判决与调解的冲突与制衡

　　本文以判决与调解的立法意图为基点，阐明判决与调解的冲突之所在，同时针对当前基层法院的现状，提出契合审判规律的调判结合机制的设想。 　　一、民事诉讼判决与调解的法律特征 　　（一）判决的法律特征 　　民事判决，是指法院对民事案件依法定程序审理后，对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性判定。[1]其主要有以下几层含义：1、判决是国家审判权行使的重要标志，也是法院行使审判权的集中体现。人民法院运用国家公权力对私人之间的权利义务关系进行确认，从而使国家法律在具体案件得到贯彻执行。2、判决是法院对民事案件的实体问题作出的终局性的判定，体现了“司法终局”原则。民事判决作出以后，当事人之间的纠纷在法律的范围上得到了解决。对于已作出的生效判决，当事人不能再向法院提起诉讼[2]。3、判决是当事人和法院共同作用的结果。程序的本质特点是“过程性和交涉性”，这一过程应当遵行正当程序原则，在当事人主导的诉讼中，判决的事实依据原则上应当是当事人主张提出并经充分的辩论的案件事实和证据，判决的客观范围必须限定在当事人诉讼请求范围之内，判决必须依据诉讼法和实体法。 　　（二）调解的法律特征 　　法院调解，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。[3]因而从制度运作到法律效力都不同于诉讼外的人民调解、仲裁调解等其他调解。《民事诉讼法》第九条将调解列为诉讼原则之一，其法律特征主要有：1、法院主持，区别于当事人自行和解；2、以自愿与合法为基本原则；3、法院调解书及不需要制作调解书时的调解笔录由当事人签收或签字后即具有与判决书同等的法律效力；4、作为一项原则性制度贯穿应用于民事诉讼的全过程。 　　（三）调解与判决的关系 　　长期以来，无论是理论界还是实务界，调解与判决的关系一直都存在较大的争论。法院调解在我国一向有着“优良传统“的美誉，在国外被誉为“东方经验”。从立法沿革而言，长期以来我国实行的是判决与调解的双轨制，然而二者的主次轻重及调解理念却有变化。1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针，直至上世纪70年代末，我国始终奉行“调解为主”的民事审判方针。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》中，将“调解为主”改为“着重调解”，即要求法院审理民事案件应立足于调解，能够用调解方式结案的就不用判决方式结案。从而一定程度淡化了调解在民事审判中的主导地位，但仍保持着调解优于判决的基本格局，判决仍然没有得到应有的重视。1991年，我国第一部民事诉讼法正式法典颁行，其第9条明确规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”[4]此后，法院调解被学界称为“合法自愿调解阶段”。此改变反映了调解相对于裁判由强势地位渐趋于并行发展，标志着民事诉讼立法理念开始从片面关注法院对纠纷的解决向保障当事人程序权利方面转移。为了确保法院能够正确调解民事案件，及时解决纠纷，节约司法资源，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）对调解的程序进一步规范，完善了民事诉讼调解制度，设立了答辩期前进行调解的规则，明确当事人可以自愿选择调解协议的生效方式。 　　二、民事诉讼判决与调解的冲突 　　（一）法官在“调判结合”中的角色冲突 　　民事纠纷既可调解又可判决，当主持调解与主持审判的主体是同一人或同一合议庭时，法官便具有了双重身份，法官既是调解人又是裁判者。在诉讼调解中扮演调解人的法官，虽说是具有中立性的第三者，但他与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力，因为若调解不成则最后将以判决结案。实质上，法官在调解过程中，其强制力量已突破自身领域进入所谓具有中立性的第三者的领域。此时调解者已不是最初意义上的调解人，而是与判决者具有质的联系，调解者的中立性与判决者的决定性之间的冲突显而易见。这一角色间的冲突正是调解与判决之间发生其它冲突的渊源。法官在同一诉讼结构中的双重身份，决定了“法官在调审结合的模式中要想正确地把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位”。[5]在具有潜在强制力量的调解中，当事人总是在调解与判决这两种结果之间掂量，妥协和让步是一个明智的选择。这时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，调解的自愿原则就会被扭曲为由自愿转向为强迫。 　　（二）判决规范性与调解灵活性的冲突 　　民事诉讼过程调解程序和审判程序平行运行，二者在程序上具有质的差别。在“调解型”程序结构中，程序法对法官的约束力被极大的削弱了。因为调解本身就是一种灵活的、非程序化的案件处理方式。正如戈尔丁所说，“尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还具有一种更大的流动性和非正式性特征”。而在“判决型”程序结构中，程序法具有强大的约束力，无论是审判的方式、步骤，还是事实的认定和判决的作出，法官都必须严格按照程序规则操作，否则就有可能因为程序违法而推倒重来。而调解程序却不能上诉，缺乏程序监督机制，这才是问题的关键。尽管民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，可以申请再审。但是，提出证据证明又在法院审查属实的情况下才能成为再审的必然，比上诉要艰难得多。但判决的后面还有上诉和再审程序的制约，法官的自由裁量权被限制在尽可能狭小的范围内，其监督制约性比调解的监督制约性要强得多。因此，诉讼中一旦适用调解，就与判决之间存在着紧张的关系。也正是调解程序的灵活性与判决程序的规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者（法官）的非法调解提供了广泛的余地。 　　（三）判决保护性与调解让步性的冲突 　　司法实践中，很多调解都是在法官的促成和组织下的让步性调解，往往以牺牲一方甚至双方当事人的合法权利为代价。因此有学者认为，由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照标准。而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单方的。调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，因此，即使调解中的让步都是当事人自愿作出的，仍然存在着对权利保护不足的问题”。然而民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权益[6]，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望法官减损自己的利益，而是借助诉讼向法院讨个公正的说法和全面保护自己的合法权益。调解的本质在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。表面上看调解的结果使争议得到解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，与法治的要求相冲突。法律的实施是以国家的强制力为后盾的，强制性是法律的特征之一。判决就是这种强制力的最直接体现，它体现了法律对于社会生活的干预和对具体法律关系的立场。因此，同一诉讼过程中的调解与判决共存必然存在冲突。本文认为调解优先和最大限度的保护民事合法权益之间是一种逆向关系，越强调调解解决民事纠纷，就越偏离民诉法确定的保护当事人的合法权益的目标。 　　三、调判结合机制的设想 　　（一）对调判结合机制的总体认识――以构建民事调解制度为基点 　　当前人民法院确立的“调解优先，调判结合”的民事审判工作指导方针，反映出法院对调解的一种认识转变，调解的价值和功能得到了更新的解读。对待这种传统的资源，解构固然重要，但是适应社会需求进行对其重构则非常有必要。本文认为，调解制度的发展方向应不断改进和完善，而不是淡化或取消，这样才能充分发挥其功能。在对其重构的过程中应当把握以下几个思路：一是树立“查明事实、分清是非”的理念原则。此原则在理论界与实务界意见不一，大体可分为肯定说和否定说。肯定说认为，查清是非是调解工作的基础和依据，只有掌握了案件事实，才能判断是非，分清责任，防止法官“和稀泥”式的调解或强制调解；否定说则认为，“查明事实、分清是非”是判决的前提条件，而不应是调解的前提条件。调解的本意就是调和矛盾、化解纠纷，包括对某些界限不清的事实、责任，含糊不究，互谅互让，以达到解决纠纷不伤和气的目的。本文的观点是，不宜一概肯定或否定，而应根据不同情况区别对待。法院在庭审前进行的调解、家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议，在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解，则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。这样，在调解未果的情况下，就可以及时地作出判决，达到调解与判决的无缝对接从而提高诉讼效率；二是理清法院审判权与当事人处分权的关系。处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利原则。该原则体现和维护了当事人的意思自治，同时也构成对法官和审判权的制约。在民事诉讼中，当事人的处分权和法院的审判权之间的关系是分立与制约的关系。处分权对审判权的制约是指审判受诉的要素的约束，其运作不能随意超越诉的范围。审判权对处分权的制约，即法院根据法律和社会公益依职权对当事人的行为予以干预。审判实践中往往出现突破处分权的“强迫调解”或突破审判权的“以判压调”现象，这都是因为立法对此问题模糊不清所导致的；三是要强化当事人的程序选择权。在进入民事诉讼之后，是调还是审，均应当充分尊重当事人的意愿，由当事人自己做出决定，这也是自愿原则和处分原则的要求。同时，为避免当事人借调解之机拖延诉讼从而增加对方当事人的诉讼成本，必须限制当事人申请调解的次数，即当事人申请调解的次数不得超过两次。 　　（二）调判结合机制的理想模式――构建调判相对分离的纠纷解决模式 　　为了解决调解与判决在同一诉讼程序结构中的冲突，调判相对分离模式为解决诉讼调解问题找到了突破口。近年来，很多学者竭力引进西文国家立法例所规定的调审分立模式，“调判分离”曾一度成为法院内主流的意见，即将调解法官和审判法官完全分离，各司其职，调解与审判互不影响。本文认为，选择调判相对分离的模式则较为可行。鉴于立案庭和审判庭的职责分工、相关法律规定以及各地法院的实践经验，可以在审判庭设置相应的调解合议庭，根据民事纠纷案件类型和复杂程度，对婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引发的损害赔偿纠纷、诉讼标的额较小的纠纷案件，规定必须经过庭前调解程序处理，即将调解重心前置，调解不成的才能转入审判。形成以庭前调解为主，以其他诉讼阶段的调解为辅的庭前调解模式。通过调解与庭前准备的有机结合，实现“调解中的准备”和“准备中的调解”。所谓“调解中的准备”，即在庭前调解过程中，承办法官通过了解双方当事人的诉辩主张及案件事实，区分出案件无争议的焦点和有争议的焦点，从而在调解不成时，让有争议的焦点进入开庭审理程序。同时，承办法官在庭前调解过程中，通过双方证据的交换，还可实现对涉案证据与相关事实的固定，使双方对有争议证据的合法性、真实性在审前达成共识，从而避免所有证据材料一概在开庭审理时出示、质证、辩论，使宝贵的司法资源浪费在事无巨细的事实调查中而造成诉讼的迟延。所谓“准备中的调解”，即在这种庭前调解的模式下，承办法官可以开展一系列的审前准备工作，如前述整理双方当事人争点和证据等，在这种准备的过程中，使双方当事人对各自的诉辩主张有了更加清晰和理性的认识，法官适时主持双方进行调解并提出合理的调解方案，双方容易接受。这种调判相对分离的模式，实现了审前程序与开庭审理在诉讼阶段上的“繁简分流”。 　　（三）调判结合机制对构建和谐社会的作用――以案结事了为目的 　　在调判结合机制的构建过程中，必须牢牢把握住审判工作的最终目的是“案结事了”，即要彻底化解矛盾平息纠纷，又要明辨是非。从有效化解矛盾纠纷的角度出发，一是要坚持调解与判决并重的原则。诚然，由于调解在不少价值上与构建和谐社会的目标不谋而合，在当前的大背景下，我们应更为重视调解，但也不能因此就冷落了判决。对于法院和法官来说，调解和判决都是调处民事纠纷的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分立，甚至搞调审对立。法院审理民事案件时，既可以根据自愿运用调解方式，也可以运用判决方式，要根据案件的具体情况合理适用。能调则调，当判则判，这才是是最具理性的选择；二是设置调解救济程序，增强调解的规范性。调解在多数情况下是当事人妥协的结果，对于权利人来说就是放弃部分权利，其目的也在于尽快取回自己的利益。因此，应当允许并鼓励当事人在调解协议中附条件、设担保和约定处罚性措施，当义务人不能按照调解书规定的方式履行义务且调解书没有约定不利于义务人的条款时，权利人一方有权申请撤销调解协议，请求法院迳行判决或开庭审理，以此来取消承担义务一方取得的、由对方当事人让步而形成的利益，制裁在诉讼中“假意调解”的欺诈行为。救济的另一方面就是要为第三人建立调解异议制度，如果当事人的调解协议规避法律、损害第三人的合法权益，该第三人应享有请求法院撤销调解协议的权利，现实生活中，借起诉和调解将有效资产转移给关联人，使其他债权人得不到清偿的情况层出不穷，设立调解异议制度，可以减少类似的现象，防范道德风险。同时，还应赋予当事人相应的程序异议权。当事人认为法官在调解中违反自愿、合法原则，滥用审判权的，有权提出异议，当事人行使异议的可以导致调解程序终止；三是构建科学的法官审判业绩考评指标。将民事案件调解率作为一项指标考评以后，虽然对法官加强调解、提高调解率产生了极大的激励和导向作用。但实践中有些法院和法官因为片面追求调解率指标，出现了违法调、强迫调等不正常现象。这造成调解结案的案件申诉率上升，当事人自动履行率下降。少数案件虽然是调解结案，但调解主文含糊不清，无法执行，有的甚至损害了其他当事人利益，这些所谓调解非但没有做到案结事了，反而造成了不少麻烦。因此，在法官审判业绩考评指标的设置上，还应当注重对案件质量指标的考评。判决案件的质量要重视，调解案件的质量同样也要重视，应把调解后当事人自觉兑现调解协议的比率作为一个重要的指标，引导法官去实现完整意义上的案结事了。 　　注释： 　　[1]江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），中国人大出版社2004年版，第253页。 　　[2]参见【日】兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，第147页。 　　[3]江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），中国人大出版社2004年版，第184页。 　　[4]引自1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第九条。 　　[5]纪敏：《强化诉讼调解 力争案结事了 为构建和谐社会提供司法保障》，《人民司法》杂志社2006年第9期，第6页。 　　[6]参见李祖军：《民事诉讼目的论纲》，载现代法学，1998（5）。