公司董事忠实义务释解

公司董事忠实义务释解

董事的忠实义务又称信任义务、信托义务，指董事必须竭尽忠诚地为公司工作并诚实地履行职责。那么，以忠诚、良心为基础的董事的忠实义务的法理是什么，忠实义务又有哪些外在表现，该如何规范呢？本文将围绕着这些问题一一展开阐述。

一、董事忠实义务的法律基础

谈及董事的忠实义务，就不能不说董事在公司中的法律地位。董事的法律地位是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础。其实质就是董事与公司间存在何种法律关系。一般认为，董事与公司之间的法律关系存在以下几种学说。

（一）信托关系说。信托关系起源于英国早期的合股公司，是依据衡平法上的信托方式而设立的这样一种历史事实。依据信托原理，董事是公司财产的受托人，而公司的股东即是公司财产的委托人又是公司财产的受益人。但是，明显的是，公司具有独立的法律人格，公司的财产属于公司所有，是公司独立承担责任的基础。因此，“信托关系”说存在以下缺陷：首先，信托关系成立后，信托财产的所有权流转于受信托人，但公司的财产所有权只能属于公司，董事不享有公司的财产所有权；其次，依据信托法的“所有权与利益相分离”的原则，信托财产及其收益只能由受益人（股东）享有，这显然与公司立法实际不同；再次，受信托人的义务是对信托财产谨慎处置，尽量避免风险，而公司法中的董事的重要义务是通过合法的风险性交易，以使公司和股东获取利益。

（二）代理关系说。代理关系说建立在公司是拟制的法律主体的基础上，既然公司是一个拟制的主体，它本身就毫无行为能力可言，公司只有通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权力承担义务。因此，董事、董事会也就自然地被视为是公司的代理人。作为公司的代理人，董事享有以公司名义同第三人从事交易、缔结契约的权力，对于董事此种权力的行使，公司需对第三人负责。由于代理关系说在很大程度上弥补了信托关系说的缺陷，因此，代理关系说自19世纪后半世纪以来在英美法系至今一直是占主导地位的学说。但代理关系说同样存在缺陷。首先，公司的代理人（董事）是义务主体而非权利主体，董事对公司只承担义务，却不享有权利；其次，董事在代表公司时只代理合法行为，不代理非法行为，因而，侵权行为所引起的责任只能由代理人（董事）来承担；再次，代理关系是一种外部关系，董事不得处理公司的内部事务。再有，董事会除了有关任免和罢免以外，不在受别人的控制。在管理公司事务方面，董事有经营管理权，即使是股东会，非因法定缘由，也不能随意罢免董事。对于我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、竞业禁止义务等，似不足取。

（三）委任关系说。委任关系说是一些大陆法系和英美法系国家的通说，认为董事与公司的关系是委任关系。如日本《商法》第254条之三规定：“公司和董事的关系依照关于委任的规定。”台湾的《公司法》第192条（三）款规定：“公司与董事间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委托之规定。”即“委任关系”说。但委任关系说同样不能完美解答董事与公司之间的法律关系。“委任关系”说的缺陷有：首先，委任属于委任人与受任人间的内部关系，不具有对外关系的特征，而无法解释董事代表公司的外务活动。其次，受任人在处理委托事务有过失或因逾越权限而造成损害，对于委任人应负赔偿责任。因而这将不利于作为委任人的董事充分地发挥其积极性，影响公司利益的获得。再次，多数国家的民法都对委任制度做了明确的规定，而我国《民法通则》缺乏相关的规定。《合同法》中的“委托合同”虽有相近的规定，但仍无法涵盖董事与公司间的“委任关系”。

我国公司立法没有明确董事的法律地位。多数学者认为我国系大陆法系国家，采用“委任关系”说较为合理。也有学者认为我国公司立法沿袭美国公司立法的理念，认为董事与公司存在“双重法律关系，一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面，董事对内是公司的受信托人。”但是，不论是“信托关系”还是“委任关系”都不能完全概括董事的法律地位。

基于以上分析，笔者认为委任关系和信托关系实质上并非对立的矛盾体，相反，两者是统一的。所以就公司董事的法律地位而言，应赋予其双重法律地位。一方面，董事对外是公司的受信托人，基于信托关系履行受信托义务；另一方面，董事对内是公司的委任人，基于委任关系对公司内部事务尽善良管理义务。委任关系和信托关系的统一，可以弥补各自的缺陷与不足，使董事滥用职权的行为得以减小，有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持，也使我国公司立法趋向现代化、国际化。笔者认为，基于公司和董事的委任关系和信托关系，必须对公司的董事的课以最高的忠实义务，方能在公司的经营管理中规范董事的行为，使之更好地为公司的利益服务。

二、董事的忠实义务

董事的忠实义务是指董事作为公司的受任人和受信托人对公司所负的义务。尽管董事是由公司股东会所选任，但股东会属于公司内部的权力机构，并不能代表公司这一整体。所以说，董事只对公司而非对个别股东或者某一类股东负有义务。

我国《公司法》依循英美法系的董事与公司间信托关系，导出董事的忠实义务。其中第59条第1款界定了忠实义务的法律内涵，从第59条第2款至第62条界定了忠实义务的外延。其主要包括：董事不得收受贿赂或其他非法收入及不得侵占公司财产的义务；不得擅自处理公司财产的义务；竞业禁止的义务；不得

从事抵触利益交易义务和保密义务。尽管《公司法》对董事忠实义务作了较为详尽的规定，但是许多内容与现代公司立法趋势相悖，需要进一步完善和发展。

（一）竞业禁止义务。《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或活动的，所得收入应归公司所有。”从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益的行为。这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益而损害公司利益。但我国《公司法》对此仍需从以下几个方面加以完善：

第一、对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取。因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益，只要符合法定的条件和程序，法律应该准许董事的竞业行为。这也是各国公司立法的共同点。如德国《股份公司法》第88条第1款规定：董事经监事会许可，可以从事竞业。日本《商法》第264条一项规定：“董事为自己或他人进行属于公司营业范围内的交易时须向董事会公开出示该交易的重要事实，并取得同意。”所以，我国公司立法也应有条件地准许董事竞业行为，并设定竞业许可的条件和批准程序，以尽可能地保障公司最佳利益。

第二、我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权。也称介入权。即公司不仅可以将董事为其个人利益而进行的竞业收入收归公司所有，还可以将董事为他人利益而获得竞业报酬归于公司所有。但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间，在实践中，适用民事诉讼时效（二年）。纵观各国公司立法，笔者认为，消灭时效宜确定为一年，计算的起始时间应从竞业所得产生之日起计算。公司在法定期限内不行使归入权，应视为公司对竞业行为的认可。

第三、应将董事非法获取和利用公司的商事机会确定为禁止的竞业行为。这是“公司机会高于一切”原则的具体要求。如果某一商事机会被认为是公司商事机会，作为知悉公司具体事务和信息的董事，不得违反忠实义务利用职务便利，将公司商事机会转予自己或第三人，从中获利。至于公司机会和非公司机会的区分，可以借鉴美国公司法中的经营范围标准和公平标准。

第四、应规定对违反竞业禁止义务的董事的处理规则。在外国公司法中，一般都赋予公司股东派生诉讼权，当董事的竞业行为损害了公司和股东的利益时，公司股东有权以公司名义向法院提起派生诉讼。当然，这种派生诉讼并不仅仅针对董事违反竞业义务，当董事违反忠实义务时，股东也可以借此维护自己和公司的权益。

（二）不得进行抵触利益交易义务。我国《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”因而，董事在与其任职公司订立合同或进行交易时，必须符合法定的条件和程序。其立法意图是防止董事自己代表或双方代表行为对公司利益损害的可能。然而，仍需作以下完善：

第一、各国公司法都认为抵触利益交易不仅包括董事与公司间的直接交易，还包括董事、董事的关联人作为一方当事人与公司、公司的关联公司之间进行的交易。我国公司法宜作扩大解释，以防止董事利用这一漏洞进行非法的抵触利益交易。

第二、我国《公司法》将抵触利益交易的批准权全部授予股东会。这一点应予以修订。作为公司内部的权力机构，股东会的主要职责在于决策公司重大事务，而不涉及公司的具体事务。而且，股东会的召开需在15日内前通知全体股东，市场的瞬息万变会使公司失去商事机会。所以，笔者认为可以将批准权部分授予董事会，同时作为一方当事人的董事可以回避；对于董事与公司间的重大财产性交易，仍可由股东会批准。

第三、明确董事在进行抵触利益交易时，应负披露义务，即董事应及时向股东会或董事会陈述自己利益的性质、程度，说明自己行为的内容，以获取无利害关系股东或董事的同意和认可。

（三）不得要求公司贷予金钱或提供担保的义务。各国公司法多禁止公司向董事贷款或为董事提供担保。其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。我国公司法第214条做了类似规定。但在英美公司法上，为激励董事或其他员工为公司尽心尽力，同时促进公司的发展，多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保：（1）根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保；（2）在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后，为让董事恪尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。

如上所述，忠实义务源于董事与公司间的受托关系。作为受信托人，董事按照信托法原则，忠诚于信托人和信托财产。忠实义务要求董事竭尽所能地忠诚于公司，在个人利益与公司利益冲突时，优先公司利益，这已涉及到董事的个人道德品质，远远地超过注意义务的要求程度，是不能完全法定化的义务。如根据法理董事违反忠实义务的行为还有，经营者报酬的确定，在我国明明企业已经连续亏损多年，但董事经理仍在每年拿着高额年薪，“穷庙富方丈”的现象比比皆是。但强调董事的忠实义务也不能走向另一个极端，处处规范董事，使董事在经营管理中不能有所作为，这样会损害公司制度存在的价值。