔者对上述地区部分律师事务所的调查也基本印证了这一情况。在走访江西和上海几家专门办理刑事案件的律师事务所时，有律师指出：“中国的律师介入审查逮捕程序困难重重，需要突破各方阻力。新《刑事诉讼法》的出台确实赋予了律师不少权利，但现阶段，律师以提供书面材料的形式介入审查逮捕阶段更能维护犯罪嫌疑人的合法权利。因为口头意见的法律效力低，书面意见能使检察人员有个直观的认识，这就需要我国检察人员充分重视律师提供的书面意见。”还有的律师则表示，在其所办理的刑事案件中，没有在审查逮捕阶段就介入进来的案件，“侦查机关在证据还没有固定前，一般都不希望律师介入，相比而言，审查起诉阶段律师介入多一些，但律师起到的作用仍然有限。有的案件通知当事人家属聘请律师不一定及时，甚至无法通知，这就导致许多案件的犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段没有律师。”更有律师指出：“刑事诉讼法及其司法解释对在审查逮捕阶段听取律师意见的具体程序要作明确的规定才好，否则，到了地方上，控辩双方都不知道该如何办。律师将书面意见交上去，也没有答复。写了交了只有自己知道，对犯罪嫌疑人及其家属也没有个交代，建议最好设计一个由上级检察院主持下的控辩双方参与的听证程序来听取律师意见。”

经过实证调研与分析，笔者发现律师在介入审查逮捕的过程中还存在以下问题：（1）律师介入的比例不高。新《刑事诉讼法》实施前，律师介入审查逮捕程序的案件寥寥无几，就算有律师介入也只是流于形式，起不到什么实质性作用。新《刑事诉讼法》实施后，律师介入审查逮捕程序的比例也不高。造成这一问题的原因主要有：一是检察机关在审查逮捕时，一般不会主动告知律师有关嫌疑人报请逮捕的情况。由于律师很难掌握侦查机关报捕的具体时间，因此实践中律师提交法律意见的时间很晚，甚至在检察院已作出逮捕决定后才提交意见；二是从犯罪嫌疑人方面看，新《刑事诉讼法》规定在侦查阶段，侦查机关有义务告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，然而有些犯罪嫌疑人认为在侦查阶段聘请律师起不到作用，所以等待案件进入检察院审查起诉阶段才聘请律师；三是从侦查机关角度看，犯罪嫌疑人若在侦查阶段聘请了律师，但由于侦查机关在实践中往往不将委托律师函附卷，所以检察院无法确定犯罪嫌疑人是否聘请了律师，从而使得律师错过了发表意见的机会。（2）律师介入后对案件进程影响不大。检察院尽管允许律师参与到审查逮捕程序中来，但律师对检察人员逮捕决定的作出并不能产生实质性作用。一方面，在实践中，侦查监督部门的检察人员并不希望律师参与到审查逮捕程序中来。由于审查逮捕程序本身属于行政性审批程序，加之审查逮捕的案件多、时间短、工作忙，并且侦查机关既然提请批准逮捕犯罪嫌疑人，其所提供的证据材料大部分都符合逮捕要件，且有批捕率的考核要求，因此公安机关与检察院的配合明显大于制约。通常言之，主办检察人员在这样一种情况下能够依法讯问犯罪嫌疑人已经是在挤时间，故很难再有时间等待律师提供辩护意见，更不用说律师提供的意见能够产生何种作用。另一方面，检察院即使接收到律师提供的辩护意见，若检察人员不予答复、不置可否或者敷衍了事，律师也无从救济，律师的辩护意见自然也就毫无影响力可言。（3）律师介入的方式不明确。从实证调研的结果看，侦查监督部门基本上要求律师提供书面的辩护意见，少有安排面见律师。从检察院的角度讲，一旦案件进入审查逮捕阶段，检察人员要提审、撰写审查报告、听取律师意见等，几天时间难以做到全面兼顾。另外，新《刑事诉讼法》实施不久，各地检察院还没来得及对审查逮捕律师介入制度进行细化规定，新法的规定还未能完全转化为实践操作，致立法和实践产生脱节。所以，在司法实践中，律师要求发表辩护意见的，检察院基本上不会面见辩护律师，取而代之的是要求律师在规定时间内提交书面辩护意见。

三、审查逮捕程序中律师介入制度的完善路径

细化律师介入审查逮捕程序，增强实践的可操作性，才能将此程序真正落到实处。为此，笔者提出以下若干建议。

（一）细此法律规定

1．明确告知聘请律师的方式。因为犯罪嫌疑人被拘留后与外界隔离，所以一般是由犯罪嫌疑人的近亲属为其聘请律师。而实践中，侦查机关常采用邮寄的方式通知犯罪嫌疑人家属，这种方式显然无法保证犯罪嫌疑人家属在24小时内收到，造成聘请律师的时间延后。⑶明确侦查机关应该采用当面或者电话告知的方式，以确保犯罪嫌疑人家属及时聘请律师，只有在确实无法通过当面或者电话的方式联系到犯罪嫌疑人家属时，才可采用邮寄方式告知。

2．明确前期通知和会见程序。在审查逮捕阶段，侦查监督部门接到侦查机关（部门）的提请逮捕意见书后，应将案件已进入审查批捕阶段的情况及时通知犯罪嫌疑人委托的律师，告知其有权参与并提出律师意见。侦查监督部门依法审查批准逮捕的时间是7日，需经部门负责人审核后，报请检察长批准，重大案件还应当报经检察委员会讨论决定。所以，辩护律师提出要求听取其意见的，案件管理部门要在提出要求的1—2天内联系侦查监督部门，侦查监督部门应在收到提请逮捕意见书的5日内安排听取律师意见，并且律师也要在收到通知的2日内提出律师意见，以便承办人有充裕的时间听取律师的意见。如果辩护律师提交书面材料也应当允许，侦查监督部门要及时告知律师提交书面材料的时间和程序。

3．明确承办人审查程序。一是律师的意见或提交的材料应当作为审查批捕的依据之一，承办人在结合公安机关提供的证据综合审查判断后，对属于新证据且对逮捕有重大影响的，承办人应联系公安机关调查核实；二是辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。对侦查人员是否存在违法犯罪行为，承办人还需考虑是否启动非法证据排除程序，一并在审查逮捕意见书中说明；三是对律师出具的法律适用意见，侦查监督部门也应当认真考虑，并要在逮捕意见书中阐述是否采纳的意见及其理由。

4．明确后续处理程序。承办案件的检察官应将辩护律师的意见制作笔录并附卷，审查结束后，应及时将案件逮捕情况以书面形式反馈给律师。同时，在书面材料中应说明逮捕或不捕的原因、犯罪嫌疑人及辩护人申请救济的途径等，以使律师能在接下来的诉讼阶段做好充分的辩护准备。

5．建立侦检沟通协助机制。侦查机关应加强同检察院的沟通协作，做好听取律师意见的衔接工作。侦查机关收到犯罪嫌疑人聘请律师的委托函后，应及时装订入卷，并在卷宗内附上律师的联系方式。检察院侦查监督部门收到案卷后要首先审查案件是否有律师材料，以便及时安排面见律师或者通知律师提交书面

（二）确立逮捕听证程序

国内有不少学者认为，确立逮捕听证程序是完善律师介入制度的最佳路径选择。⑷笔者就如何构建逮捕听证程序简要提出以下设想。

1．逮捕听证的主体。需要有中立的裁判机构和控辩双方，控诉方是公安机关的侦查人员或者检察院的侦查人员，辩护方为犯罪嫌疑人及其辩护律师，中立的裁判机构为检察院。为使案件的审查客观中立，裁判机构可由检察院的法律监督部门的检察人员担任。在逮捕听证程序中，犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利。如果犯罪嫌疑人没有委托律师，可以根据法律规定以及犯罪嫌疑人自身的情况为其指定法律援助律师。

2．逮捕听证的形式。逮捕听证应以公开听证为原则，不公开听证为例外。所谓公开听证，就是要求逮捕的审查可依案件情况许可旁听人员参与听证的旁听，在公开、透明的程序下进行。不公开听证主要针对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私等案件，可由检察院依职权或当事人申请不公开听证。

3．逮捕听证的内容。违法取证、刑讯逼供等导致的冤假错案屡禁不止，已成为当今刑事法治发展及人权保障的—大痼疾。不过根据刑事诉讼法，非法取得的证据尤其是刑讯逼供取得的证据在审前就已能够得到排除，因此，在逮捕听证过程中，控辩双方不仅可对逮捕的必要性等发表意见，而且还可以就侦查取证行为是否合法、是否有刑讯逼供等违法行为等进行辩论。

4．逮捕听证的效力和结果。听证程序结束后，检察人员应该制作听证笔录，听证笔录具有排他的效力，作为逮捕与否的重要依据。案情简单的，检察人员可以当场作出逮捕与否的决定；案情复杂需要进一步讨论的，检察人员可以在逮捕审查的期限内择日决定。有一点需要注意的是，复杂疑难的案件可交由检察长或者检察委员会讨论决定，但应贯彻直接审理原则的要求，检察长或检察委员会人员应该充分听取参加听审的检察人员的意见，然后根据听证笔录作出最终决定。

5．逮捕听证的救济程序。任何一方对逮捕决定不服均可以启动救济程序，侦查机关向作出决定的检察院或者上级检察院申请复议、复核。同样，犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人等也享有与侦查机关相同的复议、复核的救济权利，检察院应在规定的办案期限内及时以书面形式予以答复。

（三）审查逮捕程序中律师介入的相关配套制度建设

1．律师程序救济制度的确立。前文提到，若律师介入审查逮捕的权利受到限制或剥夺，通过申诉或控告这种内部监督形式并不能真正维护律师的合法权利。缺乏程序性救济的制度往往止于表面，或形同虚设或收效甚微，“这与我国刑事诉讼法没有自身特有的制裁方式，因而没有形成一套完整的制裁体系是紧密相关的。要改变这种状况，就必须建立起完整的程序性制裁制度”。⑸

从世界各国普遍的立法看，程序性制裁主要有两项制度：一是非法证据排除规则，二是诉讼行为无效制度。非法证据排除规则主要是对以收集证据为目标的行为进行制裁，而诉讼行为无效制度能够对与收集证据无关的行为进行制裁，如公安机关的不法行为、诉讼参与人的不法行为等。本文论及的是律师的权利救济问题，与诉讼行为无效制度密切相关。诉讼行为无效制度源于大陆法系国家，以法国、意大利等国为典型。法国于1897年最早建立诉讼行为无效制度，迄今为止该制度仍是法国极为重要的程序性制裁制度，是制裁警察、检察官和法官程序性违法的重要手段。所谓诉讼行为无效，简而言之就是指违反法律规定的行为不得产生预期的法律效力。在法国，诉讼行为无效分为法定无效和实质无效。顾名思义，法定无效即为法律上明文规定的无效诉讼行为；而实质无效指的是警察、检察官或预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序，侵犯了当事人的权利或损害了当事人的利益，因此，上诉法院预审庭也可以宣告其无效。同时，在法律明文规定某项形式“如不遵守，以无效论处”时，可以构成“准许向最高法院提出申诉的情形”。例如，原审法院不遵守法律规定的保护辩护权等权利的一些形式，当事人即可以向最高法院提出申诉。⑹根据法国最高法院的解释，凡是涉及与犯罪嫌疑人或被告人行使辩护权有关的诉讼行为，若违反法律规定，都应当被列入宣告无效的行列。并且辩护律师若认为警察、检察官或者法官的行为侵犯其权利的，还可以向法院申请宣告无效，法院在适当审查之后作出决定。法院一旦宣告某一诉讼行为无效，那么依据这一诉讼行为作出的诉讼文书将被撤销，取得的证据将被排除；严重违反程序性规定的，还将导致整个程序的无效，相关人员还要受到内部惩戒。⑺可见，诉讼行为无效制度能产生强大的法律效果。

在很长一段时间里，由于我国没有非法证据排除规则，刑讯逼供、违法取证的现象泛滥成灾，使得犯罪嫌疑人及被告人的权利受到践踏，现如今，我国已经确立了非法证据排除规则，新《刑事诉讼法》还对这一规则进行了确认和完善，这是我国刑事法治发展史上的一大喜事。非法证据排除规则在跌跌撞撞的发展过程中最终在我国得以确立，故我们有理由相信，对于程序性救济机制也必将在今后完善的刑事诉讼法中得到肯定。

事实上，诉讼行为无效制度在新《刑事诉讼法》中也有体现，比如根据该法第227条的规定，一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序的，二审法院应当撤销原判，发回原审法院重新审理。不过在侦查程序中并没有类似的规定，这不能不说是立法的一个缺陷。律师在审查逮捕阶段如何维护犯罪嫌疑人的诉讼权利，对此笔者建议借鉴国外立法，确立我国的诉讼行为无效制度。如果检察院办案人员不依法听取辩护律师的意见，辩护律师可依法申诉、控告，并可向上级检察院申请宣告诉讼行为无效。在大多数国家和地区的立法中，法官是唯一有权认定诉讼行为无效的主体。我国在立法初期，可将此权力交由上级检察院行使，由其根据情节的严重程度宣告诉讼行为无效，撤销检察人员作出的逮捕决定，并可要求侦查监督部门的检察人员在听取辩护律师意见的基础上重新作出是否逮捕的决定。

2．法律援助制度的再完善。新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的案件范围，将法律援助的时间提前至侦查阶段。但依我国目前的司法状况，并非所有的犯罪嫌疑人都能在审查逮捕阶段得到律师的帮助，笔者认为我国法律援助制度的进一步完善还任重道远。面对这样的司法现实，建议借鉴国外先进立法经验，设立律师值班制度以落实并完善法律援助制度。世界上许多国家和地区都建立了律师值班制度，最早建立此制度的是英国，加拿大、澳大利亚和日本等国也有律师值班制度。律师值班制度在英国是一项重要的制度，为确保侦查阶段未聘请辩护律师的犯罪嫌疑人能够获得法律咨询和帮助，英国在警察局和治安法院设立了值班律师，警察局必须在犯罪嫌疑人被捕后24小时内为其提供一名事务律师，并安排他们会见或者联络。“治安法院的刑事案件被告人第一次出庭时，必须有律师在场，因此当被告没有私人律师时，可请求法院值班律师提供服务。”⑻并且英国刑事法律援助值班律师的经费完全由中央财政承担。日本在2004年改革之前，法律规定的国选辩护只适用于被告人，犯罪嫌疑人如果因贫困或其他事由不能选任辩护人时，其辩护权的行使便存在很大的局限性。为了弥补立法上的不足，日本律师界开展了值班律师活动，以帮助犯罪嫌疑人进行辩护。⑼不过日本的值班律师以律师的自愿为原则，受律师协会的组织指导，免费为犯罪嫌疑人提供法律帮助。

在我国，随着法律援助制度的不断完善，律师队伍的日益壮大，建立律师值班制度已具有现实的可行性。况且，我国已经具备实施律师值班制度的司法实践条件。2006年9月，联合国开发计划署和我国司法部在河南省修武县开展了律师值班试点项目。修武县选聘值班律师分别在该县的法院、公安局、看守所、城关派出所设立“法律援助值班律师”办公室，⑽这一试点取得了不错的效果。2010年司法部的法律援助工作要点要求各地积极探索律师值班制度，其中重庆市进行了试点工作，探索法律援助值班律师制度，并在实施中积累了不少经验。有鉴于此，笔者认为我国为实现审查逮捕程序尽可能有律师参与，可作如下的制度设计：对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人，按照法律援助的有关规定提供律师帮助；对不符合法律援助条件的犯罪嫌疑人，通过值班律师提供及时的法律帮助。具体而言，其一，法律援助机构要积极发挥指导、组织和协调作用。遇有需要值班律师帮助的案件，法律援助机构须迅速派遣相关律师，根据犯罪嫌疑人的要求或者法律援助机构的自主判断，由值班律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助。其二，从目前我国律师的生存状况和职业压力看，要求值班律师提供无偿的法律援助尚不现实，这就需要将律师值班的经费纳入国家财政支出中，由政府负担相关费用，以解决值班律师的经费之忧。其三，值班律师的设置问题。英国的律师值班制度以及我国河南省修武县的律师值班试点取得的经验可供借鉴，即可在公安机关、检察院、法院、看守所等处分别设立值班律师办公室，以方便犯罪嫌疑人或被告人在诉讼程序的各个阶段都能够获得律师的帮助。

3．说明理由制度的建立。裁判说理是现代法治国家的一项重要法律制度，它要求国家机关在作出任何影响公民权利的公共裁判时必须给出明确、充分和适当的理由。⑾它是遏制司法机关权力滥用的有效途径，是促使司法机关公开、公正地适用法律的重要方式。有利于增加刑事司法程序的透明性，增强法律权威，提高司法公信力；有利于当事人、诉讼参与人和社会公众对司法活动进行监督，减少不必要的纷争和上访，确保司法公正与效率的实现。在审查逮捕阶段，说明理由制度也是犯罪嫌疑人及其辩护人申请救济措施的重要基础。因为检察院作出捕或者不捕的决定后，若在决定书中充分说明理由，则辩护方可据此为犯罪嫌疑人提出具体而有针对性的申诉意见。所以，检察院重视审查逮捕阶段的说明理由程序对整个刑事诉讼的顺利进行而言不可或缺。在国外，说明羁押理由是各国宪法规定的重要权利。英国刑事诉讼法规定，对被羁押的人必须在被羁押后短时间内用被通知人能够理解的语言通知其被羁押的理由。日本根据其宪法的规定制定了专门针对被逮捕人的“开示逮捕理由程序”，“被逮捕的犯罪嫌疑人享有请求开示逮捕理由的权利，如果经过逮捕理由开示程序弄清了逮捕要件已经消失的话，法官要撤销逮捕。”⑿

反观我国，检察院的审查逮捕程序一直被人为地蒙上了神秘的色彩，呈现出非诉讼化的样态。负责审查逮捕的检察人员大都只是简单地说明是否逮捕的结果，语句简单、内容空洞、千案一理，而对于究竟是如何作出逮捕决定的，很少有充分的阐述。这一做法常常让当事人很难接受裁判结果，导致上访率以及申诉案件的数量不断上升。不过，最高人民检察院在新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中明确了审查逮捕的说理，即“辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由”。此条为律师在审查逮捕阶段要求检察院出具书面反馈意见提供了依据。换言之，检察院的逮捕决定作出后，应该要说明捕或者不捕的理由，且这个理由应通过书面的形式反馈出来。但是为了完善答复律师意见制度，笔者提出如下建议：（1）提高侦查监督部门检察人员的说理能力。说理要求检察人员要有扎实的法律功底，严密的逻辑思维能力。只有经过充分缜密的思考得出的说理，才能让人信服，所以，要想使检察院说明的理由能够让律师心服口服，提高检察人员的业务能力和水平应是目前增强逮捕说理水平的首要问题。（2）检察院还有必要在说理后进行答疑，答疑是说理的扩展和延伸，是说明理由的补充。犯罪嫌疑人及其家属、辩护律师若对检察人员的说理有疑问，检察人员应从法理、情理等方面耐心解释，最大限度地减少当事人上访，最大限度地增加逮捕工作的透明度，最大限度地维护司法公正。（3）建立完善不履行说理义务的责任追究机制。将说理纳入检察院的办案质量考核标准中，追究不向当事人、辩护人等说明理由的检察人员的责任，以提高其说理的法律意识。

四、结语

世界上任何事物都不可能孤立存在，任何一个小的问题都可能影响到整个事物的发展。审查逮捕程序中的律师介入制度在刑事诉讼领域中虽然只占据一小块内容，但其对整个刑事法治的发展却有着举足轻重的作用。一方面，在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人囿于专业知识的欠缺及人身自由被限制的实际情况，难以单独对抗强大的国家力量，而律师的介入能够平衡两者的力量，维护犯罪嫌疑人的合法权利。另一方面，律师的介入可以避免侦查监督部门审查案件的不全面性，使承办人在获得公安机关移送的提请批准逮捕书、案卷材料、证据的基础上，还能得到辩护律师提供的材料和意见，从而综合审查判断，增强审查逮捕案件的可靠性。虽然相关程序规定不甚完善，但法律始终在进步。我们需要在充分肯定当前成果的基础上，改革和完善审查逮捕程序中的律师介入制度。既要总结我国多年来司法实践取得的有益经验，又要借鉴吸收先进法治国家的立法例，探索适合我国法治发展现状，同时又能够充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的制度。与此同时，各级检察院应该高度重视律师参与审查逮捕程序的工作，制定与新《刑事诉讼法》相衔接，具有实践操作性的机制，转变“重实体、轻程序”的观念，减少对律师的偏见，尊重和保障人权，提高审查逮捕的质量。另外，律师要加强自身的法律素养，在执业过程中避免突破执业操守底线的现象发生。只有这样，审查逮捕程序中的律师介入制度才能在追诉犯罪、保障人权的正义道路上发挥其应有的积极作用。

【注释与参考文献】

⑴此部分是笔者对个别座谈调研所收集信息和报刊杂志上有关文献资料进行的梳理与归纳，同时也得到了谢琼琼女士的帮助。

⑵北京市海淀区人民检察院课题组：《审查逮捕阶段律师介入机制的探索》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。

⑶参见沈威：《刑诉法修改后审查逮捕阶段三角诉讼结构之构建》，载石少侠、胡卫列、韩大元主编：《第八届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2012年版，第138页。

⑷参见孙谦：《关于完善我国逮捕制度的几点思考》，《中国法学》2000年第4期；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第74页；宋英辉主编：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第236页；田文昌、陈瑞华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第94页。

⑸陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第444页。

⑹参见宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第323页。

⑺参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》，《政法论坛》2003年第5期。

⑻高贞、李发富、竺灵英、郭灿霞、黄河、余佳：《英国法律援助制度及借鉴意义》，《中国司法》2012年第2期。

⑼参见宋英辉、孙长永、朴宗根等：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第469页。

⑽参见许冷、侯于峰：《关于新〈刑事诉讼法〉法律援助规定的思考》，《中国司法》2012年第6期。

⑾参见康黎：《量刑说理初探》，《中国刑事法杂志》2008年第6期。

⑿[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第116—117页。

文章来源：《法学》2014年第2期