合同审查之违约责任条款

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合周审查之违约责任葵款

张剑飞李胜春

摘要现代经济交往当中，合同可以说是最基本的一种交易方式，正是由于合同的广泛使用，就有了对合同审查的需要。而在合同审查'-3中，一项最重要的条款即违约责任条款，又该如何正确选择适当违约责任救济措施呢?这便是一个不得不面临的问题。违约金与损害赔偿责任究竟哪个更能保障守约一方权益，更有利于合同目的的最终实现，这就是本文将要探讨的问题。

关键词违约金损害赔偿合同审查中图分类号：D923．6

文献标识码：A

文章编号：1009-0592(2010)li-272-Ol

约救济措施又该如何约定，又当在两者之间作如何取舍，以求既

能达到最大的威慑效力，促使对方依约履行合同，又能在出现违约的情况下，最大限度减少己方损失，获得更大利益呢?

因违约金是约定的，只要合同履行的过程中，一旦出现了事先约定的违约事由，无论有无过错，守约方有无损失，除却不可抗力因素外，违约方都必须按合同约定支付违约金。而且守约方在向法院请求对方支付违约金时，所应承担的举证责任更为简单，只需证明对方存在违约事由即可。由此可见，在合同中约定违约金的有利之处在于，一方面可以明确预期违约金额，另一方面在提起诉讼时只需承担少许的举证责任，更容易实现自己的诉讼请求。但不利之处也正在于此，违约金毕竟是对可能出现的损害赔偿金额的一个预先确定，一旦最后违约造成的损害过大，就会很可能发生得不偿失的后果。即便可依《合同法》第113条第二款请求增加违约金数额，也很难完全弥补实际损害，更何况该条款还存在“过低”的限制条件，是否能得到法院的支持尚未可知。

损害赔偿既可事先约定具体的计算方式，也可依法律规定直接按实际损失计算，所以即便是没有约定的情况下，因对方违约造成损害也可要对方赔偿。但正如其字面意思所表达的一样，所谓“损害赔偿”就必须先有损害结果，且损害结果须与违约行为存在因果关系，才可能得到赔偿。这便意味守约方如果要向对方主张损害赔偿责任，就得承担更多的举证责任，如损害结果的存在与大小，损害结果与违约行为存在因果关系等。即便如此，依《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，可见并不是所有的损害都能得到赔偿的。另外，《民法通则》第l14条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大：没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”何为适当损失?何为扩大损失?这些并没有一个明确的界限。所以，损害赔偿虽然能够最大限度的弥补自己的损失，但需要己方提供大量证据，过程复杂，成本很大，且风险较大，一旦损害过少，很可能最后得到的赔偿尚未付出的成本多。另外，当对方违约：f亍为造成的损害并不大的情况，无法追究其违约责任，让其没有约束，肆意违约，最终由于缺乏震慑力，不利于合同的履行。

综上，笔者认为，在审查合同选择违约责任救济方式时，应首先考虑预期违约的可能性大小，再考虑预期损失的最大可能性，结合各种因素，视具体情况来选择。通常而言，损害可能较小但不希望对方违约，可设定较高违约金，以震慑对方依约履行合同：若预期损害不可预算，且根本违约的可能性较小，可具体设定损害赔偿的计算方式，以求发生违约事由后，能最大限度弥补自己的损失。

钊1对广泛的审查合同，在选择违约救济措施时，通常对违约金责任与损害赔偿的综合运用时感到困惑。违约金与损害赔偿能否同时适用呢?两者之间又该如何取舍呢?

违约金，是指当事人订立合同时预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增』Ju；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出，违约金必须是双方当事人事先约定的，且主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。主张违约金时，可以损失额作为要求增JJu或者减少的法定依据。因此，违约金是约定的，主要体现为补偿性。只有在守约方没有遭受损失时，违约金才具有一定的

惩罚性。

损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况，欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增JJu赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一股原则。

从上述对违约金与损害赔偿的定义来看，两者是两种不同的责任形式。不同责任形式的两种能否同时适用呢?

通常而言，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据《合同法》第114条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增JJu。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。所以，违约金与损害赔偿责任一般不能并用，违约金责任应优先适用，而其适用又以能够弥补损失为原则。

既然两者在一般情况下不能同时，那么在审查合同时，对违

作者简介：张剑飞，深圳市龙岗区人民法院法官；李胜春，湖南公言律师事务所深圳分所主任律师。

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