论医疗侵权中的举证责任倒置

2009年 法商论丛 第二卷

极性，使得对案件事实的认定上完全依赖当事人的举证，各种客观上和主观上的原因都会影响到当事人的正确举证，这不利于案件事实的查明。其次，当事人主义诉讼结构赋予当事人众多的诉讼权利和程序保障，这致使民事审判程序极其的复杂，因此此种结构不仅降低了诉讼效率，也增加了诉讼成本。

随着司法制度的发展，理论的完善，为了克服诉讼结构的缺陷，两种诉讼结构有融合的趋势。历来被成为“彻底的当事人主义诉讼模式”的法国民事诉讼法和被视为现代当事人主义典范的美国民事诉讼法，都明显加强了法院的职权，旨在克服由于诉讼中当事人放任而造成的诉讼拖延。同时，一直作为职权主义代表的德国、日本等国为了限制法院的职权，重在加强当事人的诉讼地位，保障当事人在诉讼中的权益。虽然这种融合的趋势成为了当代民事司法诉讼中的主流，但我国是否也应该采用，必须经过实践才能予以证实，毕竟“过于强调意识形态和国情的差异，而拒绝法律的移植是不合时宜的，但是片面强调外来法律制度的优越性而抛弃本土自愿也是是非危险的。”[4]

三、我国民事审判方式的改革方向

我国的民事诉讼结构属于典型的职权主义模式，它萌芽于新民主主义革命时期，著名的“马锡五审判方式”奠定了其基础，新中国成立后“超职权主义”成为我国民事诉讼结构模式，1982年我国颁布的《民事诉讼法（试行）》从立法上正式确定了职权主义民事诉讼结构， 1991年《民事诉讼法》的实施虽然从一定程度上弱化了法院的审判权，加强了当事人的诉权，但我国基本的民事诉讼结构并没有予以改变，职权主义依然是我国民事诉讼结构。我国民事诉讼结构模式的变迁是因当时国家经济和政治体制决定的。新民主主义时期，为了适应当时特定的战争环境，实施了高度集中、统一领导的军事化、半军事化管理体制，新中国成立后，计划经济成为我国基本经济制度，计划经济重视国家的利益，忽视个人的权益，高度集中的政治体制也要求各职能部门以国家利益至上，因此在此种环境下民事诉讼形成了“强职权主义”诉讼结构。20世纪80年代，随着商品经济的发展，我国经济体制由“计划”走向“市场”，市场经济体制下注重个人作用的发挥，经济体制的转变必然带动政治体制的改变，我国的民事诉讼结构从“超职权主义”变为“职权主义”。而随着我国经济的不断发展，人们的社会理念特别是法律理念也随之发展，个人自由、公平、正义等理念流入人们心中，法院职能的转变，当事人诉讼地位的提高成为了我国民事诉讼发展的趋势，我国传统民事诉讼结构模式落后于社会发展的要求，必然需要改革。

然而我们应该认识到，虽然我国职权主义诉讼结构模式需要改革，但是这种改革并不是彻底地否定我国现行的诉讼结构模式。其中的原因是多方面的：首先，职权主义诉讼结构依然适应我国的现实需要。职权主义诉讼结构模式中所主张的辩论主义和处分主义原则是我国现行诉讼结构模式所需，也是改革必须致力完善的重点。其次，我国的民事诉讼结构模式很大程度上受到前苏联的影响，前苏联的法律制度是对原俄国法律制度的“批判性继承”，而原俄国的法律制度是属于大陆法系的，因此我国的诉讼结构模式与大陆法系的诉讼结构模式一脉相承，当事人主义诉讼结构模式建立在英美法系法律体系基础上，与我国既有的法律体系不同，因此，

选择职权主义诉讼结构模式更有利于我国民事审判方式的改革。最后，如果抛弃职权主义而选择当事人主义，会增加我国审判方式改革的成本。要想在我国现有模式的基础上建立当事人主义诉讼结构模式意味着一场大规模的、根本性的改革，法律制度需要改革，人们一直以来的法律理念需要改变，适用当事人主义诉讼结构模式的配套设施（如法官、律师的素质）需要建立起来，国家必须投入大量的人力、物力、财力在改革上，这比在我国既有模式下实施部分改革所耗成本大得多。因此，我国民事诉讼结构应该是职权主义。

虽然我国民事诉讼结构依然采用职权主义，但是在实际生活中这种结构的弊端也是显而易见的，例如：法院在整个诉讼程序占主导地位，掌控庭审进程，主动收集证据，辩论程序的形式化等都阻碍着我国民事诉讼的发展。究其原因，是因为我国的职权主义结构模式与大陆法系的职权主义模式也有区别。辩论主义原则和处分权原则是大陆法系的基本原则，我国虽然也有相关原则，内容和实施情况却与其相差甚远。以辩论主义为例，按照日本著名民事诉讼学家兼子一博士的观点，辩论主义的基本要求是，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据；其二，法官应将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了心证，该事实依然不能作为裁判的依据[5]。我国民事诉讼中只简单地在条文中规定了当事人有辩论的权利，这使得辩论权在行使中流于形式化，“作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序空洞化”[6]因此改革的步伐刻不容缓，吸纳当事人主义诉讼结构的一些具体制度不失为一个不错的选择。由于当事人诉讼结构注重当事人的权利，法院站在一个更加中立的位置对当事人的争议做出公正的裁判，这符合了当代诉讼法发展的趋势，也为我国民事审判方式改革提供了更多可以从中借鉴的地方。

综上所述，我国民事审判方式改革的方向应该是建立以职权主义诉讼结构模式为基础，辅之以当事人主义诉讼结构相关制度来完善。如此，既能保障当事人诉讼权利的实现，也能调整并健全法院的职权体系，同时也顺应了我国审判方式改革的趋势。

注释：

1.任丽春：《我国民事审判方式改革若干问题研究》，中国政法大学2001年硕士论文，第2页。

2.蔡虹：《民事诉讼结构的调整及基本构造的选择》，《法商研究》，1998年第5期。 3.王锡之：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第1页。 4.陈桂明、李仕春：《程序安定论—以民事诉讼为对象的分析》，《政法论坛》，1999年第5期。 5.【日】高桥宏志：《论辩论主义》，《法学教室》，1990年10月第121期。

6. 张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之依据》，《现代法学》，1996年第6期。

作者简介：曾翱(1985-)，女,湖南益阳人，中南大学诉讼法专业07级硕士研究生

论医疗侵权中的举证责任倒置

刘 爽

（中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430074）

摘 要：目前，医疗纠纷已成为全社会关注的热点问题之一，医疗纠纷诉讼案件成逐步上升之势。医疗侵权中的举证责任

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2009年 程序法研究 法商论丛

倒置制度是否真正体现了公平、效率的司法原则，是否应该取消或修改？本文试图对医疗事故中的举证责任倒置制度及其相关问题进行研究，分析其利弊及对医患关系的影响，进一步研究和探索完善举证责任倒置制度的方法和途径。

关键词：医疗事故；举证责任倒置；侵权

位及其医务人员承担举证责任，证明自己无过错，如果原告据医疗事故网报道称，2008年2月，浙江省德清县人民

即病人一方能够证明其存在损害后果，而被告即医疗单位不法院宣判一起医疗纠纷案件，德清县人民医院因涂改病历，

能证明自己无过错，法律上就推定被告有过错并确认其应承导致医疗事故技术鉴定不能正常进行，被法院判决赔偿死者

担相应的责任。 亲属60%的医疗费、丧葬费和死亡赔偿金等费用，加上4万

《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四条规定：元精神损害抚慰金，共计18万余元。法院审理认为，医院书

“下列侵权诉讼，按照一下规定承担举证责任：……（八）写的病历应当遵循客观、真实、准确、及时、完整的规则，

因医疗引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果严禁涂改、伪造病历资料。医院涂改病历，无法提交真实的

之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任。” 病历，而病历作为医疗事故技术鉴定的主要依据，因存在涂

1.过错推定产生的原因。过错推定的产生是随着政治，改而导致鉴定不能正常进行，应认定医院未能完成其举证责

科学技术及人们知识水平的不断变化而变化的，由于现有科任。案件虽在一年前已尘埃落定，但正是由于举证责任倒置

技水平的限制，在许多情况下很难确定行为人是否有过错，制度而使正义得到实现，有效地维护了患者的合法权益。在

过错责任原则的本质是为了保护相对人的合法权益。同时，“废除医疗侵权中举证责任倒置”呼声渐起的今天，上述案

从加害人角度，加害人更了解损害发生的原因，其承担举证件无疑具有非常特殊的现实意义。

责任更有益于事实的查清。

2.平衡举证能力。在民事诉讼中，医院和患者的法律地一、医疗事故与医疗关系

位是平等的，但在实务操作中由于医患双方的特殊地位，以（一）医疗事故的含义

及双方掌握的信息不对称，而导致原告即病人一方处于相对1.医疗事故有广义和狭义之分。在广义上，它是指医疗

较弱势的地位，因此该司法解释也更能平衡双方当事人的利单位在从事诊断，治疗，护理等活动过程中，因诊疗护理过

益。目前许多国家在医疗损害赔偿案件中，均要求医疗机构失造成病员的死亡、残废、组织器官损伤导致的功能障碍或

承担较重的举证责任。这是由于医疗机构具备专业的知识和其他不良后果。在狭义上，医疗事故仅指2002年4月4日国

技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患务院 发布的《医疗事故处理条例》中规定的：医疗事故是指

者则处于相对的弱势地位。举证责任倒置更大程度地考虑了医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗事故管理法

医患诉讼中处于弱势的患者的利益，减轻了患方的举证责任，律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成

扩大了对患者的保护范围，平衡了医患双方对证据的占有能患者人身损害的事故。立法是指由特定主体依据一定职权

力，对缓和医患纠纷起到一定的好处。 和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会

3.举证责任倒置是否就说明原告不在承担举证责任。鉴规范的活动。

于医疗的专业性、高风险、疗效的不确定性，医师不能保证2.医疗事故的构成要件。

诊疗一定成功，也就不能从每个不良的疗效推定医师过失。医疗事故的构成要件非常严格：（1）发生医疗事故的的

医师承担医疗责任的前提是医疗过失，不能撇开医疗过失讨主体是医疗机构的及其医务人员。（2）行为的违法性。（3）

论举证责任倒置。医方所负的举证责任，医疗机构需要证明过失造成患者人身损害。（4）过失行为和后果之间存在因果

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或证明不存在医疗关系。 “医疗事故只能是过失行为，故意则构成犯罪，严格

过错。也就是说医疗机构的免责条件是只要证明医疗行为与说医疗事故的民事责任是一种过失责任”。

损害结果之间不存在因果关系或证明不存在医疗过错，而不3.医疗事故与医疗纠纷。医疗纠纷包括医疗事故，而不

需要既要证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系又要仅仅限于医疗事故，还包括很多其他情况，如有时因患者对

证明不存在医疗过错才能免责。病人需要就医疗机构医疗行医务人员或医疗机构的医疗服务不满意与医方发生的争执

为造成的损害结果承担举证责任，即患方应当就自己受到损等，而且一般来说，并没有对患者造成严重的不利后果。

害的事实和接受过医疗的事实，以及就诊前的身体健康状况（二） 医疗关系的法律性质

承担举证责任，病人应该证明医疗过失行为及其引起的损害医疗关系就其本质而言是一种特殊的合同关系，是医院

结果而后适用举证责任倒置。 和患者之间就患者疾患等诊断，治疗，护理等医疗活动形成

4.国外的司法实践。在大陆法系国家和英美法系国家中，的意思表示一致的民事法律关系，一般称为医疗服务合同。

对医疗事故的处理，一般都要求受害者承担举证责任，“通过按照合同的要求，如果医院一方在医疗过程中因过失造成患

考察过错的内容 包括医务人员有没有做到应当的谨慎和实者健康受到损害甚至死亡，则属于违约行为，应承担违约责

施合理的行为。” 近年来，在英美法国家对于医疗事故也出任。但同时，从医疗过失行为侵害公民健康权，生命权的角

现了依据“事情不言自明”原则的判例（The thing speaks for 度看，医院一方无疑又应承担侵权责任，于是就形成了侵权

itself），即指事件本身已足以证明过失行为的存在。依据此原责任与违约责任的竞合。

则，对于医疗事故的责任者提起诉讼，即通过损害事实本身对于责任竞合并不意味着医疗单位向病员或其家属同时

就说明了行为人有过错，如果医师有异议，他必须经行有针承担两种赔偿责任，而应由医疗单位依照法律规定或者病员

对性的反驳，以证明损害后果或由病员的过失或由疾病的自及其家属的请求，确定承担其中的一种赔偿责任。按照责任

然发展所致，自己并没有存在不当行为，其主张经过专家论竞合从有利于受害人利益进行选择的原则，理论和实务上一

证能成立的，便不承担过错责任，否则说明医师有过错。对般均选择侵权责任作为医疗事故责任的性质。如此选择，更

于是否产生举证责任倒置 ，在英国、加拿大等国存在争论。 有利于保护作为弱势一方患者的利益。由此也可以避免患者

不认识医疗关系的合同性质而不进行索赔的情况；同时，也

三、医疗事故举证责任倒置制度的弊端 可以使医院方面不能借口合同没有约定而拒绝对医疗事故的

医疗纠纷诉讼的举证责任倒置符合我国司法实践发展的受害人进行赔偿。

要求，也是与国际惯例接轨的重要措施，但司法解释的实践

效果可能并未完全达到预期的效果。举证责任倒置是一项明二、举证责任倒置证据法则

显有利于患者的举证制度，它达到了保护患者这一弱势群体举证责任倒置是指运用过错推定的方法，及要求医疗单

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2009年 法商论丛 第二卷

的目的，同时使医务人员在医疗诉讼中处于相对劣势的地位，将医院和医生推入举证难的尴尬境地，使得医患双方在医疗纠纷中处于一种新的不对等状态。司法解释在维护病人权益的同时，却无法从根本上维护医院和医务人员的权益，这是法律在平衡医患双方权益时不得已的两难选择。

1.医疗诉讼较以前明显增多，对医院正常工作造成一定影响。司法解释的颁布实施，大大降低了患者状告医院的门槛，在一定程度上减少了患者通过诉讼渠道解决医疗纠纷的障碍，提升了患者在医疗纠纷诉讼中的主动地位，减轻了患者在医疗诉讼中因为举证不能而面临的败诉风险。特别是新的《医疗事故处理条例》颁布后，通过诉讼解决医疗纠纷的途径更加畅通，使各医疗机构为应对不断增多的医疗纠纷诉讼耗费大量的时间和精力，对医院正常的工作造成一定的影响。是医疗事故越来越多了吗？这其实是一个假象，只是医疗纠纷增多了，医疗事故却是在下降的。

这一方面是因为媒体大量关于医疗事故的报道都是主观的站在患者这一弱势群体的角度，并无限度的放大事故的严重性，而诉讼的结果也往往是以医院的败诉终结，具有很大的误导性。另一方面则是因为举证责任倒置减轻了患者的举证责任，从而倒置医疗诉讼的频发。

2.医疗事故举证责任倒置在一定程度上限制了风险医疗技术的发展。医疗行业是一种高风险、高技术和高难度的行业。在疾病诊治过程中采用的方法是多种多样的，许多需要不断地探索和创新。特别是有些疾病存在着特殊的变化， 按照常规的诊治或者书本上的规范这些疾病是难以被治愈的，这就需要冒风险和创新，探索新的治愈办法和技术。

但是，按照举证倒置这一规定，医方不愿意冒风险去开展创新的治疗方法和技术， 有些病情严重的患者通过创新治疗技术和方法可能还有一线生还的希望， 因该规定出台而丧失机会。因为创新的治疗一旦失败，医方被推上被告席，将百分之百输掉官司。因此，该规定的出台在一定程度上不利于医疗新技术、 新方法的开展， 既阻碍了医疗技术的发展，又造成患者的生命安全受到影响。

四、医疗事故举证责任倒置制度的完善

在我国的医疗事故中，举证责任倒置制度在保护患者权

益、规范院方医疗行为等方面发展了重要作用。但我们也应清醒地认识它在客观上存在一定负面影响，还存在一些需要完善的地方。

1.医疗机构必须严格执行制度和加强规范化管理

举证责任倒置对于医院方面来说并不完全意味（以为）着不公和难以应付，只要医院方面加强医院的规范化管理，建立一个和谐的医患关系，同时也应该提高医护人员的法律修养和专业水平，来防范医疗纠纷。

2.建立强制性医疗意外险制度

近日，全国政协委员、中国平安集团董事长兼首席执行官马明哲建议在我国建立强制医疗责任保险制度，促进我国医疗卫生事业持续健康发展。其建议由卫生部牵头，会同有关部门，研究制定全国统一的医疗责任事故鉴定、赔偿标准，为妥善解决医疗纠纷提供依据，确保患者的权益得到平等保护；同时，建议国务院法制办、卫生部、保监会共同研究，用3到5年的时间，分阶段、分步骤将医疗责任保险由自愿投保过渡到半自愿投保，待条件成熟后，通过立法建立强制医疗责任保险制度。

3.建立健全医疗保障体系

虽然我国已有保险公司推出了医疗责任险，但面对高额的医疗纠纷的赔付，部分保险公司并未按保险合同的约定全部履行其赔付责任，使得医疗机构与保险公司之间形成新的纠纷案件。因此我国应以现有国情和法律制度出发，建立有利于我国卫生事业发展的医疗保障体系，建立健全我国的国民健康体系。

参考文献：

1.王利明：《民法 侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。 2.马文元：《医患双方的权益》（第一版），科学出版社2005年版。 3.张赞宁：《医事法学研究及典型案例分析》，东南大学出版社2003年版。

4.魏振赢：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

作者简介：刘爽（1988-），女，宁夏人，中南财经政法大学本科

浅谈我国的代表人诉讼制度的若干问题

李兴明

（东北财经大学法学院 辽宁大连 116025）

摘 要：代表人诉讼是我国诉讼制度中的一项特殊的制度，从产生之日起，一直备受争议。至今代表人诉讼制度仍然在现实生活中发挥中重要作用，也有自身的缺陷。本文将简单论述我国的代表人诉讼制度，并与美国的集团诉讼制度进行比较，对完善我国代表人诉讼制度提出建议。

关键词：代表人诉讼；代表人；集团诉讼；权利登记

一、我国关于代表人诉讼的相关法律规定 行共同诉讼，由其代表人进行诉讼的制度。 《民事诉讼法》第五十五条、第五十六条以及最高人民（二）代表人诉讼的作用与功能 法院颁布的《关于适用若干问1.它适应了市场经济的需要扩大了司法解决纠纷的功题的意见》是我国关于代表人诉讼的基本法律规定，考虑当能，便利群体诉讼，最大限度的发挥司法资源的作用。充分时的社会背景及其原因，立法者具有超前性的创制了代表人的发挥群体性诉讼的特点，具有可操作性和灵活性。有利于诉讼制度，完善了我国的民事诉讼体系，同时对我国的诉讼保护弱小当事人的利益，在当代消费者纠纷，产品责任纠纷，法产生了深远的影响。 以及医药和环境等问题导致的受害者众多的情况下，代表人

可以是受害人集合为一个群体，减少诉讼成本，增强诉讼功二、代表人诉讼的概念，作用和特征 能，能够对规范和维护市场经济秩序起到积极地促进作用。 （一）代表人诉讼的概念 2.它完善了我国的民事诉讼制度。它的建立来源于司法学者通说代表人诉讼指当事人一方人数众多，而从其中实践中对于处理共同诉讼的需要。20世纪80年代，我国的选出数人作为代表进行的诉讼。我国的代表人诉讼制度是指民事诉讼制度正在建构中，民事诉讼法也是正在试行，当法具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，无法进院面临群体诉讼时，欠缺合适的制度进行规制。代表人诉讼

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