行政不作为的司法审查标准

2012年第3期NO.3.2012法学研究

行政不作为的司法审查标准

赵震全

【摘

纪嵩

（西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安710063）

要】行政不作为是违法行政行为的一种，是相对于行政作为而存在的。在行政的理论上，它与行政作为具有同等重要的法律

意义；在实践中行政不作为大量存在，给公共利益和个人利益造成了损害。通过司法对行政不作为进行救济和监督具有重要价值意义。

行政不作为；司法审查；举证责任【关键词】

文章编号：1673-0380（2012）03-0045-02一、行政不作为的内涵界定

第一，行政不作为的主体必须是具有特定职权的行政主体。行政主体，它是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组。因此，只要享有行政权就能作为行政不作为的主体。所以，织”

行政不作为的主体并非行政机关而应是行政主体。

第二，行政不作为以依申请和依职权为前提。行政主体对行政相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。除了由于相对人的申请而启动的行政行为之把握行外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行为。因此，政不作为这一概念时，应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手，否则，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。

第三，行政不作为的两个条件。行政不作为的形成必须具备以下两个条件：一是行政主体及其工作人员负有作为的法定义法规对行政主体职权和职责的规定，务，这种义务来源于法律、具体可以依申请和依职权而发生。二是在程序上表现为消极的有所不为，即没有履行该作为的法定义务。

第四，行政不作为是当然的违法行为。有些学者认为行政不作为有合法与违法之分。笔者以为不是很妥当，因为，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起具体法律关系的产变更或消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果生、

的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，就不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它并不是法律事实，也不能将其视为一种法律上的不作为行为，法律规范也没有必要对其调整和规范。所以，行政不作为表示一种当然的违法行为。

从上面的分析可以得出行政不作为的内涵：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

二、行政不作为的司法审查

1.审查行政不作为的要件。在行政不作为进行司法审查时，应把握四个要件：

第一，行政主体是否具有应履行的行政义务，比如相对人对请求公安机关打击出售假冒伪劣产品，公安机关不应答的，不属于公安机关的不作为，不能纳入司法审查范围。需要强调的是，行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提呢，笔者以为不能将相对人的合法申请作为构成行政不作为的必然前提，因为行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为———依申

请的行政行为之外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行—依职权的行政行为。例如，一旦违反治安管理的行为发为——

生，有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理，否则就构成不作为。

第二，行政主体确有应履行的行政义务延迟、推诿、不予答复等程序上表现。有特定的作为义务而不积极的履行职责，使当事人权利受损，社会利益遭受损失。

第三，行政主体的不作为是否具有主观上的过错，虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为违法。如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，不能认为是违法的。

第四，行政不作为是否造成相对人合法权益的损害，是否与损害后果之间存在直接的因果关系。根据行政诉讼理论，只有合法权益受到损害的相对人才能够依法向人民法院提起诉讼，所以在审查行政不作为案件时，是否具有损害后果，两者之间是否存在直接的因果关系也是比较重要的条件。应当予以关注的是，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，还包括侵犯公共利益的不作为，将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违笔者认为，应行政法治的要求。就行政不作为的救济范围方面，

将损害公共利益的不作为与损害个人权益的不作为一并纳入救济范围。

三、举证责任履行规则

在行政诉讼中，当事人履行举证责任，向法院提出证据，应当遵循一定的规则，当事人举证不仅要遵循举证责任分配规则，而且要受到举证责任履行规则的限制，不作为行政诉讼也不能例外。

（一）举证责任时间限制

举证责任时间限制规则，是指行政诉讼当事人应当在法定的时间内完成举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。不作为行政诉讼案件也要遵循举证时间限制规则。

1.被告举证时限。《行政诉讼法》第43条，《解释》第26条第2款，《行政证据规定》第1条，都对被告的举证时限作了明确规定，那就是被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理

由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。针对不作为行政诉讼案件，被告提供证明不作为行为的合法

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性的证据材料应当遵循上述规定，没有正当理由必须在接到起对证明原告诉状副本之日起十日内提交证据和法律依据。另外，

起诉超过法定期限的证据也必须接到起诉状副本之日起十日内提交证据。

2.原告和第三人举证时限。《行政诉讼证据规定》第7条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交经人民换证据之日提供证据。因此当事人申请延期提供证据的，视为放弃法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”根据该规定，原告和第三人在没有正当理由时必须在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，否则视为放弃举证权利。

（二）人民法院的举证告知义务

《行政诉讼证据规定》第8条规定：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期根据此规定，人民提供证据时应当提出延期提供证据的申请。”

法院在行政诉讼中有举证告知义务。在不作为的行政诉讼中，人民法院也要遵循该规定，指导当事人举证。指导当事人举证的事项，提供证据的时间等，确保当事人举证权利的实现。

四、完善行政不作为的司法审查和救济制度

行政对行政不作为的监督和救济，尽管我国在行政复议法、诉讼法中及司法解释有相关规定，但在受案范围、诉讼期限、审举证、裁判、执行等方面还存在明显缺陷和较多争议。如行政理、

复议或行政诉讼的结果仅仅是对行政不作为起到督促作用，警

示负有作为义务的主体履行作为义务，而不能直接达到相对人预期的目的。又如：按照当前的行政诉讼法，抽象行政行为不作为和影响公共利益的行政不作为就无法纳入行政诉讼的受案范围。可见，在当前形势下，这些规定已不能满足实践的需求，不能切实保护各方面的利益，不能使行政不作为得到有效的法律救济。因此，应该完善对行政不作为的行政诉讼规制与行政复议规制，强化对行政不作为的监督与救济。

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[6]朱新力.论行政不作为违法[J].法学研究，1998，(02).作者简介：赵震全（1987———），男，汉族，河南新乡人，西北政法大学法律硕士教育学院2010级研究生。

纪嵩（1989———），男，汉族，陕西安康人，西北政法大学法律硕士教育学院2010级研究生。

（上接第41页）可以免责或减轻责任。但是本案中石某不能提供证据证明受害人顾某有过错，所以不能免责法院当然判其承担责任。

（二）原告所承担的证明责任1、加害行为

作为原告顾某要提供证据证明自己的诉讼请求成立才能得到法院的支持。首先，加害行为必须存在。没有加害行为也就没有归责的前提。本案中顾某要提供证据证明自己被石某的狗咬伤而不是被别人饲养的动物咬伤的事实，否则就是错告，石某也就不肯能承担责任。

2、损害事实

有了加害行为并不一定就会有损害，当然这种损害必须是加害行为所导致的直接损失及相应的必要的损失。案件中原告顾某要证明由于狗的侵害受到伤害，为治疗所花费的必要费用，主要是医疗费、交通费、误工费、护理费等。

3、因果关系

归责必须要以有因果关系为前提，因果必须要一致，否则不必然的承担责任。案件中原告顾某必须要提供证据证明自己受到的损失是由于被告石某所饲养的狗的侵权行为导致，存在法律上的因果关系。

当然本案中并不存在有第三人的原因导致动物侵权，所以原告也不存在以第三人为被告追究责任的问题也就更不存在举证证明第三人有过错的责任。

四、结语

动物侵权是一种特殊的侵权形式，在具体的诉讼纠纷中合

理的在当事人之间分配证明责任，有利于保护受害者和加害者的诉讼权利，从而是案件得到公证、合理的解决。以实现诉讼中的实体公正与程序公证的有机统一发挥法律所应当具备的解纷功能。

【参考文献】

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—），男，回族，陕西商洛人，2010作者简介：任思远（1987——级西北政法大学法律硕士教育学院研究生

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