国际总承包中联合体的法律关系

ＢｕｓｉｎｅｓｓＰｒａｃｔｉｃｅ

国际总承包中联合体的法律关系

张浩

内容提要联合体承包是国际总承包市场的主要趋势。组建联合体承包

需研究联合体相关的法律和国际惯例。本文对联合体的法律关系和国际惯例进行了初步探讨，主要包括国内法和国际惯例关于联合体内容的规定、联合体的法律特征、联合体的法律关系以及联合体冲突的解决机制。关键词

国际总承包

联合体

法律关系

冲突解决

国际总承包市场上由两家或者多家承包商组成“联合体”承包是通行的模式。组成联合体承包可以做到“优势互补”、“强强联合”，提高承包商的竞争力，分散并降低承包商的风险。此外，一些政府和业主要求工程建设本地化，鼓励或者要求外国承包商与本地承包商组成联合体进行承包，因此组建“联合体”已经成为我国承包商迈向国际总承包市场的主要趋势。

ｖｅｎｔｕｒｅ，ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍｏｒｏｔｈｅｒｕｎｉｎ－ｃｏｐｏｒａｔｅｄｇｒｏｕｐｉｎｇｏｆｔｗｏｏｒｍｏｒｅｐｅｒｓｏｎｓ：（ａ）ｔｈｅｓｅｐｅｒｓｏｎｓｓｈａｌｌｂｅｄｅｅｍｅｄｂｏｂｅｊｏｉｎｔｌｙａｎｄｓｅｖｅｒａｌｌｙｌｉａｂｌｅｔｏｔｈｅＥｍｐｌｏｙｅｒｆｏｒｔｈｅｐｅｒ－ｆｏｒｍａｎｃｅｏｆｔｈｅＣｏｎｔｒａｃｔ；（ｂ）ｔｈｅｓｅｐｅｒｓｏｎｓｓｈａｌｌｎｏｔｉｆｙｔｈｅＥｍｐｌｏｙｅｒｏｆｔｈｅｉｒｌｅａｄｅｒｗｈｏｓｈａｌｌｈａｖｅａｕ－ｔｈｏｒｉｔｙｔｏｂｉｎｄｔｈｅＣｏｎｔｒａｃｔｏｒａｎｄｅａｃｈｏｆｔｈｅｓｅｐｅｒｓｏｎｓ；ａｎｄ（ｃ）ｔｈｅＣｏｎｔｒａｃｔｏｒｓｈａｌｌｎｏｔａｌｔｅｒｉｔｓｃｏｍ－ｐｏｓｉｔｉｏｎｏｒｌｅｇａｌｓｔａｔｕｓｗｉｔｈｏｕｔｔｈｅｐｉｒｏｒｃｏｎｓｅｎｔｏｆｔｈｅＥｍｐｌｏｙｅｒ．中

国工程咨询协会的译文是“共同的和各自的责任”，“如果承包商是由两个或两个以上当事人（依照适用法律）组成的联营体、联合体，或其他未立案的组合：（ａ）这些当事人应该被认为在履行合同上对雇主负有共同的和各自的责任；（ｂ）这些当事人应将有权约束承包商及每个当事人的负责人通知雇主；（ｃ）未经雇主事先同意，

承包商不得改变其组成或法律地位。”上文中出现的“Ｊｏｉｎｔｖｅｎ－

ｔｕｒｅ”、“Ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍ”“Ｕｎｉｎｃｏｒｐｏ－ｒａｔｅｄＧｒｏｕｐｉｎｇ三个词，笔者认为Ｊｏｉｎｔｖｅｎｔｕｒｅ是合资公司，Ｃｏｎ－ｓｏｒｔｉｕｍ是联合体，Ｕｎｉｎｃｏｒｐｏｒａｔ－ｅｄＧｒｏｕｐｉｎｇ是未注册的组织。合

资公司是承包各方为实施某个项目注册成立的有限责任公司，由承包方按照一定比例的股本金出资注册的一个独立于母公司之外的新的公司，具有独立的法人地位。按照我国《公司法》的理解，联合体组成的合资公司只在项目公司的范围内承担有限责任而母公司不承担责任，但按照ＦＩＤＩＣ银皮书的解释，即使组建的是合资公司，合资公司母公司仍承担连带责任。这种情形下只有通过母公司担保的形式满足ＦＩＤＩＣ关于连带责任的要求。联合体是指承包商按照联合体协议组建的合作性非法人的组织，本身不办理注

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一、国际惯例中关于“联合体”的规定

ＦＩＤＩＣ银皮书作为国际通用

的ＥＰＣ合同范本，从某种程度上反映了国际工程实践的惯例和通行做法。ＦＩＤＩＣ《设计采购施工（ＥＰＣ）／交钥匙工程合同条件》在

１．１４款ＪｏｉｎｔａｎｄＳｅｖｅｒａｌＬｉａｂｉｌｉｔｙ规定：ＩｆｔｈｅＣｏｎｔｒａｃｔｏｒｃｏｎｓｔｉｔｕｅｓ（ｕｎｄｅｒａｐｐｌｉｃａｂｌｅｌａｗｓ）ａｊｏｉｎｔ

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册手续，不具有法人地位，联合体成员之间负连带责任。以上译文“共同的和各自的责任”说法不准确，与我国《合同法》相对应的应该是“连带责任”。按照本款的规定，承包商无论组成合资公司、联合体还是其他未注册的组织对外承担的都是连带责任。（ｂ）句的翻译令人费解，“ｐｅｒｓｏｎｓ”译为当事人不适合，在同一个句子中避免重复是英语的习惯，ｐｅｒｓｏｎｓ就是指代前面的Ｃｏｎｔｒａｃｔｏｒｓ，该句可译为，“承包商应选定牵头方并告之雇主，牵头方有权约束承包商各方及其人员。”

间的松散的联合状态，不具有法人资格。联营成员之间按照联合体协议约定的各方工程范围、权利和义务实施各自范围的工作，自负盈亏。本条规定的“联合体”相当于１．１４中的“Ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍ”。

《合同法》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百六十七条：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”可见《合同法》也规定了如果承包商组成了联合体，对于业主来说要承担连带责任。

《招投标法》第三十一条：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《招投标法》主要从联合体的资质和承担责任方面进行了规定。

《建筑法》第二十七条：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按

照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《建筑法》中关于联合体的规定类似于《招投标法》的规定。

建设部２００３年颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”

《民法通则》、《合同法》、《招投标法》、《建筑法》以及《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》等为联合体承包提供了法律依据。我国《民法通则》中“联合共同承包”主要规定了两种形式：一种是“法人型联营”，即具备法人资格的合资公司或合营公司；另外一种“合伙型联营”，不具备法人资格的联合体。两种形式与ＦＩＤＩＣ银皮书规定的“Ｊｏｉｎｔｖｅｎｔｕｒｅ”和“Ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍ”相对应。由于法人型联合体只是一个单纯的法人对外独立承担责任，与其他法人并没有根本区别，因此除《民法通则》外其他法律中规定的“联合共同承包”主要是指组成联合体。工程理论界认为联合体的形式上存在三种形式：合资公司、松散型的联合体和紧密型的联合体。紧密型的联合体处于合资公司和松散型的联合体之间，与合资公司不同的是不注册法人，与松散型的联合体不同之处在于成立统一的管理机构对项目管理。笔者认为紧密型的管理模式在实践中是很难存在的，因为新组成的部门雇员来源于联合体各方，各方人员的人事关系和薪酬实际上仍由原单位考核或控

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二、国内法关于联合体法律的相关规定

我国关于联合体法律的规定散布在不同的法律中。

《民法通则》第五十一条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”本条规定的是法人型联营，即成立新的法人并以新法人的资质条件经营承担责任。该条规定的“组成新的经济实体”相当于

ＦＩＤＩＣ银皮书１．１４款中的“Ｊｏｉｎｔｖｅｎｔｕｒｅ”。《民法通则》第五十二

条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”本条所指的联营不是指组成一个实体，而是不同实体之

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制，这就决定了新组成的管理机构根本不能顺利运行。

四、联合体的法律关系

联合体的法律关系可以分为联合体成员之间的法律关系、联合体与业主之间的法律关系、联合体与第三方之间的法律关系。

（一）成员之间的法律关系联合体协议是联合体成员之间的“法律”，各方必须遵守并承担相应的违约义务。联合体成员之间的责任按阶段分为招投标阶段的责任和合同签订后的责任。在招投标阶段由于没有签订合同双方不承担合同责任，此时承担的是缔约过失责任。如果缔约一方故意或者过失地违反诚实信用原则所产生的先合同义务，而造成对方信赖利益损失时，损失方可要求其依法承担民事赔偿责任。合同签定后，《民法通则》第五十三条为联合体之间的责任做了规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”为了更好的开展合作，避免成员之间产生争议和索赔，国际惯例经常约定联合体成员之间适用“互不索赔原则”（ＮｏＣｒｏｓｓ

比例份额是指联合体成员之间各自承包的合同份额，联合体成员之间有争议（收益或者责任）或者是混合责任不能确定责任比例，先临时按份额承担责任或按份额获得收益。例如，如果联合体成员过失业主要求支付违约金，过错方应支付违约金。如果暂时不能确定是哪方的责任或者是混合责任但不能分清承担责任的比例，应先按合同价款中约定的比例支付，争议最终解决后，再按最终的结果支付。

在专利权保护上联合体各方应确保对方免受针对自己工作范围内提出的有关知识产权的索赔，包括设备、材料、工艺、机械设备的实际侵权或者被指控的侵权。任何一方也不得擅自揭露对方在履行合同期间的发明、改良或者有可能得到专利的具体内容。

（二）与业主的法律关系无论是我国法律规定还是国际惯例，联合体各方对业主都承担连带责任。连带责任是指按照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任”连带责任的法律构成要件包括：①造成损害事实；②当事人有过错或者过失；③损害事实与当事人的过失或过错之间存在因果关系；④连带人的行为存在违法或者违约。连带责任按产生的原因不同可分为法定连带责任和约定连带责任。国内法规定的联合体成员责任为法定连带责任，但允许约定连带关系，国际惯例中联合体成员承担的责任往往为

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三、联合体的法律性质

承包商组成的联合体主要有以下特征：

第一，联合体自身的虚拟性。联合体成员之间没有成立一个法人实体结构，只是通过成员之间的“协议”在各成员之间形成分工与合作，因此联合体本身不能单独对外承担责任。

第二，联合体成员资格的有条件性。我国的《招投标法》和《建筑法》都对承包商的资质做出了限制，即以资质最低的成员的标准作为联合体的标准，而在国际总承包市场上对联合体的承包的资质并没有法律限制，但这并不是说没有限制，因为国际上承包普遍采用招投标的方式选择投标人，业主在招标时就充分考虑了投标人的特定资质、技术、商务、管理经验以及工程业绩等因素。我国在建设领域实行资质等级制度与我国的建筑承包市场是从计划经济转型为市场经济分不开的。

第三，联合体成员之间的契约性。联合体成员之间的结合依据联合体协议，在联合体协议里一般约定成员之间的工作范围、权益、责任和义务并对外承担连带责任。联合体成员之间“契约”是联合体存在的基础，它是成员之间的“法锁”。

第四、联合体组织的临时性。联合体是针对承包某项工程而设立的，具有极强的目的性，当联合体协议履行完毕，联合体组织随即解散，具有临时性的特征。５４Ｃｌａｉｍ），即成员之间就一般纠纷

原则上不得索赔。不索赔原则适用的范围是直接损失，对于间接损失绝对不能索赔。当然互不索赔原则也有例外，例如，一方有恶意欺诈行为；一方的重大过错或者过失造成严重违约；一方出现资不抵债、破产、倒闭、清算、重组等情况。

联合体成员之间发生争议时经常采用“比例份额责任原则”。

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约定连带责任。

联合体对业主的违约主要是工期违约和质量缺陷。发生违约后业主可能同时向联合体各方索赔也可能向任何一方索赔，对业主的索赔原则上按照各自的工作范围承担，如果是一方的责任，应确保无过错方没有责任，如果双方都有责任，被索赔的数额将根据过错程度确定，如果是混合责任不能确定分担比例，先临时按照合同份额原则支付，等到争议解决后再按实际承担。无过错方承担另一方责任后有权向过错方追偿或索赔。实行连带责任有助于保证业主的权利、增强联合体成员的责任感，使各个成员不仅要完成自己范围内的工作，还有义务监督和服务于对方。连带责任是联合体最本质的法律特征。

（三）对第三方的法律关系这里的第三方可以是个人、公司、团体、政府，但不包括业主和联合体成员，也不包括联合体的雇员、供应商、分包商、母公司、子公司以及代理商，关于第三方主体的规定国际惯例从某种程度上突破了合同的相对性。由于联合体各方与第三方没有合同关系，因此与第三方的主要责任是侵权责任。由于一方的故意或者过失给第三方造成了人身伤害、财产损失或者侵犯了第三方的知识产权，对于第三方提出的索赔，过失方或过错方应确保无过错方不受因第三方提出的索赔而遭受的损失。对于第三方的索赔，如果不能确认责任主体或者混合责任不能确定承担比例则临时适用份额比例原则，等到争议最终解决后，再按最终

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的结果支付。律约束力，有司法管辖权的法院可以强制执行。”这样纠纷能得到及时解决，因为有的国家立法并未确立仲裁的终局性。

在冲突解决机制上慎用诉讼，一是诉讼时间长，有的国家实行两审终审或三审终审制，走诉讼程序会久拖不决，而仲裁具有快捷性的特点。二是诉讼的法官虽谙熟法律，但往往对技术性问题不熟悉，而仲裁庭的人员在选择上既可以选择法律专家又可选择工程领域的技术专家，解决问题具有针对性。三是选择诉讼对于承包商来说会在履历上增加负面影响，业主在招标时往往让承包商提交过去五年的诉讼声明。

在工程总承包领域，发达国家已经构建完整的联合体法律体系，而我国的工程总承包立法明显存在不足。由于法律固有的地域性，为有效规避风险，实现双赢或多赢的目标，国内的承包商中不仅要研究国内联合体的法律，还要研究国际惯例，更要研究工程所在国相关联合体的法律。

（中国石油工程建设公司伊朗分公司）

参考文献：

中国工程师咨询协会：《设计采购施工（ＥＰＣ）／交钥匙工程合同条件》，机械工业出版社，１９９９年。

王守清等：国际工程联合体的风险管理，《施工企业管理》２００８年第９期。

张风翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社，２００６年。

张水波、陈永强：《国际工程总承包》，中国电力出版社，２０１０年。

五、联合体冲突解决机制

联合体的冲突包括联合体与业主之间的冲突和联合体成员之间的冲突。联合体与业主之间的冲突解决机制规定在联合体与业主签定的总承包合同中。发生纠纷时首先要通过友好的方式解决，如果不能解决则选择仲裁。国际总承包市场是业主市场，在招标文件里业主往往要求仲裁依据工程所在国的法律，仲裁地点在工程所在国，仲裁语言为工程所在国的官方语言。为了公平起见，笔者建议在合同谈判中尽量选择仲裁地在第三国，仲裁语言为英语，准据法上可选用第三国的法律或工程所在国的法律。联合体成员之间的冲突解决机制体现在联合体协议中。在仲裁地、适用语言和法律选择上笔者建议：“如果联合体的成员都是国内的承包商，仲裁地最好选择在国内，仲裁语言为中文或者英语，仲裁的法律最好是中国法律，但前提是必须得到业主的认可；如果联合体的成员来自不同国家但没有工程所在国的成员，仲裁地可以选择工程所在国，仲裁的语言可以是英语或者当地的语言，选用的准据法为第三国的法律或工程所在国的法律；如果联合体的成员有工程所在国的成员，建议仲裁地为第三国，仲裁的法律为第三国的法律或工程所在国的法律，仲裁的语言为英语。”无论是与业主之间的仲裁还是成员之间的仲裁，在仲裁协议中必须明确“仲裁裁决是最终裁定，对双方都有法

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