2009年司法考试笔记解读[物权法]第八章 共有

司法考试解读：先来看一下现行《民法通则》对“共有”的规定：第七十八条 财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

以上规定是解读本章的依据。）

第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

（解读《民法通则》是财产可以由两个以上的“公民、法人”共有。而本法是“单位、个人”公有。这个变动意味着共有人不仅可以是法人，也可以是非法人单位；不仅可以是公民，也可以是没有公民权或被剥夺公民权的个人，至甚包括外国人。）

第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

（司法考试解读：“按照其份额享有所有权”，《民法通则》是“分享权利”后面还有“分担义务”，不能只讲权利不讲义务。）

第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

（司法考试解读：同样，“共同享有所有权”后面应加上“承担义务”。）

第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

（司法考试解读：本法共有人是指“单位和个人”而不是“法人和公民”，因此“各共有人都有管理的权利和义务”就有问题了，如果共有人是非法人单位或没有公民权的个人，管理权从何而来呢？）

第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（解读：这一条就是大股说了算，人多说了不算。如果事先没有约定，只要某人占有三分之二以上（此处“以上”应不包括本数）的份额，便可财大气粗，一个人说了算，而不是少数服从多数。那么是不是财产权大于人权，体现了是以物为本的民主而不是以人为本人的民主？）

第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

（解读：这里的“负担”一词，在《民法通则》中用了“分担”和“承担”，意思一样，但语感上还是有些微妙的差别。）

第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

（解读：从契约自由和私有财产保护的角度，这一条在法理上值得商榷。共有人约定不得分割共有财，是不是就不能分割呢？从所有权理论看，应当允许分割。因为共有也是财产所有权，而财产所有权就是“占有、使用、收益和处分”的权利。那么共有人就应当有权对自己的财产进行处分。事先有约定不能分割，是共有人自己设定的义务，不代表不能违约。违约就应当按违约处理，如果当时约定中有违约条款，则按约定处理，如果没有，则按协商处理；协商不成，按法定违约责任处理。什么叫“重大理由”？无法界定。如果因“重大理由”纠纷诉到法院，法院也无法判定理由是不是属于“重大”。捆绑不成夫妻，实际上法院也只能同意分割。而对于共同共有，“共有的基础丧失”不知何指。现实中常见的共有如家庭共同共有，夫妻共同共有，遗产按份共有等。因分家，离婚，继承等都会造成共有财产的分割。结合本法97条，在共有人协商一致，或是共有人坚持分割，或是法定事由出现时，共有财产就要进行分割。）

第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

（解读：这一条就是“成物不可损”的原则。能分割的则分，不能分割的则作价后分割，不能将财产毁损。但是采取何种作价方式，应当要有统一的规定。如果有多种选择，那么采取哪种办法当事人还是要协商，协商不成，还是要诉讼。如果共同共有人有一辆汽车，一方主张折价，另一方主张拍卖，如何处理呢？人民法院支持哪一方呢？以什么为根据呢？）

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

（解读：这不知有何道理？财产是按共有的份额分割的，应按质论价进行平衡就行了，要分割的动产和不动产大多是旧物，不可能成新一致和没有瑕疵，如果这样斤斤计较，人民法院岂不是要忙死？）

第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

（解读：《民法通则》的表述是“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。将“分出”和“转让”并列，就是说分出和转让都是共有人的民事权利，是不需要理由的。这符合财产所有权理论，而本法需要“重大理由”才能分出的规定，与财产所有权理论不相符。）

第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

（解读：“第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”，也就是说，如果第三人不知道“共有人不具有连带债权债务关系的”，就不能除外，共有人仍然“享有连带债权、承担连带债务”？那么如何判定第三人是知道还是不知道呢？“共同共有人共同享有债权、承担债务”，是否意味着父债子还，夫债妻还？“偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”，如果收取的债权超过了自己应得的份额，也应当退还给其他共有人吧？遗产是按分共有的，如果被继承人有债务，某个继承偿还了，而其他继承人不肯按继承的份额分担，是否应当在继承遗产中扣除这笔债务？）

第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

（解读：也就是说，在没有约定或约定不明的情况下，共有人是家庭关系的，视为共同共有。问题是家庭关系包括的范围如何界定？仅限于直系亲属还是也包括旁系亲属？共有人不具有家庭关系的，视为按份共有，那么份额如何确定呢？要看下面一条，这两条应合成一条才好。）

第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

（解读：既然是按份共有，怎么会没有份额呢？这是接上一条来的，在共有关系没有约定或约定不明，且共有人又不是家庭关系时，视为按份共有。再绕回去，按份共有分额没有约定或者约定不明且出资额也不能确定的，视为等额享有。这“等额享有”和“共同共有”有何区别？太绕人了吧？）

第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

（解读：也就是说，除了财产所有权可以共有之外，用益物权和担保物权也可以共有，法律关系可以参照本章规定调整。）