刑法诉讼物权请求权的内容是

，物权请求权的内容是

(三) 债权说及其评析

债权说依据的主要理由是：物权请求权的内容是权利人请求特定的相对人为一定行为或不为一定行为，以达到回复物权支配的完满状态之目的，而此种内容正与债权的性质一致，即请求相对人为一定行为或不为一定行为，故物权请求权的性质就是债权或债权请求权。

诚然，物权请求权的内容是请求他人为一定行为或不为一定行为，而债权就是“特定之人(即债权人)，本诸法律上之强制力，使他特定人(即债务人)为给付之一种人的关系也。” [1]就此而言，物权请求权为类似于债权，但二者有如下之显著不同(参见本文第二部分之一，相关的理由此处仅作略述)：

其一，物权请求权以享有物权为前提，债权请求权以享有债权为前提。债权人获享债权，无论是法定之债还是意定之债，均不以对物的支配为前提，也不以对物的支配为目的。而物权请求权是基于对物的支配权受到侵害时为发生要件，并以回复对物的完满支配状态为目的。

其二，物权请求权是基于享有物权这一客观事实本身而享有，即享有物权就享有物权请求权，凡物权人均享有物权请求权，无须再依赖于其他法律事实，而债权的享有须基于法律行为(如合同之债权)或事件(如不当得利之债权)或违法行为(如侵权赔偿之债权)。享有物权亦须基于法律行为(如买卖、赠与、继承等)或其他法定方式(如征收、没收等)，但享有物权请求权则仅以享有物权本身为己足(当然具体行使的条件则另需妨害物权的事实出现)。所以，物权请求权与物权本身共命运，与物权不可分离，物权消灭则物权请求权消灭，物权转移则物权请求权随之转移。债权可以让与，而物权请求权不能单独让与。债权可以设立质押，而物权请求权不能设立。债权可因清偿、抵销、混同、免除债务、提存等多种原因而致消灭，而物权请求权仅因物权的消灭而消灭(当物权人对一个特定的相对人行使物权请求权，如要求其排除妨碍，相对人排除了妨碍，就本次的物权请求权来说已经实现，但不能因此说物权人的物权请求权已经消灭，物权请求权可以反复多次发动)。

其三，物权请求权优先于债权请求权得以实现。由于物权优先债权的效力，基于物权的请求权相应地享有优先于债权请求权。这主要体现在某些特别法规定的情形适用，例如在破产程序中，属于他人的财产不得列入破产

财产，而由所有权人行使取回权予以取回，实际上就是所有权人行使所有物返还请求权，它优先于债权而受到保护。

其四，物权请求权的内容在绝大多数场合为要求相对人为一定行为，债权请求权的内容包括要求相对人为一定行为和不为一定行为。

债权的客体在民法理论上称为给付，给付的种类包括由债务人为一定行为和不为一定行为两种，即所谓作为的义务和不作为的义务。而在物权请求权中，是由于相对人实施了妨害物权人行使物权的行为，物权人发动请求权后，一般只能由相对人采取积极的行为排除妨碍，尽管它也运用停止侵害这种方式，但发动物权请求权必须是已然发生现实的妨碍或潜在的危险，相对人仅仅停止侵害是不足以排除妨害的，停止侵害仅是排除妨害的前置性责任方式，但必须实施积极的作为方可达到回复物权支配权完满状态的目的，故物权请求权的内容主要是请求相对人为积极行为。仅在妨害预防请求权的极少数场合才适用不作为的义务方式。

其五，物权请求权适用的消灭时效期限应比债权请求权适用的消灭时效期限为长。

综上，将物权请求权的性质视为债权是不妥当的。

需要指出的是，尽管物权请求权的性质不属于债权，但毕竟其与债权请求权有类似之处，特别是在内容与行使方式上更有相通之处，故在这些方面可适用债权的有关规定。

鉴于区分物权请求权与债权请求权至为重要，这里对请求权的一般理论再赘数语。前已所述，请求权为民事权利之一种，实为近代民法之创造，罗马法有人格权、身份权、亲属权、财产权、债权等概念，但在权利分类上尚未形成请求权的概念，权利的保护机制直接委之于诉讼，而产生相应发达的诉权体系，至近代民法始创立请求权制度，故请求权“于法学上实为较新之观念。” [2]绝对权如物权、人身权、知识产权等有请求权，相对权如债权也有请求权，由此形成绝对权的请求权与相对权的请求权。绝对权的请求权又可分为消极的请求权和积极的请求权，前者系对于一般人之请求权，连续地、恒定地、不间断地发生，其内容为要求不特定的任何主体不为侵害其支配权之行为，即不作为的请求权，后者则系对于特定人之请求权，只能在遇有他人违反不作为的义务、实施了侵害其支配权的完满状态时始得发生，但可反复多次发动，其内容为要求特定之相对人作出排除妨害或预防妨害的行为，即作为的请求权。狭义上或通常意义上的请求权即指这种积极的请求权。绝对权这种积极的、作为的请求权的功能在于保护绝对权的完满支配状态，这便是物权请求权。在相对权，也有消极的请求权与积极的请求权，前者乃基于债的不可侵性而使债权人有权要求任何第三人不为侵害债权之行为，后者为请求债务人为一定行为或不为一定行为以实现其债权的行为。

绝对权与相对权于这两种请求权上的差异在于：绝对权的消极请求权为常态，积极请求权为防御性的请求权，为异态，而与此相反，相对请求权中的积极请求权为常态，是债权实现的正常途径，消极性请求权则为防御性请求权，为异态，二者正相对照。那么，人身权、知识产权也为绝对权，是否也有积极请求权呢?是否除物权请求权外还会有人身权请求权、知识产权请求权呢?作者认为，逻辑上是存在的，但人身权、知识产权不象物权那样以对有体物的支配为特征，谈不上对物的完满支配状态，一旦权利受侵害，往往直接发生损害赔偿的债权请求权，尽管权利人也可要求停止侵害，甚至仅要求停止侵害而不要求赔偿损失，但这种停止侵害并非以回复对物的完满支配状态为目的，更不会发生如返还所有物请求权这样的请求权，所以与物权大为不同。由此说明，物权请求权乃为物权所独有的一种请求权。

极而言之，若将物权请求权的性质视为债权，既限制了请求权的适用范围，动摇了民法的请求权基础理论，把请求权狭隘地理解为债权请求权，混淆了基于物权的请求权与基于债权的请求权之间的区别，也削弱了物权请求权制度对物权的保护作用。

(四) 准债权说及其评析

准债权说的基本观点是：物权请求权就其仅能对特定相对人行使及以请求为权利内容而言，极类似于债权，但此项请求权系从属于基础物权而存在，并与之共命运，其产生、移转、消灭等与物权本身密不可分，故非纯粹之债权，而系一种准债权的特殊请求权。 [3]

准债权说主要为日本民法学者柚木馨所倡， [4]该说既指出了物权请求权对于物权的从属性但又不同于物权本身的特性，又说明了物权请求权类似于债权但又不等于债权的属性，并进而指出物权请求权为一种独立的请求权，事实上，作者认为，这已经是接近物权请求权本质属性的主张，只是在名称表述上仍使用“债权”而名之曰“准债权”，而致稍欠适当，所以，这一学说与债权说并非同一主张，而与独立请求权说几近相同。所以，作者不同意大多数学者将此说与债权说等同的观点。 [5]

(五) 折衷说及其评析

折衷说为作者之归纳。越来越多的学者主张物权请求权既非物权本身，或仅为物权的作用，也非纯粹的债权，而为一种独立类型的请求权，正如谢在全先生在简析物权法的各种学说后指出的：“综合此等多数折衷见解，可见物上请求权系依存于物权之独立之请求权。” [6]

折衷学说实际上就是物权请求权独立说，即物权请求权是基于物权产生的、以回复物权的完满支配状态为目的的独立请求权。据作者所考，此说当为民法理论界现实之通说。例如我妻荣先生指出：在物权请求权的诸学说中“以虽是一种独立的请求权，却并非是一种纯粹的债权作为其性质的学说，是为通说” [7];史尚宽先生指出：

“关于此请求权之性质，(1)有谓为物权之作用，而非独立之权利，(2)有谓为独立之请求权，(3)有谓为纯粹债权。以第二说为要。盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之对人的债权不同”; [8]郑玉波先生、姚瑞光先生、王泽鉴先生等也都持此主张。 [9]大陆学者持此主张者更在多数，如王利明先生指出：“物上请求权既具有债权请求权的某些特征，又与物权具有密不可分的联系，它既不同于债权请求权，又不同于物权，因此可以将其视为一类独立的请求权。”， [10]并力主“物权的请求权为物权所独有

[11]”。钱明星先生指出：“物上请求权是以物权为基础的一种独立请求权。物权作为一种法律上权利，受到法律的保护，于受到侵犯时，权利人即有一定的独立请求权，这种请求权以恢复物权的支配状态为目的，且于物权的存续期间因物权受到侵犯而发生，所以是物权的特有现象。” [12]陈华彬先生指出：“所谓物权请求权，实质不外指存在于物权上的独立请求权。” [13]

也有少数学者虽采折衷说，认为物权请求权既区别于物权又相异于债权请求权，不能将其视为物权或债权请求权，但不认为物权请求权是独立类型的权利，而只是物权的作用或权能， [14]或是物权的附从性权利。 [15]

(六) 本文作者的观点

通过上述对物权请求权性质各种学说的评析，作者关于物权请求权性质的见解已然明了。

作者认为，物权请求权的性质应为以物权为基础的独立请求权。其含义有三：

其一，物权请求权为请求权之一种。

物权请求权尽管冠之以物权之名，却非物权本身，而为一请求权。请求权者，请求他人为一定行为或不为一定行为之权利也。物权请求权原则上也适用此义，即物权人得请求特定相对人为一定行为，以恢复物权的完满支配状态。就此而言，物权请求权非属物权，它不以对物的直接支配为内容，而以请求他人为一定行为为内容。这一特性体现了物权请求权的一定意义上的债权属性，故物权请求权在效力实现方面适用关于债的给付与履行的一般原理，如给付不能、给付瑕疵等。也正是这一属性说明物权请求权绝非物权的作用或权能，因为物权的作用或权能不以对他人的请求为内容，而以直接支配物为内容。

其二，物权请求权为基于物权的请求权。

请求权之意义乃为权利之保护与实现而设，故绝对权与相对权均有请求权，物权的请求权系以物权为基础而享有，随物权的存在而存在，于物权的转移而转移，因物权的消灭而消灭，其行使不以相对人之主观过错为要件，其功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗旨，其发动不因次数而受限制，凡此种种，绝非作为相

对权的债权请求权所具有，故物权请求权非为狭义的请求权(民法理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债权)，而是基于物权的请求权。

其三，物权请求权为独立类型的请求权。

由于兼具物权的属性和债权的属性而又非物权或债权，从而使物权请求权成为一种独立类型的请求权，为物权所特有之现象。债权请求权的产生、类型、效力、消灭等依债权法之规定，咸与作为支配权的物权无涉，而同为支配权的人身权、知识产权却不具有物权的对物支配的属性，是故，物权请求权乃为物权所特有的独立类型的请求权。

小结：

1. 物权请求权性质的杂说纷陈印证了本文开初关于物权请求权理论复杂性的假设。它与私权的性质、私权的效力、私权的分类、私权的保护等问题均密切相关，尤与近代民法创立的请求权观念和体系关系紧密。同时，它也反映了近代民法对物权保护制度的加强和保护方法的创新。

2. 尽管物权请求权性质的学说曾经令人眼花缭乱，但理论界的通说已然形成，即认为物权请求权为基于物权而产生的独立类型的请求权。

3. 对物权请求权性质的认识将对物权立法的相关内容产生直接的影响。

三、物权请求权的效力

(一)物权请求权的一般构成要件

迄今为止的几乎所有论著都是从物权请求权的具体类型特别是基于所有权的返还请求权、排除妨害请求和妨害防止请求权的角度去分析各个请求权的构成要件，而没有从宏观层次上归纳和总结物权请求权的一般构成要件。物权请求权的一般构成要件的确立对于物权请求权理论的完善十分重要，对于现实生活和司法实践中物权人运用和行使物权请求权也至为重要，对于相对人就物权人的请求提出抗辩理由同样十分重要。作者在考察物权请求权的性质和特征的基础上，归纳出物权请求权的一般构成要件如下：

1.须有权利人合法享有物权之事实

物权请求权是基于物权而产生的请求权，物权的存在是行使物权请求权的前提。此要件有如下几层意义：

(1) 权利人享有的须为物权。至于是自物权还是他物权，他物权中是用益物权还是担保物权，则在所不问(仅影响物权请求权的具体类型，如抵押权不可能行使返还请求权)。若权利人享有的不是物权，而是人身权、知识产权、债权，则不能提出物权请求权。 [16]若权利人不是物权人而仅为占有人，享有的是占有权，也不能根据物权请求权的规则行使物权请求权，而只能依据占有保护的规则行使占有保护请求权(如需受较短消灭时效之限制等)。

(2) 权利人是否具有行为能力在所不问。若权利人为无行为能力人或限制行为能力人，则由其监护人或财产代管人代理行使物权请求权，在学理上与实务上均当无障碍。若权利人被宣告失踪，也可由其财产代管人代理行使物权请求权。物权请求权本身不具有单独转让性，但并非与权利人人身不可分离的权利，得由权利人的代理人、财产代管人等代为行使。

(3) 权利人以享有物权为已足，是否实际占有物在所不向。所有物返还请求权恰以失去对物的占有为条件。

(4) 权利人须为物之现时物权人。曾为物权人而现已丧失物权者，自不享有物权请求权;依法律行为将取得物权但现时尚未取得者，也不得行使物权请求权。例如，甲乙通过合同约定将一幅土地的使用权由甲转让给乙，合同已生效，但尚未办理转让登记手续，此时丙在该幅土地旁擅挖壕沟，危及土地之效用，此时仅得由出卖人甲向丙行使排除妨害请求权，买受人乙因尚未成为该幅土地的物权人而不得径向丙行使物权请求权;若因甲怠于行使请求权而致土地效用受损，乙只能基于债权请求权请求甲折减相应之土地转让金或由甲恢复原状后再行转让。

2. 须有妨害物权人对物支配之事实

这是行使物权请求权的实质要件。所谓须有妨害物权人对物支配之事实，应包含以下几层含义：

(1) 须有妨害之事实。妨害之谓者，于物权人行使权利、支配物有不利影响也。若相对人之行为对物权人行使权利毫无影响，甚或有有利之影响，则物权人不得行使物权请求权。例如，甲对与乙共栋之墙实施加固作业，则乙不得以妨害为由请求甲排除妨害。当然，相对人的行为是否果有利于物权人，应以诚信原则参酌诸因素确定之。

(2) 须妨害之事实足以影响物权人对物的正常支配。一般而言，妨害应是处于持续状态，并使物权人无法或难以依正常方法与效用支配物，物权的完满状态受损。如偶有妨害，或虽有妨害但未达到影响物权人正常行使权利之程度，则物权人应予合理的容忍，而不得行使物权请求权。当然，何谓正常行使，何谓合理容忍，当视个案的具体情形依诚信原则确定之。例如，新房装修而发出的噪音，紧邻的餐馆发出的烹炒油烟味道，因缺乏车库而在家属院中机动车的临时占道停放，婴儿在夜间发出的啼哭，工地施工而临时将工料堆放于邻地的闲置场所，等，均可认属于物权人应予合理容忍之情形。

(3) 须妨害为现时之妨害或未来可能之妨害。若曾有妨害但现已消失，则尽管曾经影响物权人权利之正常行使，但物权人现在不能主张请求权，这并非因适用时效之结果，而是因妨害已不复存在，便失去了请求权的前提性条件。如果妨害事实已经消灭但妨害结果仍在，则仍可提出物权请求权，或提出赔偿损失的债权请求权，例如，甲因施工而将水泥等物料临时置于乙之紧邻闲地，当时乙基于合理容忍义务未请求排除妨害，但后来乙耕种该地时发现因水泥的污染而致土地不能正常生长庄稼，则乙此时或得行使物权请求权，请求甲将土地之利用价值恢复原状，或得行使赔偿损失请求权，请求甲赔偿其土地地力减损和庄稼受损之实际损失。

3. 须妨害的出现非出于物权人之意愿

若物权人自愿限制其权利之行使，并使相对人产生合理之信赖，则物权人不得行使物权请求权。例如甲将房屋租与乙，则在租赁期内甲不能完满地支配该房，但甲不得对乙行使物权请求权。

4. 须有相对人之出现

妨害出现后，尚需有相对人，物权人始能行使物权请求权，因物权请求权的内容为请求特定之相对人为一定行为或不为一定行为，若没有或找不到相对人，纵有物权之正常行使受有妨碍之事实，物权人也无法行使物权请求权。例如，洪水过后，由上游漂流而下的大树桩横嵌在居于下游的甲之土地中，致甲无法正常耕作土地，妨害事实客观存在，但因不知树桩主人为谁，也即无相对人，物权人无从行使物权请求权。

综上所考，须权利人合法享有物权之事实、须有妨害物权人对物支配之事实、须妨害的出现非出于物权人之意愿、须有相对人之出现，乃物权请求权之一般构成要件。

(二) 物权请求权的自力救济

1. 物权请求权自力救济之意义

自力救济也称私力救济，是民事主体对自己的民事权利遭有侵害时依靠本人的力量实施自我保护。“私力救济，谓权利人依本身之实力，以救济私权之制度。” [17]或谓“于权利被侵害时，径用私人腕力以为救济者，为自力救济” [18]。广义的自力救济包括正当防卫、紧急避险(即自卫行为)和自助行为， [19]狭义的自力救济则仅指自助行为。自助行为者，谓权利人为保护自己之权利，在情事紧迫的情况下，对他人之自由加以拘束，财产加以押收毁损之行为也。 [20]自力救济在民法理论上属权利保护制度之范畴。从消极的角度运用，自力救济是侵权损害赔偿责任的抗辩事由之一;从积极的角度运用，自力救济是直观性的、对抗性的自我保护方法。现在各国立法大都承认权利保护中的自力救济行为。

物权请求权的自力救济即当物权人于其物权受到侵害时，以自己的力量维护或恢复物权的圆满状态。 [21] 当物权受有侵害时，若不允许权利人以自力予以制止，任其发展与加剧，只能坐等官署裁断，则势必酿成木已成舟之势，徒加重损害之程度，增加救济之成本，于权利人、相对人其实均为不利，尤对权利人颇为不利，故私力救济之允许确为必要。

2. 物权请求权自力救济的类型

物权请求权自力救济一般包括以下三种典型的类型：

(1) 自力请求。即由受侵害之权利人直接以书面或口头形式向相对人提出权利请求，要求相对人作出返还所有物或排除妨害或预防妨害的行为，以恢复权利人物权的完满支配状态。

(2) 自卫。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两类。

(3) 自助。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫的情况下，对于他人的财产或自由施加扣押、拘束等措施，而为社会公德和法律所认可的行为。例如自行将停放于自己门口的他人车辆予以挪移，自行将擅自建筑于自己土地之上的他人非法建筑予以摧毁，等。

3. 物权请求权自力救济之要件

物权请求权属实体权利，而非程序权利，且其意义已如上揭，故得由权利人采自力救济之法实现之。唯自力救济尤其是自助行为，系对抗性极强之手段，“难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇” [22] ，若任其滥用，则堪有引致社会秩序紊乱之虞，故须有相应之条件约束，方可达其制度设置之目的而不致偏离。因法律对正当防卫和紧急避险的条件均有明确之规定，学理上也有定论，作者于此仅分析物权请求权之自助行为之要件。

(1) 须为保护自己合法之物权不受妨害。换言之，物权已受到现实之妨害或有妨害之虞，物权人为保护自己的物权不受此种妨害而实施自救。自力救济的目的在于保护自己的正当物权。

(2) 须以合理之方式实施自救。物权受有侵犯时，行使物权请求权而实施自力救济的方式与行使债权请求权而实施自力救济的方式应有不同：后者可直接对债务人之自由加以拘束，例如，债权人恐债务人逃匿而于其将远涉重洋之际而加以扣留， [23] 而前者因是对物支配之圆满状态受到妨碍，故自救行为当仅能作用于相对人之物，而不得对相对人之人身自由加以拘束，例如，可将越界侵入自己土地之他人树枝或树根予以修剪或铲除，将妨碍自己通行之他人围墙予以折除，将危及自己房屋地基安全之他人地下作业(如水漕、管道等)予以填埋，将抵押人私自转卖之抵押物予以扣押，等。

(3) 须不得超过必要之限度。必要之限度应以能回复物权人对物之圆满支配，实现其物权为准，而不得对他人之物恣加损害。如修剪树枝，当以剪除影响物权人之采光、通风、眺望之部分树枝即可，而不得反越界侵入他人土地而剪除其余树枝;又如拆除围墙，若围墙仅有一部分侵入权利人的土地，自助应以拆除阻碍土地权人之自由通行或使用之部分为限，而不得将整条围墙全部拆除。若超过必要限度，则自力救济人反受请求，当承担相应的责任。

(4) 须以实施侵害人之财产为救济行为之对象。物权人不得对侵害人以外的其他人(包括侵害人的亲属、代理人、债权债务人等)的财产实施自力救济，也不得对与侵害事实无关的侵害人的其他财产实施自力救济。

(5) 须已向相对人提出自力请求而无效果。物权人当受有侵害时，应先向相对人(侵害人)提出权利保护请求，要求相对人排除妨害，停止侵害，恢复原状，消除危险，等，在相对人未予接受并且妨害仍然存在甚或继续扩大的情形下，始得为自助行为，而不能一遇妨害则实施自助。

以上行使物权请求权而为自力救济之五项要件，可依次归纳为(1)目的性要件;(2)方式性要件;(3)限度性要件;(4)对象要件;(5)顺序性要件。其中以限度性要件为核心。

之所以要对自力救济中的自助行为限定严格的条件，乃防自力救济之滥用，误导人们以强权方式寻求纠纷解决之弊也，“盖其权利苟能请求官署援助，且他日尚可实行，而亦许其以自力救济，则不啻助长权利之滥用故也。”

[24] 各国立法也大都对自助行为设以严格之条件，如《德国民法典》第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理行使或其行使显有困难时，其行为不为违法。”况且，尤其是在物权请求权的场合，一则多发生于不动产之上之纠葛(排除妨害、妨害防止绝大部分都如此)，而对不动产之妨碍或危害往往有渐次演进之过程，物权人通常都来得及通过自力请求的方式与侵害人协商解决，也来得及寻求公权之救济，二则多发生于相互主张权利的情形，如甲之物落于乙地，甲请求物之返还，乙请求妨害之排除，又如丙于丁之地架接引水槽，丁主张排除妨害，丙主张其享有地役地，再如戊之物被借用人转让于庚，戊向庚主张物之返还，而庚主张善意取得，等等，凡此种种，究难立断，而若假以宽松之自助，则很可能原来的纠纷尚未解决而又滋生新的龌龊，于经济秩序与生活安定殊为不利。

但是另一方面，法律当为权利人提供周全之保护计算，断不可因噎废食，故现代民法无不将自助行为这种私力救济方法在设定严格条件的前提下赋予权利人。反观我国民法则为空白，故作者以为可先在物权法中先行规定物权保护的自助，俟将来民法典制订时再移于总则编。

4. 物权请求权自力救济之效力

(1) 自力请求之效力

自力请求是自力救济的最初手段，是物权保护的最简易、也是最普遍适用的方法。自力请求可由物权人以口头或书面形式向侵害人提出。自力请求程序发动后，不外产生三种后果：

其一，侵害人同意物权人之请求，并采取行动排除妨害以回复物权人权利支配的完满状态，或返还所有物，或停止侵害，或防止妨害之发生(消除危险)。妨害消失后，物权请求权的效果实现。

其二，侵害人同意与权利人进行协商，共同达成解决纠纷的方案。如限期拆除、限制使用方法与次数、作价补偿、支付价金以转让所有权等。一经达成协商方案，则在未有证据证明侵害人违反协商方案之前，物权人不得实施自助行为或寻求公力救济。但若侵害人以明示或默示的方式表示拒绝履行方案，则物权人有权采取自助或寻求公力救济。

其三，侵害人拒绝物权人的自力请求。在此情形下，物权人可以寻求公力救济，符合自助行为的条件时可采取自助措施。当然，物权人也可以不经自力请求而迳寻求公力救济。

(2) 自助之效力

自助行为实施后，往往并不能彻底解决当事人之间的权益纠纷，有时还会引发出新的纷争出来，所以自助的效力体现在以下几个方面：

其一，在物权人实施自助行为后，物权人可与侵害人就纠纷解决进行协商，达成协议，使纠纷得以彻底解决。如协商不成，则物权人可诉请法院，通过公力救济寻求纠纷的终局解决。

其二，对于扣押之侵害人之财产，物权人应在合理之时间内尽快向当地法院申请保全财产措施，不能长时间为私力占有。

其三，因自助行为而给侵害人之财产造成损失的，物权人得援引自助行为以为免责之正当理由抗辩。

其四，若物权人之自助行为超过必要之限度，造成侵害人之额外损失，物权人应负损害赔偿之责。若物权人误以为可采取自助行为而实则不具备自助之条件，如自助方法错误，对象错误甚或妨害事实为物权人之假想，则发生所谓“错误的自助”，在这种情形下，即使物权人非出于故意或纯属判断失误，也需对因此造成的相对损失负赔偿之责。 [25]

(三) 物权请求权的公力救济

1. 物权请求权的公力救济之意义

对于基于物权产生的权益纠纷，尽管民法的精神在于鼓励当事人通过协商的方式加以终局解决，且实践中亦多由此方式解决，然由于物权权益纠纷的特征，殊不似债权权益纠纷中如借债还钱那般简洁明了，故自力救济常难奏效，大量的纠纷需通过公力救济之方式方能最终解决。所谓公力救济，即当物权受到侵害时，由物权人向法院提起诉讼，由法院通过诉讼程序以国家强制力对物权实施的保护。概而言之，“公力救济，谓私权受有侵害者，对于国家有保护请求权。” [26] 物权请求权的公力救济即由遭受侵害的物权人向法院提出诉讼请求以寻求保护的制度。

2. 物权请求权公力救济之途径

物权受到侵害时，因侵害的主体、方式等不同，其公力救济的途径包括三种类型：(1)提起民事诉讼;(2)申请强制执行;(3)提起行政诉讼。兹就这三种途径各自的主要问题予以分析。

(1) 关于物权请求权的民事诉讼保护方法

民事诉讼是法院在诉讼当事人及其他参与人的参加下，解决民事纠纷案件的活动与由此产生的关系，即审理和解决民事案件的诉讼活动和诉讼关系的总称，或曰法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。 [27] 民事诉讼，依当事人请求的目的和内容的不同，分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。

[28]确认之诉是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在其种法律关系，或确认其享有某种民事权利的诉讼，其特点在于只请求法院对法律关系是否存在的状态或权利归属进行确认，而无直接给付内容的请求。结付之诉是指原告请求法院判决被告履行一定给付义务的诉讼，给付义务一般为积极的作为义务，如支付货款、返还出租物、完成加工任务、交付工作成果等。给付之诉在司法实践中是运用得最多的诉讼种类。变更之诉也称形成之诉，是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼，其特点是当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更以及如何变更这种法律关系存在争议，如离婚诉讼、解除合同诉讼、分割共有财产诉讼、终止合伙关系诉讼等。

因行使物权请求而提起的诉讼应属给付之诉，当无疑义，如返还所有物、排除妨害、消除危险等，均为给付之内容。惟值探讨的问题是：因所有权或他物权发生权属争议，双方就权利归属各持已见，因此提起的诉讼就诉讼种类而言当列入确认之诉的范围，但是否亦为物权请求权的救济方式或物权之保护方法?有学者指出：“请求确认所有权并不是一项民法上的权利，而是一项诉讼法上的权利，属诉权范畴，因为其相对人不是一般的民事主体，而是国家机关”，并进一步认为“是物权法上的排除妨害请求权所派生的权利”，故“没有必要将其列为一种单独的物权民法保护的方法。” [29]作者认为这一主张有其一定的合理因素，因为请求给付(如请求返还所有

物、请求排除妨害等)既可以通过私力救济的方式直接向相对人提出自力请求，要求其履行给付义务，也可以通过公力救济的方式径向法院提出诉讼请求，要求法院判令相对人(被告)为给付，而请求确认物权只能通过向法院提起诉讼的方式进行，而不能直接要求相对人予以确认。但该观点仍值得商榷：首先，诉权均以实体权利的享受为前提，即使是物权确认之诉，也是原告以其享有(或其自认为享有)物权为前提的，但诉权是法院赋予当事人进行诉讼的基本权能，实体权利与诉权不能混为一谈，不能认为“请求确认所有权”是诉讼法上的权利而“请求给付”不是诉讼法上的权利，事实上，一旦涉诉，便都是当事人行使诉权的结果。其次，只要是诉讼，便都是请求国家司法机关予以裁决，但相对人并非国家司法机关，而仍是与其发生权属争议的公民或法人。再次，一旦发生权属争议，权利人便无法完满地支配其物，无法充分地行使权利，而确认之诉的目的就在于通过司法程序确认权利人的物权，而俾使权利人能回复对物完满支配状态，这与物权请求权的功能与目的是一致的。所以，作者认为，确认物权归属的确认之诉也为物权请求权的公力救济方式，应纳入物权的民法保护方法。 [30]

所以，提起民事诉讼是最普遍也是最重要的物权请求权公力救济方式，而物权请求权之诉的诉讼种类包括给付之诉和确认之诉两类。

(2) 关于物权请求权的强制执行保护方法

强制执行，是指法院的执行组织依据法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。 [31]发动执行程序需具备三项条件：第一，须有据以执行的已生效的法律文书;第二，法律文书须具有给付内容;第三，负有给付义务的人拒绝履行义务。 作者之所以将强制执行理解为物权请求权公力救济的方法，理由如下：

其一，执行程序是相对独立的程序。尽管目前我国民事判决的执行程序规定于统一的民事诉讼法中，执行程序也被理解为是诉讼程序的组成部分，但执行程序具有特有的功能与任务，尤其是执行程序并非审判程序的必然延续，经过审判程序审理的案件并不必然地要经过执行程序，而发动执行程序也不必然地以审判程序为前提。狭义的或严格意义的民事诉讼程序应仅指审理程序而不包括执行程序。这与审理程序中的一审程序与二审程序之分是不同的，因为仅管不是每一案件都需要经过二审程序，但发动二审程序必然以一审程序为前提，且一、二审程序的根本任务是一致的，即确认民事权利义务关系，这与执行程序以实现民事权利义务关系是不同的。

其二，据以执行的法律文书除了审理程序由法院作出的生效判决、裁定、调解书和支付令，还包括其他能够作为执行依据的法律文书，如由公证机关赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的仲裁裁决书等。这其中有物权请求权内容的法律文书。例如，甲公司依法取得了某块土地的使用权人，土地行政与规划管理部门向土地住户发出了拆迁令，并支付了拆迁安置费等相关费用，但有一住户无故拒绝搬迁，影响甲公司(土地使用人)正常

形式土地使用权，甲公司即可依拆迁令及其它证明文件直接向当地法院申请强制执行。此正是物权请求权的公力救济方式。

其三，权利人经过民事诉讼的公力救济方式后，如果义务人拒不执行生效的判决、裁定、调解书和支付令，此时物权请求权仍未得到最终的实现，权利人欲使权利得到最终的实现，还需发动强制执行程序。换言之，执行程序是独立于诉讼程序以外且能使物权请求权得以最终实现的公力救济措施。

基于上述三点理由，作者认为申请强制执行是物权请求权公力救济的方式之一。

(3) 关于物权请求权的行政诉讼保护方法

行政诉讼，是指法院在行政争议当事人和其他诉讼主体的参与下，通过司法程序解决行政争议所进行的诉讼行为和诉讼关系的总称。 [32]行政争议是行政诉讼产生的前提，所谓行政争议是指公民、法人和其他组织同国家行政机关之间就具体行政行为的合法性发生的纠纷。我国《行政诉讼法》第11条规定了法院受理行政案件的种类，其中，对行政机关侵犯公民、法人或者其它组织人身权、财产权的具体行政行为，公民、法人或者其它组织均可提起行政诉讼，这里的“财产权”包括而且主要是物权性质的权利。例如，行政机关作出的对公民、法人或者其它组织的财产(包括动产与不动产)予以查封、扣押的强制措施，或者侵犯法律规定的经营自主权的(《行政诉讼法》第11条第(二)、(三)项)，均有可能造成权利人行使物权的妨害，权利人依法提起行政诉讼，一方面是行使行政诉讼法规定的诉讼权利的体现，另一方面也是以公力救济方式行使物权请求权的体现。

当然，在以上提起民事诉讼、申请强制执行、提起行政诉讼等三种物权请求权的公力救济途径中，提起民事诉讼是最主要、最普遍适用的途径，申请强制执行和提起行政诉讼则是特定情形下的适用途径。

(四) 物权请求权的给付

前已所述，物权请求权的属性之一为请求权，即请求他人为一定行为或不为一定行为之权利，无论是物权请求权还是债权请求权以至于亲属法上的请求权，都具有此一属性，而在债权，则请求权为其本质属性。所以，在物权请求权的实现上，应解为物权请求权得准用债权的有关规定，例如过失相抵、给付迟延、给付不能、给付瑕疵等。 [33] 如相对人履行给付义务，给付实现，则物权请求权得以实现，物权回复完满状态;如相对人未为给付，给付未能实现，则物权请求权未能实现，需寻求另外的救济措施。相对人未为给付的情形有四：(1)给付不能;(2)给付拒绝;(3)给付迟延;(4)不完全给付。其中的给付拒绝，在私力救济的场合属自力请求未果，权利人可继续寻求公力救济;在公力救济的场合，则由法院判决其强制履行给付义务，故相关内容在本节前两项已述。此处就物权请求权中的给付不能、给付迟延、不完全给付进行分析。

1. 物权请求权的给付不能与请求权转化

给付为请求权之客体，也为物权请求权之客体。给付不能是指实现给付的内容为不能。 [34] 债法理论上一般将给付不能分为自始不能与嗣后不能，客观不能与主观不能，暂时不能与永续不能，可归责的不能与不可归责的不能等诸类。 [35] 这些分类对判定义务人的责任大小、程度以及承担方式等均具有意义。在物权请求权出现给付不能的场合，关键是如何寻求补救方法对物权施以妥善的保护。在这里，区分可归责的不能与不可归责的不能意义最为重大。

(1) 因不可归责于相对人的事由造成的物权请求权给付不能

在因不可归责于相对人的事由造成物权请求给付不能时，相对人无法承担物权请求权的给付义务，但是是否应承担其他责任如损害赔偿责任?换言之，物权请求权能否转化为损害赔偿请求权或不当得利请求权?作者认为，此时需要考察形成妨害物权圆满状态之初，相对人的主观状态是善意还是恶意，细言之，(1)如相对人为善意，则其不承担赔偿责任，物权人的物权请求权消灭，也不能转化为债权请求权或损害赔偿请求权。例如，乙拾得甲之遗失物，于占有期间该物因意外事由毁损(如被火灾烧毁、被盗等)，乙已尽善良的管理义务，现甲主张返还，该物毁灭而致使给付的客观不能，相对人对物之灭失不存在过错，且取得占有时(形成对物权圆满状态妨害之初时)也无过错，故乙对给付不能不承担责任，甲的物权请求权(所有物返还请求权)不能转化为损害赔偿请求权。

(2)如相对人在形成妨害物权的圆满状态之初即有过错，说管后来导致物的毁损灭失或其他原因而产生物权请求权的给付不能，则相对人仍需承担给付义务，但承担的不是物权请求权的给付义务，而是已转化为损害赔偿请求权的给付义务，也即物权人的物权请求权转化成为损害赔偿请求权。例如，甲侵夺乙之物(构成恶意)，后该物因不可抗力而灭失或不能返还，则乙对甲之物权请求权转化为损害赔偿请求权，乙得向甲主张损害赔偿。 [36] 尚需注意的是，现代社会对给付义务之能与不能，除了依据传统民法所循之因素认定外，更参酌了经济、效用等考量因素，由此影响着物权请求权给付不能性质的认定及责任的承担。当然，究其根本，也无非民法之诚实信用原则之运用尔。例如，建筑工事已经峻工且使用多年，尽管确已影响到邻近物权人之权利行使，但若依近邻物权人之请求而令建筑工事拆除，虽然在法律上与事实上均为可能，但因耗资巨大，工程庞杂，于经济意义衡量实属社会资源之空费与经济成本亏算，故也构成物权请求权之给付不能。但因相对人(建筑工事所有人)在形成妨害之初即已有过错，故近邻物权人(受害人)仍得请求其为损害赔偿之责，物权请求权转化为损害赔偿请求权。

(2) 因可归责于相对人的事由造成的物权请求权给付不能

因可归责于相对人的事由而造成物权请求权的给付不能，相对人应承担损害赔偿责任，物权请求权转化为损害赔偿请求权或不当得利请求权。例如，甲误将乙之石料当作已物而砌于新建房屋之中，此时基于添附而致返还原物不能，乙不得请求返还原物，但得请求甲返还不当得利。

(3) 因第三人原因造成的物权请求权给付不能

此种情形多发生于标的物返还请求权的给付不能场合。因第三人原因造成物的灭失或其他情形而致物完全失去价值，给付义务人对该第三人即享有损害赔偿请求权，此时对物权人的物权请求权保护有三种救济措施可供选择：其一，物权请求权直接转化为损害赔偿请求权，物权请求权人对给付义务人行使损害赔偿请求权，因为这种情况下第三人的过错可视为给付义务人的过错，给付义务人应负损害赔偿之责。其二，物权请求权人可向给付义务人请求让与其对第三人的损害赔偿请求权，由物权请求权人越过给付义务人而径向第三人行使损害赔偿请求权。由于给付义务人与第三人之间为非真正连带责任，故物权请求权人不能将给付义务人与第三人作为共同被告而为损害赔偿之请求，但得请求给付义务人让与其对第三人的损害赔偿请求权。其三，由物权请求权人请求给付义务人交付其从第三人处受领之赔偿(物或金钱)。若给付义务人已向第三人为损害赔偿之请求且第三人已为给付，则对给付之标的物，物权请求权人可请求代为受领，此即物权请求权人的物上代位权。例如，乙借得甲之一枚珍邮组集参加邮展，丙于乙处欣赏时不慎弄翻果汁而倾于该邮票上，致邮票无法恢复原有之品相(邮票之品相为邮票之生命)，丙购得同种之邮票赔偿于乙，则甲有权代为受领该新邮。以上三种救济方式中，第一种是物权请求权转化为损害赔偿请求权，后二种是物权请求权转化为代偿请求权。

2. 物权请求权的给付迟延与不完全给付

(1) 物权请求权的给付迟延

债权中的给付迟延得准用于物权请求权，此为通说。 [37]然细分析，则不尽然。债法中所称给付迟延，系指“债务已届请偿期，并经催告，债务人未为给付者。” [38]故其构成要件，一为债务已届清偿期，债权人可得行使债权请求权;二为给付须为可能;三为须有可归责于债务人之事由。于此情形，债务人即陷入给付迟延。 [39]迟延之效力，在于债权人除得继续为给付之请求外，并可请求其赔偿因迟延而所生之损害，若迟延后的给付已无意义，则债权人可解除债的关系。如《德国民法典》第286条规定：“(1)债务人应对债权人因迟延而产生的损害负赔偿责任。(2)如果迟延后的给付对债权人无利益，债权人可以拒绝受领给付，而就不履行要求损害赔偿。于此准用第346条关于合同解除权的规定。”在给付迟延的构成要件中，债务已届清偿期是实质性要件，而在物权请求权，因其为法定之权利，享有物权即享有物权请求权，于物权之完满状态受有妨害时即可发动，而断无事先约定期限之可能，故其给付迟延的构成如何适用“已届清偿期”之要件?或曰，可以物权请求权人向侵害人发出第一次自力请求并给予合理之返还期限或排除妨害期限，为给付之期限，于此期限届满而仍未给付者，即陷入

迟延。问题在于，侵害人陷入物权请求权给付迟延后，其效力为产生请求权的竞存，即一方面物权请求人可继续行使物权请求权而请求侵害人返还所有物或排除妨害，另一方面可行使损害赔偿请求权而请求侵害人支付迟延期间所受到的损害，但是，即使未经催告，即使不能认定侵害人已陷入物权请求权给付迟延，当物权请求权人第一次发动物权请求权时也可同时提起损害赔偿之诉(如果已经造成损失的话)，同样可发生请求权的竞存。例如，甲借用乙之机器设备已届偿还期而未偿还，乙于期限届满之次日催告甲返还，甲拖延已达三个月，此时，乙既得继续行使物权请求权要求甲返还机器，也得请求甲赔偿迟延三个月的租金;设若乙于三个月后才第一次提出返还，也可提出同样之请求，这与甲是否构成给付迟延并无关联。

由是观之，一则因物权请求权并无给付期限或履行期限之事先约定，是否陷入迟延无从确定;二则因债务中的给付迟延之效力在于由债务人赔偿债权人因迟延给而所发生之损失，而此非物权请求权之客体;三则物权人同时提起物权请求权之诉与损害赔偿之诉之权利与侵害人是否陷入迟延并无关联，所以，依作者之见，物权请求权的给付中并无债权给付迟延规则准用之必要。

(2) 物权请求权的不完全给付

债法中的不完全给付，系指“债务人没有完全按照债务内容所为的给付”。 [40]即债务人已为一部或全部给付，但非完全依确定之给付内容而为给付。通常情形下，不完全给付在给付期限上是符合给付要求的，但给付内容存在瑕疵，如给付之数量不足，方法不当，品质不合等，统称为瑕疵给付。但也可能债务人既陷入给付迟延，而迟延后的给付又存在瑕疵，此种情形下债务人需承担更重的责任。由于近代债法发展的债的不可侵性理论，债的不完全给付除上述瑕疵给付外，还有所谓加害给付，也称“积极侵害债权”，系指债务人以不适当的方法为债务之履行而致债权人蒙受损失之情形。 [41]

不完全给付之效力在于：若给付尚可补正，则由债务人负责补正，由此发生的费用由债务人负担;若给付已无法补正，或补正于债权人无利益，则债权人可拒绝受领并可要求其赔偿损失;若为加害给付而给债权人造成损失，债权人可要求其给予赔偿。

物权请求权中，相对人所为之给付有构成不完全给付之可能，故可准用债法中关于不完全给付之规定。例如，无权占有人返还曾借用的汽车，但汽车之尾灯受有损害，无权占有人应负恢复原状或赔偿损失之责。又如，甲擅于乙之土地为临时建筑，乙请求其拆除建筑以排除妨碍，甲拆除建筑时却将土地锨挖得凹凸不平，是为加害给付，乙又得请求其恢复原状。

小结：

1.物权人行使物权请求权需满足物权请求权之构成要件。物权请求权之一般构成要件包括：须有权利人合法享有物权之事实;须有妨害物权人对物支配之事实;须妨害之出现非出于物权人之意愿;须有相对人之出现。物权请求权不以行为人的主观过错为要件。

2.物权请求权的实现途径包括自力救济与公力救济。自力救济包括自力请求与自助，公力救济则包括提起民事诉讼、申请强制执行和提起行政诉讼。自力救济与公力救济的结合形成对物权请求权的有效实现途径和完善保护体系。

3.由于物权请求权为请求权之一种，故在物权请求权的实现效力上，应解为准用债权的有关规则，包括给付不能、给付拒绝、给付迟延、不完全给付、过失相抵等。

四、物权请求权与消灭时效

(一)问题的提出与相关学说、立法例

消灭时效，有谓“请求权于一定期间内不行使，而减损其力量” [42]，有谓“以于一定期间内，不行使其权利为成立要素之法律事实” [43]，有谓“权利人在法定期间不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度” [44]，有谓“权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，即应发生该权利人丧失权利的法律效果”， [45]有谓“当事人因不行使权利的事实状态经过一定时间而导致其权利消灭或其权利不受法律保护” [46]。依法理与通说，债权请求权应适用消灭时效不成问题，但物权请求权是否也适用消灭时效，却颇存争议，盖因一则物权请求权毕竟不同于债权请求权，特别是物权请求权对于物权本身的依附性，二则立法也大都未明确消灭时效的客体，特别是未明确物权请求权是否也应罹于时效，故使得学理解释上观点各异，大相径庭。

1.德国民法典明确规定了只有请求权才适用消灭时效。这意味着其他民事权利不适用消灭时效。该法典第194条规定：“要求他人作为或者不作为的权利(请求权)因时效而消灭”。只有一种请求权被排除在消灭时效的客体之外，即“因家庭法而产生的、以将来恢复亲属关系状态为目的的请求权，不因时效而消灭”。依此立法本旨，请求权均应适用消灭时效，而物权请求权也属请求权之一种，自也应适用消灭时效，唯一的例外是已经登记的不动产之请求权不受时效限制，该法典第902条第1款前段规定：“由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭”。所以，德国民法学者认为：“消灭时效适用于几乎所有的请求权” [47]，当然也包括物权请求权。

2.日本民法典对时效制度采取统一立法的体例。即将取得时效与消灭时效统一规定于总则编，该法典第167条规定：“债权因10年间不行使而消灭;债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭”。因日本民法典并未规定物权请求权制度，而对消灭时效届满之效力日本民法是采权利消灭主义，故依该条本旨，除所有权不

适用消灭时效外，其他民事权利均应适用消灭时效，自也应包括学理上承认的物权请求权，但有趣的是日本民法学者大都认为物权请求权不应适用消灭时效， [48]而日本判例也采此观点，指出：“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效”。 [49]其理由在于：法律既规定所有权不因消灭时效而消灭，所有权不得为消灭时效之客体，而所有权以对于标的物之圆满支配为内容，则具有回复所有权圆满状态作用之物权请求权，在所有权之存续期间，不断滋生，自亦应不因时效而消灭。

3.中华民国民法典对时效包括消灭时效之规定采德国立法例。其第125条规定：“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”。对该条规定是否适用于物权请求权则未予明确，因而对于物权请求权是否为消灭时效之客体在学者间引起了解释相异之观点，即有所谓肯定说与否定说之争，在此二观点之外尚有折衷说，兹简析如下：(1)肯定说。此说认为，物权的请求权虽非纯粹之债权，但与物权本身异其内容，乃以特定人之给付为标的之独立请求权，故基本物权虽不因时效而消灭，但由此所生之物权的请求权不能不认为得因时效而消灭，特别是民法典只规定请求权因时效而消灭，初无区别其请求权系债权而生抑或因物权而生之理由。

[50](2)否定说。此说认为，物权的请求权非独立之请求权，而仅为物权的权能之一种，物权本身既不因时效而消灭，则由物权而生之请求权，自亦不得脱离基本物权独因时效而消灭，否则将使物权成为有名无实之权利。故不论不动产抑或动产，亦不论登记与否，其所有权应仅适用取得时效之规定，其所有物返还请求权，自不再适用消灭时效之规定。 [51](3)折衷说。此说认为，原则上物权请求权得适用消灭时效，与债权请求权同，但以登记之不动产的物权请求权为例外。 [52]

在物权请求权是否为消灭时效之客体的讨论中，除上述之观点外，民国司法院的解释及大法官会议之107号解释和164解释具有重要意义。1939年司法院第1833号解释指出：“不动产所有权之回复请求权，应适用民法第125条关于消灭时效之规定。”1941年司法院又以第2145号解释进一步指出：“民法第125条所称之请求权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包括在内”。判例也采此主张，1939年上字第2301号判决有述：“民法第125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。后台上字第1385号判决(1940年)、台字第258号判决(1951年)、台上字第786号判决(1953年)等均采此立场。 [53]至1965年6月16日大法官会议所作释字107号解释认为：“已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第125条消灭时效规定之适用”，此一解释系采《德国民法典》第902条第1款之立法例，其理由略有四端：其一，为适应民法关于未登记不动产得因时效而取得所有权之规定;其二，为维持土地法关于登记之绝对效力以确保登记制度之效用;其三，为免丧失回复请求权之已登记不动产所有人永久负担税捐义务之不公平现象;其四，为顾及司法院院字第1833号解释 [54]，系对未登记不动产所有人之回复请求权而发。 [55] 再至大法官会议第164号解释则进一步认为：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院释字第107号解释范围之内，但依其性质，亦无民法第125条消灭时效规定之适用”，扩大了物权请求权

中不适用消灭时效的请求权范围，但仍以已登记的不动产为限。对于上述大法官会议第107号和第164号解释，大法官郑玉波先生指出：“民法第767条所定之所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权，无论该不动产之所有权已否登记，均无消灭时效规定之适用，本院第107号解释，应予扩张。”而大法官洪逊欣先生则发表完全相反的意见，认为“民法第767条所定之所有物返还请求权，所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权，就不动产而言，不论不动产之所有权已否登记，均有民法第125条消灭时效规定之适用，本院释字第107号解释，应予变更。”意见与郑玉波先生正相反对立。 [56]据作者考察，在台湾学者中，持肯定说者为多数，即肯定说为通说，判例也多采此说。折衷说实质上接近于肯定说。

4.我国大陆学者对此问题的讨论也可分为三种观点，即肯定说、否定说与折衷说，但这三种观点与让述台湾学界的肯定说、否定说与折衷说并不对应，而是有较大差别， [57]并且与台湾学界正相反，以否定说即认为物权请求权不适用消灭时效为通说。(1)否定说。该说认为，物权请求权不应适用消灭时效，理由主要是：第一，物权请求权与物权不可分离，它与物权共命运，既然物权不适用消灭时效，则物权请求权也不能适用，否则物权将变成空虚的物权而无存在之价值，即会造成一个无法恢复圆满支配状态的物权，使物权变得名不符实;第二，由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用消灭时效;第三，如认物权请求权适用消灭时效的规定，则不合消灭时效之目的;况且，物权请求权不适用消灭时效，但可适用取得时效。 [58]持否定说的学者进一步指出：“若使物权请求权受制于消灭时效，对物权人来说，未免负担过重，从而违背了法律追求的公平正义”; [59]“诉讼时效与取得时效相配合的最佳模式是：物权之请求权不作为诉讼时效的客体，只有债权之请求权是诉讼时效的客体”， [60]“消灭时效是不应当、也不必要适用于物上请求权的”。(2)折衷说。该说主张在是否适用消灭时效的问题上应将不同种类之物权请求权区别对待，其中，返还财产请求权与恢复原状请求权应受时效限制，其他的物权请求权如排除妨害请求权、消除危险请求权、所有权确认请求权等皆不适用消灭时效。 [61]这一观点在返还所有物的问题上实际与台湾学界的肯定说相同。(3)肯定说。该说主张除已登记的不动产物权所生的请求权不应适用消灭时效外，其余的物权请求权均应适用消灭时效。 [62]这一观点实际上同于台湾学界的折衷说。

以上诸观点足以说明物权请求权是否作为消灭时效之客体在学界分歧甚烈。

(二)物权请求权应适用消灭时效之依据

作者认为，物权请求权应当适用消灭时效，理由详述如下：

1.从消灭时效之宗旨考察

消灭时效之意义或功能，一则在于确保法律生活秩序之安定，防止权利滥用与讼累，二则在于督促权利人及时行使权利，避免社会财物与资源之闲置，制裁权利上之睡眠者;三则在于避免因时过境迁而致举证上之困难。消灭时效之本旨在于维护现存之社会经济关系，保障人们对现在社会经济关系之一般信赖心理与利益，克服权利与秩序易遭否定与嬗变之恐惧，享受安宁之市民生活。物权请求权直接发生在民事主体的相互交往中，若解为不受消灭时效之限制，则任凭天长日久，只要权利人愿意，均可随时发动物权请求权之诉讼，其结果一方面陷相对人于不期之困境，疲于应诉，另一面助长了权利人可不依诚实信用原则行使权利之心态，误认法律将为其提供无限期之保护，此显于民法之诚实信用理念背道而驰。反之，若解为物权请求权与债权请求权一样罹于时效，则可收一方面鼓励人们积极行使和享受权利、促进社交易与发展，另一方面避免社会秩序不稳定之双重功效，弘扬民法之诚实信用理念。

2.从消灭时效之效力考察

消灭时效之效力，各国民法之规定不尽相同，一般认为存在三种类型：(1)实体权利消灭主义。此种立法将消灭时效的效力规定为导致实体权利的消灭，是真正意义的“消灭”时效。《日本民法典》是实体权消灭主义立法的代表。 [63](2)诉权或请求权消灭主义。此种立法主张消灭时效完成后，权利人的诉权消灭，即不能请求司法机关为强制力保护，但权利本身仍然存在。《法国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》是诉权消灭主义立法的代表。 [64](3)抗辩权发生主义。此种立法主张消灭时效完成后，不但权利本身不归于消灭，实现其权利的诉权也不消灭，惟产生义务人阻止权利人实现其权利的抗辩权。《德国民法典》为该立法例的代表。

[65]

我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。尽管该条规定未明确诉讼时效的客体即何种民事权利受诉讼时效的制约，笼统地表述为“民事权利”，但明确了诉讼时效的效力在于“向人民法院请求保护”的权利即胜诉权消灭，而实体权利并不消灭。《民法通则》第138条进一步明确了这一立法旨趣：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。所以学者通说为《民法通则》采取的是胜诉权消灭主义， [66]接近于法、德、俄等国的体例，而且将来制定《民法典》也应当续采此例。

既然消灭时效并不真正“消灭”实体权利，而仅使权利人丧失胜诉权，且诉讼中消灭时效之抗辩须由义务人提出主张，法院不依职权适用消灭时效，则若物权请求权适用消灭时效，并不存在“对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义”之虞， [67]不用担心物权请求权适用消灭时效会导致物权之丧失，尽管可能会给物权的行使带来不便，但这是物权人长时间怠于行使其权利的应有结果与代价。事实上，惟其如此，方能实现物权人与义务人之间的利益平衡，维护法律追求之公平正义，而不是相反。

3.从物权请求权的性质考察

前已所述，物权请求权的性质为基于物权而产生的一种请求权，一方面，它的确具有不同于债权请求权的诸多特征，但另一方面，它毕竟是一种请求权，这与产生它的基础——物权本身终究不是一回事，物权本身除了标的物灭失、抛弃、转让等法律上的原因而致消灭外，断不会因物权人不行使物权之积极权能(占有、使用、收益、处分等)而归于消灭，因为物权的对世性决定了义务人的不特定性和义务内容的不作为性，它反映的是特定的物权人与不特定的所有义务人之间的权利义务关系，而物权请求权是基于物权行使的圆满状态受到了某一从所有不特定的义务人当中最终特定出来的具体的义务人的侵害，它体现的是特定的物权人与同样特定的义务人之间的、以义务人的作为(返还原物、排除妨害、防止妨害)为内容的权利义务关系，而这种性质的权利即请求权正是消灭时效制度规范的对象。仅仅以物权请求权“与物权是同命运的”，便得出“既然物权不能适用消灭时效，则物权的请求权也不能与物分开而单独适用消灭时效” [68]的结论，缺乏足够的逻辑证明力。

或曰：假如物权的请求权可以适用消灭时效，则物权很可有可变成空虚的权利甚至变态的物权， [69]例如，一方面物权人因消灭时效届满而不能在所有物返还之诉中胜诉，而另一方面占有人又因取得时效未满而不能取得物权，形成所谓的“变态”的物权。然而，在此情形下，标的物的权利归属仍然是十分明确的：它属于物权人，因为物权并不因消灭时效届满而消灭，占有人仍为占有人，各自适用各自的规范，相安无事，何来“变态”之责?同时，占有人的占有状态因物权人提出返还请求而中断时效，占有的取得时效期间也重新计算。何况，这种情形仅有可能在所有物返还之诉中出现，在排除妨害请求权、妨害防止请求权中均不会出现。事实上，解决上述所谓“变态”问题的立法途径很简单：将动产或不动产的取得时效与物权请求权的消灭时效的时效期间规定为一致即可，例如，《德国民法典》规定的土地不动产的取得时效(第927条)与请求权的普通消灭时效(第195条)都规定为30年，便不会发生上述问题。这样一件在立法技术上极为容易解决的问题，如何能成为物权请求权不适用消灭时效的理由?!

4.从民法对财产权保护的平等性考察

物权与债权同为民事主体之财产权利，基于物权的请求权与基于债权的请求权尽管性质各异，却具有诸多共通之处，尤其是二者均以给付为标的，在给付方面二者应适用大体相同之保护规则，如给付不能、给付迟延、给付瑕疵、过失相抵等(已如前述)，而消灭时效实质上也是关于给付效力的制度，既然均为给付义务，均为特定当事人之间的权利义务关系，何以债权人于一定期间不行使请求权便要受权利减损之不利后果而物权人却可以成为“权利上的睡眠者”而可永恒地高枕无忧?法律对同类权利之保护竟有如此之差别待遇，于民法诚实信用与公平正义理念之伤害，莫此为甚!

或曰：“消灭时效制度适用于债权，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用，而保护物权完整的物权请求权显然不应划到消灭时效的势力范围之下，否则无疑会激起人们侵害物权的投机激情” [70]。诚然，消灭时效有可能产生此种消极心理之道德代价，但两千余年的存在历史已足以证明人类使用它还是利多弊少的，况且，在一定意义上说任何法律制度的设计都是“双刃剑”，人们不过依“两利相权取其重，两害相权取其轻”之规则选择罢了，此其—;若认物权请求权适用消灭时效会激起人们侵害物权的投机激情，难道债权请求权适用消灭时效就不会有如此效果?同一项法律制度适用于两种权利上竟会有如此之功效反差?抑或激起人们侵害债权的投机激情并不值得关注而侵害物权则是法律所不允?这样的理由显然是不能令人信服的。

5.从权利失效原则的考察

权利失效原则创始于德国，又称失权原则，指权利人未在相当之期间行使权利，基于特别事实即足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务，致权利之再行使有违诚信原则时，发生义务人不履行义务之抗辩后果。 [71]权利失效原则系以民法之诚信理念创立，对请求权、形成权、抗辩权均为适用。 [72]事实上，它是在消灭时效、除斥期间以外从时间上对权利之行使的又一独立的限制规则，它不同于消灭时效和除斥期间，但三者有异曲同工之效，其基本价值就是权利人有权利而在相当期间内不为行使，致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务，若其再行使权利，则前后行为发生矛盾，形成权利之滥用，故法律得禁止之。王泽鉴先生对权利失效原则备为推崇，并认为台湾高等法院通过判例(1972年台上字第2400号判决)建立此项原则“具有深远重大的意义”。

[73]日本我妻荣先生认为在日本法上有创设权利失效原则之必要，并认为日本民法第1条关于行使权利、履行义务应依诚实信用方法之规定可作为权利失效在实体法上的基础。从上述关于权利失效原则的宗旨与功效考察，依民法之诚实信用原则与权利行使时间限制规则，应无不受时间限制之权利，包括物权请求权。或曰：若物权人不主动行使物权请求权特别是返还请求权，则占有人在符合法律要求时可依取得时效而取得标的物的所有权，因此有了取得时效就足以督促其行使权利，不必要对物权请求权适用消灭时效。其实不然：一则，取得时效与消灭时效的法理机制不同，前者在于帮助勤勉人，后者在于惩罚懒怠人;二则，取得时效的完成须符合和平、公然、自主占有之条件且达法定期间，而且可以中断，在此情形下对所有物返还请求权适用时效限制显然仍具实际意义;三则，物权请求权不止所有物返还请求权，还有排除妨害请求权、妨害防止请求权，它们与取得时效并无关联。 综上所述诸项理由，作者认为我国民法理论界关于物权请求权不适用消灭时效之通说是不能令人信服的，相反，作者论证的理由充分说明物权请求权应适用消灭时效，方能收既保护物权人之利益又维护社经济秩序稳定之双重功效，方合民法诚实信用之理念。

但是，物权请求权适用消灭时效有三项情形须予特别注意，并于立法上应予明确：

其一，依物权之公示公信原则，凡已登记之不动产之物权请求权，不适用消灭时效，此既符合民法原理，确保已登记的不动产物权的公信力，且亦为多数国家之通例;

其二，物权请求权之消灭时效应长于债权请求权之消灭时效，此乃因债权多直接发生于动的交易领域而物权存在静的支配领域之故也，非为歧视;

其三，物权请求权的消灭时效与取得时效应协调一致，此为免生二者轩轾之故也。

小结：

1.基于物权的请求权是否适用诉讼时效，是物权理论中一直颇具争议的问题。争议的症结在于对物权请求权性质的理解上出现的分歧。

2.笔者认为，一方面，物权请求权尽管为基于物权而产生的独立类型的请求权，但究其实质仍为民事请求权之一种，从诉讼时效的制度价值和权利保护的一致性考虑，物权请求权亦应适用诉讼时效;另一方面，物权请求权毕竟不同于债权的请求权，为体现物权请求权之独立性与特殊性，立法上应对物权请求权的诉讼时效与债权请求权的诉讼时效作出不同的规定。

注释:

[1] 前揭梅仲协：《民法要义》，第167页。

[2] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第41页。

[3] 参见前揭王利明：《物权法论》，第149页;前揭陈华彬：《物权法原理》，第100页;前揭钱明星：《物权法原理》，第36页。

[4] 参见前揭谢在全：《民法物权论》，第38页注①;前揭陈华彬：《物权法原理》，第100页注①。此二书均引柚木馨《判例物权法总论》(补订版，1972年9月日文版，第445页)为证。

[5] 例如王利明先生即将债权说与准权说放在一起进行评析，结论是“物权请求权不是债权或准债权”，显然是将二者视为同一性质的(前揭《物权法论》，第149-150页);梁慧星(前揭《中国物权法研究》，第95-96页)、钱明星(前揭《物权法原理》，第36页)、、陈华彬(前揭《物权法原理》，第100页)、侯利宏(前揭文，第681页)等诸学者均采此主张。遗憾的是作者手中没有柚木馨先生的《判例物权法总论》的中文版，但根据作者对我妻荣先生所著《日本物权法》一书的分析，其所言“物上请求权之性质，分为几点不同的学说，有认为是

物权的作用并非是一种独立的权利，也有认为其性质是纯粹的债权等等，其中以虽是一种独立的权利，却并非是一种纯粹的债权作为其性质学说，是为通说”(前揭《日本物权法》，第20页)，并不能得出我妻氏持准债权说的结论，但多数学者引我妻氏的上述观点为其持准债权说，似欠妥适。参见侯利宏：前揭文，第681页注④。

[6] 前揭谢在全：《民法物权论》，第39页。

[7] 前揭〔日〕我妻荣：《日本物权法》，第20页。

[8] 前揭史尚宽：《物权法论》，第10页。

[9] 参见前揭郑玉波：《民法物权》，第23-25页;前揭姚瑞光：《民法物权论》，第9页;等。

[10] 前揭王利明：《物权法论》，第150页。

[11] 同上注，第152页。

[12] 前揭钱明星：《物权法原理》，第36页。

[13] 前揭陈华彬：《物权法原理》，第100页。相同的观点还可参见：郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》(二)，中国人民大学出版社1999年版，第47页;前揭马俊驹等：《民法原论》，第367页;前揭张俊浩主编：《民法学原理》，第363页;李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第285页;等。

[14] 参见前揭梁慧星：《中国物权法研究》，第97页。

[15] 前揭彭万林：《民法学》，第192页。

[16] 对于人身权、知识产权等绝对权受有侵害时，学说有主张可适用物权请权求之规定之趋势(可参见前揭王利明： 12揭，第152页，等)，此论颇值商榷。

[17] 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第26页。

[18] 前揭胡长清：《中国民法总论》，第393页。

[19] 前揭史尚宽：《物权法论》，第26-27页

[20] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2000年版，第714页。

[21] 参见前揭李双元、温世扬：《比较民法学》，第292页。

[22] 前揭张俊浩主编：《民法学原理》，第97页。

[23] 前揭胡长清：《中国民法总论》，第394页。

[24] 同上注，第395页;前揭张新宝：《中国侵权行为法》，第593页。

[25] 《德国民法典》第231条对此作了明确规定：“因误认为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人(第229条规定了自助情形与方式——作者注)，即使其错误非出于过失，仍应对另一方负损害赔偿义务。”

[26] 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书局1980年版，第26页。

[27] 参见前揭柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，第23页;前揭刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，第1页。

[28] 同上注，柴发邦书，第286-288页;刘家兴书，第17-19页。

[29] 温世扬、黄捷：“略论物权的民法保护”，《湖南师范大学社会科学学报》1997年第5期，第21页。

[30] 至于确认之诉中的另外一些类型，如确认收养关系的存在、确认亲子关系的不存在等，当然不等于物权请求的公力救济方式，这就如同给付之诉中的支付违约金、赔偿损失等属于债权的保护方法而不等于物权的保护方法一样。

[31] 执行由法院进行，这即是我国目前的宪法规定，也是民事诉讼法学界的通说。但近有学者建议审执分离，法院不再司执行之职，而交由专设的国家司法行政机关行使。

[32] 张尚鷟主编：《行政诉讼法》，北京大学出版社1991年版，第261页;罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第408页。

[33] 参见钱明星：“论物权的效力”，《政法论坛》1998年第3期，第42页。

[34] 前揭张俊浩主编：《民法学原理》，第598页。

[35] 参见前揭梅仲协：《民法要义》，第233-234页;前揭张俊浩主编：《民法学原理》，第598-599页。

[36] 可参见《德国民法典》第848条之规定。

[37] 参见前揭谢在全：《民法物权论》，第39页;前揭钱明星：《物权法原理》，第42页;前揭侯利宏：“论物上请求权制度”，第685页。

[38] 前揭梅仲协：《民法要义》，第237页。

[39] 前揭张俊浩主编：《民法学原理》，第602-603页。

[40] 同上注，第601页。

[41] 前揭梅仲协：《民法要义》，第239-240页。

[42] 同上注，第154页。

[43] 前揭胡长清：《中国民法总论》，第352页。

[44] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第192页。

[45] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第267-268页。

[46] 前揭王利明：《物权法论》，第152页。

[47] [德]迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第90页。2001年2月12日笔者参加的在北京由中国社会科学院法学研究所举办的“中德物权法国际研讨会”上，来自德国波茨坦大学的民法教授迪特尔·乌姆巴赫(Dieter C. Umbach)与德国吕贝克地方法院院长汉斯·薄切尔先生

(Hans-Ernst Bottcher)在回答中国学者提问时均一致认为，在德国，除已登记的不动产物权请求权外，其他物权请求权也适用消灭时效。

[48] 日本民法学者我妻荣、柚木馨、鸠山彦夫等均采否定说，认为物权请求权不罹于时效。参见前揭黄宗乐：“物权的请求权”，第225页。

[49] 日本大审院判例，大正5年6月23日民录，第116页。转引自前揭侯利宏：“论物上请求权制度”，第686页。

[50] 参见前揭胡长清：《中国民法总论》，第356页;洪逊欣：《中国民法总则》，第564页。

[51] 参见前揭史尚宽：《物权法论》，第567页;郑玉波：“论所有物返还请求权”，载于《民法物权论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1983年，第168页。

[52] 张龙文：“论由所有权所生的物权请求权”，载于《民法物权论文选辑》(上册)，台湾五南图书出版公司1984年版，第182页。

[53] 参见前揭黄宗乐：“物权的请求权”，第224页。

[54] 即前述1939年司法院所作之第1833号解释。

[55] 前揭黄宗乐：“物权的请求权”，第225页。

[56] 同上注，第225-226页。

[57] 这是由于我国大陆学者中既没有像郑玉波先生那样主张一切不动产物权不论登记与否均不适用消灭时效，也没有像洪逊欣先生那样主张所有不动产无论登记与否均应适用消灭时效，所以其中的肯定说，否定说与折衷说自无法正相对应。

[58] 前揭王利明：《物权法论》，第154-155页。

[59] 前揭侯利宏：“论物上请求权制度”，第688页。

[60] 前揭马俊驹等：《民法原论》，第329页;前揭钱明星：《物权法原理》，第43页。

[61] 前揭梁慧星：《民法总论》，第272页。

[62] 前揭陈华彬：《物权法原理》，第102页。

[63] 参见《日本民法典》，第167—173条。

[64] 参见《法国民法典》第2262条，《俄罗斯联邦民法典》第199、206条，《中华民国法典》第125—127条、第144条2项。

[65] 参见《德国民法典》第222条第1项、第194条以下。关于《中华民国民法典》消灭时效之效力为采德国抑为法国之立法例，学者观点有所相异，参见前揭胡长清：《中国民法总论》，第379页;前揭梅仲协：《民法要义》，第154页注 [1]。

[66] 前揭魏振瀛主编：《民法》，第194页;前揭马俊驹等：《民法原论》，第324-325页。

[67] 前揭侯利宏：“论物上请求权制度”，第688页。

[68] 前揭王利明：《物权法论》，第154页。

[69] 同上注，第154页;前揭钱明星：《物权法原理》，第43页;前揭侯利宏：“论物上请求权制度”，第688页。

[70] 同上注，第688页。

[71] 参见王泽鉴：“权利失效”，载于《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1997年版，第309、318页。

[72] 同上注，第312页。

[73] 台湾地区1972年台上字第2400号判决所涉案例及裁判要旨略为：甲于民国38年将其所有系争土地订立租约出租与乙耕作，乙自始即不自任耕作而转租与丙丁分别建屋居住，甲知此事实但未请求收回系争土地，且复于民国44年、50年、56年三次与乙换订租约，后甲忽以原租约及转租契约无效、乙丙丁系无权占有为由而请求折屋还地。台上诉法院指出：在甲明知转租无效本得请求收回土地之情形下，长期沉默不为行动，且每隔六年仍与承租人乙换订租约一次，类此行为显已引起乙之正当信任，以为甲不欲使期履行义务，而今忽贯彻其请求权之行使，致令乙陷于窘境，其有违诚信用原则，尤为明显。最后原告败诉。案例资料见王泽鉴：同上注，第307—309页。