建设工程合同的转包及其法律后果

建设工程合同的转包及其法律后果

孙 跃

（北京化工大学，北京　100029）

摘　要：建设工程合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程，不得将自身承包的项目转包或肢解分包给他人，承包人违反规定订立的转包合同无效。转包合同无效的法律后果相对于一般合同无效的法律后果而言，由于其牵涉主体较多，具有其特殊性。本文就此展开分析。

关键词：建设工程合同；转包； 法律后果

中图分类号：D923.6　　文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2014）18-0266-02

建筑业是支持我国国民经济的重要产业之一，在关涉建全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢设行业的法律关系中，建设工程合同法律关系的重要地位毋解以后以分包的名义分别转包给第三人。庸置疑。为预防建设工程合同的法律风险，保障施工质量，其次，在行政法规层而，我国立法也对转包行为加以禁止，我国法律、行政法规以及部门规章均明确禁止建设工程合同并规定了各方应当承担的行政责任。《建设工程质量管理条例》的转包行为。第62条规定了承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，

或承担责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，降低资质

一、建设工程合同转包的概念及法律特征等级，吊销资质证书等行政责任。该条例第78条第3款规定

将全部建设工程肢解以分包的名义转给其他单位承包的行为

我国《合同法》对建设工程合同进行了明确的定义，合也是转包行为。这一条文规定当属允当，将全部建设工程肢同法第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，解分包，名为分包，实为转包，当属以合法形式掩盖非法目的，发包人支付价款的合同。”承包方公开、公平、公正地通过认定为转包具有其合理性。

竞标的方式取得承包资格，从而与发包方缔结建设工程合同。最后，在行政规章层面，建设部《房屋建筑和市政基础然而，承包方与发包方缔结合同后，有可能并不以自身的设备、设施工程施工分包管理办法》也对转包的内涵进行了补充，技术和劳力履行合同义务，而是与他人再行订立合同，将其与《建设工程质量管理条例》第72条第3款将肢解分包定义负担的合同义务总括地进行转移，而承包方通过获取差价而为转包的立法目的相同，旨在堵塞法律漏洞，防止法律替代品。获利。此种行为即是转包行为。有学者对转包的定义为不行该办法第13条第2款将分包工程发包人将工程分包后，未在使承包人的管理职能，不承担经济技术责任，将所承包的工施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程程倒手转给他人承包的行为。此定义侧重表述了转包行为中的施工活动进行组织管理的情形，视同为转包行为。承包人并不履行对发包人承担的合同义务这一特征；还有学通过分析上述立法，可将转包行为划分为三种情形：第一者将转包定义为施工单位以营利为目的，将承包的工程转包种是全部转包。这是最典型的转包行为，承包人作为二手发包给其他施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。这一人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包；第二种化整为定义则强调了承包人实施转包行为是以营利为目的。零，名为分包，但实为转包。这种行为可以认定为是一种以合

对比和综合这两条定义，首先可以明确，转包合同是承法形式掩盖非法目的的转包；第三种为形式上的合法分包。但包方与实际施工方签订的合同。转包行为涉及发包方、承包承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构方和实际施工方三方法律主体，发包方、承包方的建设工程和派驻本单位的工作人员，不对分包工程进行组织、协调、质合同法律关系、承包方与实际施工方的转包合同关系两个法量、安全、进度等管理，应当认定为“视同转包”。律关系。同时可以总结得出，转包行为具有如下特征。第一，

建设工程合同承包方首先依据其相应的资质，通过合法公开三、转包合同的法律后果及思考的招投标程序取得承包人资格，成为建设工程合同的相对人。

第二，取得合同主体资格后，承包人并未履行建设工程合同转包合同的法律后果分析——以现行立法为基础的相应义务，而是将所承包的工作转给他人承包。第三，承我国合同法第52条规定，违反法律、行政法规强制性包人的转包行为以营利为目的，通过压低价格等手段获取承规定的合同无效。而学界对此颇有争议，认为违反强制性规包和转包之间的差价。定的合同并不当然无效。强制性规定可划分为效力性强制规

定与管理性强制规定两种，违反效力性强制规定的合同当然

二、转包问题的现行立法规制无效，而违反管理性强制规定的合同可在一定程度上赋予其

法律上的效力。而效力性强制制定在立法语言上一般采“应

对于建设工程合同的转包行为，我国立法中，不同效力当”“必须”等表述，而且其立法目的为保障公序良俗、社位阶的法律文件均明确加以禁止。会公共利益和公民的基本权利。转包合同适用合同法第52条

首先，在法律层面，建筑法第28条规定：“禁止承包单的相应规定，应当认定为无效合同。

位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其我国立法以司法解释的模式对于转包合同无效的后果做承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。出了相应的调整和规制。

《合同法》第272条也有相应规定：承包人不得将其承包的首先，《最高人民法院关于审理建设工（下转第268页）

收稿日期：2014-06-12

作者简介：孙跃（1990-），男，天津人，硕士在读。研究方向：法律。

建设，为实现共产主义创造良好的条件，都具有重要的现实史发展的每一阶段都是与同一时期的生产力的发展相适应的，意义和理论价值。所以它们的历史同时也是发展着的、由每一个新的一代承受

下来的生产力的历史，从而也是个人本身力量发展的历史。”，

四、阐明了实现共产主义的历史必然性共产主义从根本上来说，就是资本主义社会生产力与生产关

系矛盾运动的必然结果。资本主义社会中当生产关系适应生

马克思、恩格斯关于社会发展的五形态理论中就已经阐产力的发展要求的时候，纵观社会历史发展资本主义在很大明了关于共产主义社会取代资本主义社会这以历史必然性。程度上发展迅猛，生产力较封建社会得到了大跨度的发展。“共产主义所造成的存在状况，正是这样一种现实基础，它但对于越来越发达的生产力而言，原有的社会关系已经不能使一切不依赖于个人而存在的状况不可能发生，因为这种存适应生产力的快速发展的需要，甚至成为生产力发展的桎梏，在状况只不过是各个人间迄今为止的交往的产物。这样，共这种矛盾在资本主义社会内部达到了无法解决的地步，因而，产主义者实际上把迄今为止的生产和交往所产生的条件看作必然出现一种新的社会关系取代资本主义社会，即共产主义无机的条件。”马克思、恩格斯从生产力发展的一般规律角社会。共产主义社会的出现是社会历史发展的必然结果，是度出发，指出了生产关系一定要适应生产力的发展要求，生生产力高度发展的产物，具有历史必然性。产力作为一个变量，处于欲动状态，生产关系必然要随着生马克思、恩格斯在《德意志意识形态》作为一部哲学著产力的调整而转变。随着生产力的发展，原有的生产关系已作，虽然马克思、恩格斯没有系统的详尽的对共产主义思想经不能适应新的生产力的发展要求，甚至束缚了生产力的发进行论述，但是却包含了许多关于共产主义观点。这些观点展。因此必须变革调整生产关系适应生产力的发展。只有生比较明确而且具有说服力，对于我们今天如何认识共产主义，产力和生产关系处于一种和谐的关系下，整个人类社会才能指导我们如何建设有中国特色的社会主义，构建社会主义和够向前发展。“整个历史发展过程中构成一个有联系的交往谐社会，实现“中国梦”等都具有重大的理论意义和现实意义。形式的序列，交往形式的联系就在于：已经成为桎梏的旧交参考文献：往形式被适合于比较发达的生产力，因而也适合于进步的个[1]克思、恩格斯.马克思恩格斯选集（第一卷）[M].北京：人自主活动方式的新交往形式所代替；新的交往形式又会成人民出版社.1995.为桎梏，然后又为别的交往形式所代替。由于这些条件在历（责任编辑：辛美玉）（上接第266页）程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》程中，可视发包方、承包方、实际施工方在转包行为中的过错，（以下简称解释），规定了，即使合同无效，但建设工程经共同向劳动者承担按份责任或连带责任。竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；此外，我国《合同法》第286条规定了承包人对建筑工验收不合格，经修复合格的，承包人可向发包人要求支付费用，程拍卖价款享有优先受偿权。在目前的司法实践中，转包法但同时发包人得要求承包人承担修复费用；经修复验收仍不律关系中的实际施工人由于合同的无效性，并不能主张该权合格的，承包人不得要求支付工程价款。利。但依体系解释，实际施工人在一定程度上可以突破合同

其次，该解释在一定程度上突破了合同相对性，规定实的相对性，直接向发包人请求支付价款，发包人在其未支付际承包人以转包人为被告起诉的，人民法院应当受理，且实工程款的限度内向实际施工人承担责任。由此而言，赋予实际承包人若以发包人作为被告起诉，法院应依职权追加转包际施工人有限度的优先受偿权也未尝不可。最高人民法院可人作为本案当事人，且规定了发包人应当在欠付工程价款范酌定其优先受偿权的限度，适度赋予其相应的权利，如以支围内向实际施工人承担责任。付参与施工的雇工之工资为限。如此，也可使普通劳动者的

权利多一重制度保障。

六、对转包合同法律后果的思考参考文献：

[1]曲修山，何红锋.建设工程施工合同纠纷处理实务[M].北京：

在转包法律关系中，惟一可以认定不存在过错只有实际知识产权出版社，2004.施工方的雇员，也就是参加施工的劳动者、农民工。我国立[2]崔建远主编.合同法[M].北京：法律出版社，2010.法及司法解释虽然在一定程度上缓和了因转包合同无效而导[3]王晶晶.建设工程施工中转包的规制[D].重庆：西南政法致的劳动者权益侵害，但在建设工程经修复仍不合格之时，大学，2012.立法和司法并不支持实际施工方得到相应的补偿，但是，在[4]王利明.论无效合同的判断标准[J].法律适用，2012（7）.此类情况下，劳动者依然付出了劳动，若实际施工方并无资[5]陈柏新.《合同法》第286条司法适用疑难问题探讨[J].法产又无法获得一定的补偿，劳动者的工资即无法支付。此时，治论从，2011（2）.由于劳动者并无过错，在进一步的立法或司法解释的草拟过（责任编辑：袁凌云）

建设工程合同的转包及其法律后果作者：

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年，卷(期)：孙跃北京化工大学,北京,100029中外企业家Chinese and Foreign Entrepreneurs2014(18)

参考文献(5条)

1.曲修山;何红锋 建设工程施工合同纠纷处理实务 2004

2.崔建远 合同法 2010

3.王晶晶 建设工程施工中转包的规制 2012

4.王利明 论无效合同的判断标准 2012(07)

5.陈柏新 《合同法》第286条司法适用疑难问题探讨 2011(02)

引用本文格式：孙跃 建设工程合同的转包及其法律后果[期刊论文]-中外企业家 2014(18)