对最高院适用[民诉法]解释[(2015)5号]第88条第2款的异议

《民事诉讼法解释》第八十八条一款二项

条文施行中出现的不和谐状态之浅谈

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》〔法释〔2015〕5号〕﹙以下简称《民事诉讼法解释》﹚自2015年2月4日起施行来。对第八十八条规定，“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”中的“基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料”的不同理解，在施行的适用中司法人员对基层法律服务工作者﹙以下简称法律工作者﹚代理参与诉讼作出了不同的法律决定。一种是与诉讼《民事诉讼法解释》施行前一样，没有要求提出新的证明材料，认为“还应当提交当事人一方位于本辖区内的证明材料”，当事人身份证的记载内容，已经证明了一方位于本辖区内的证明材料，无需另行提交证明材料。采用这种法律决定的，维护了正常的社会秩序，没有出现不和谐的问题；另一种是把“还应当提交当事人一方位于本辖区内的证明材料”认定“应当提交当事人一方位于社区出具的，属于基层法律服务工作者执业法律服务所，执业许可范围辖区内的服务对象的证明材料。”其理由是“基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”如果提交不出就以超出服务范围为由限制或禁止进行诉讼代理。采用这种法律决定的法院，要代理与不准代理相持哗然，法律人之间的争端，一下就让社会增加了不和谐的分子。我对此法律决定不和谐的成因谈谈所见：

一、对条款的合宪性和合法性未进行甄别

《民事诉讼法》是基本法，是立法机关全国人民代表大会制定的。《民事诉讼法》第五十八条 规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；”这条规定了基层法律服务工作者和律师是同一序列同一地位的代理权。《民事诉讼法》第五十九条规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”这条又规定代理应出示的文书要求。这二条对委托代理的规定是明确具体的，如不明确具体，就应进行法律解释。《立法法》第四十二条规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这是立法解释。《解释》是司法解释，法律依据是《法院组织法》 第三十二条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”条款中的“应用和解释”就是司法解释。司法就是法的适用，是指国家司法机关根据法定的职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。其解释是法的应用解释，也就是司法解释。而《解释》的第八十八条“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”这一解释不是“应用”，而是进一步明确了《民事诉讼法》第五十九条，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的条款的进一步具体明确，其性质是立法解释。那么最高人民法院无权进行立法解释，其行为违背了合宪性与合法性原则，不具有法律效力。并且违背了人民代表大会立法机关的立法目的和意图。人民代表大会的立法目的和意图应当是无任是公民、律师、基层法律服务工作者代理的条件是平等的，只要委托人签名或者盖章的授权委托书就行了。委托人委托何人是委托人的自由权利，也是法律价值，秩序、自由、正义的体现。而最高人民法院对代理人分别作限制性附加条件的解释规定，特别是委托基层法律服务工作者的，还规定含糊不清的所谓“以及当事人一方位于本辖区内的证明材料”。当事人身份证上记载的内容就有公民所属辖区的证明内容，是唯一合法的公民身份住址的证明，还要出示比身份证法律效力之低的证明，来诋毁公安部颁发的身份证效力。可见与基本法《民事诉讼法》相抵触，违反合宪性与合法性原则的条款是没有施行效力的。

二、与法律相抵触的行政法规不应续用

《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。那么，在《民事诉讼法》颁布以前涉及基层法律服务工作者执业的规定与之相抵触的行政法规、地方性法规、规章就自然失效。《乡镇法律服务业务工作细则》(1991年9月20日，司法部令第19号发布)以及司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》﹙2002年12月10日，司复［2002］12号﹚的规章，与《民事诉讼法》相抵触，就不具有约束力了。况且，法律服务所不是乡镇法律服务所，其执业不受《乡镇法律服务业务工作细则》及其产生的系列规章的约束。司法人员对基层法律服务工作者援用适用与《民事诉讼法》相抵触的规章是错误。

三、主体脱变应适用相应的法律

法律是由法律规范组成的，法律规范分为法律规则与法律原则。由法律规范调整社会关系过程中所形成的人们之间的法律权利与法律义务的关系就是法律关系。这种法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义务）和法律关系客体三个要素的构成。在法律适用中如果对法律关系主体的认识错误，必然导致法律适用的错误。司法人员把法律服务所认定与乡镇法律服务所为同一性质的法律服务所，又推导基层法律服务工作者与乡镇法律工作者是同一性质的法律服务工作者，是对法律关系主体的认识错误。他们之间存在天壤之别，完全不是法律服务市场同一样的法律关系主体。其主要区别如下：

﹙一﹚法律服务所与乡镇法律服务所的区别

1、产生的时间不同。乡镇法律服务所，最早于1980年底出现在广东、福建、辽宁等地，1984年以来经司法部、中央书记处以会议和文件等形式再三肯定和推广。法律服务所是根据《司法部关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》（2000年9月25日，司发通[2000]134号）产生的。

2、称谓不同。其称谓分别为乡镇法律服务所，依据是司法部《关于乡镇法律服务所的暂行规定》的规定﹙[87]司法调字第118号﹚。法律服务所，依据是《基层法律服务所管理办法》﹙2000年3月30日司法部第59号﹚

3、性质不同。乡镇法律服务所是行政事业所，法律服务所是合伙制所。

4、执业范围不同。乡镇法律服务所根据《乡镇法律服务业务工作细则》(1991年9月20日，司法部令第19号) 第六条 乡镇法律服务所应当立足基层，主要面向本辖区内的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务，服务方式力求便民利民，及时有效。法律服务所根据《司法部关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》　规定，是为社会提供法律服务的中介组织。

5、设立的主体不同。乡镇法律服务所是乡镇人民政府设立的。法律服务所是合伙人组建的。

6、财产所有制不同。乡镇法律服务所的财产属设立的政府。法律服务所属合伙人。

7、法律规范不同。乡镇法律服务所适用《关于乡镇法律服务所的暂行规定》和《乡镇法律服务业务工作细则》。法律服务所适用《基层法律服务所管理办法》和各省基层法律服务所的管理办法或条例。

8、存续的时间不同。乡镇法律服务所根据《司法部关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》，在2000年就不复存在了，而法律服务所正在走向朝气蓬勃的发展之中。

﹙二﹚基层法律服务工作者与乡镇法律工作者的区别

1、称谓不同。其称谓分别为基层法律服务工作者和乡镇法律工作者。

2、证书式样和颁发时间不同。基层法律服务工作者证是根据2000年3月31日《 基层法律服务工作者管理办法》第六十一条的规定，“司法行政机关进行执业资格审核、执业登记管理、执业证年度注册、行政处罚的各种文书格式，《法律服务工作者执业证》和年度注册印章式样，由司法部统一制定。” 乡镇法律工作者证是根据1987年8月7日《司法部关于印制乡镇法律工作者证的通知》（[87]司发调字第163号）规定，“乡镇法律工作者证”式样的说明 ，一、式样：证为长方形，横排式，长9.4公分，宽6.8公分(9.4 x 6.8)，“乡镇法律工作者证”居中，下部印“中华人民共和国司法部制”。证皮为红色塑料，字型烫金。

3、执业机构不同。乡镇法律工作者在乡镇法律服务所执业。基层法律服务工作者在法律服务所执业。

4、身份不同。乡镇法律工作者大多是国家公职人员，基层法律服务工作者是有资质的自由执业人。

5、待遇不同。乡镇法律工作者大多按国家工资级别，按月领取工资及享受福利待遇。基层法律服务工作者都是自谋职业，多劳多得。

6、业务范围和性质不同。乡镇法律工作者的工作是隶属政府的行政职能，其业务范围是隶属政府辖区内。基层法律服务工作者依据《基层法律服务工作者管理办法》第二条的规定“……为社会提供法律服务的人员。”

7、法律规范不同。乡镇法律工作者依据是《乡镇法律服务业务工作细则》和1989年10月31日，司部颁发的《乡镇法律工作者守则》。基层法律服务工作者依据是《基层法律服务工作者管理办法》

8、存续的时间不同。乡镇法律服务工作者根据司法部关于印发《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》的通知在2000年就不复存在了，而法律服务工作者一直在服务于社会。

以上所述，法律服务所和基层法律服务工作者根据《基层法律服务工作者管理办法》、《基层法律服务所管理办法》和各省基层法律服务所条例或办法、《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》、《司法部关于贯彻实施〈基层法律服务所管理办法〉和〈基层法律服务工作者管理办法〉若干问题的意见》（2000年6月7日，司发通[2000]066号）等规章规定“面向社自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制的法律服务中介机构和人员。”乡镇法律服务所是根据《乡镇法律服务所的暂行规定》“一套人马，两块牌子”政府适当拨款，收入部份上缴，人财物属乡镇政府的行政事业性组织，现已不复存成为了历史。法律服务所是从乡镇法律服务所脱钩形成的，是历史事实。脱钩就是母子分娩，胎儿脱离母体成为一个单独自存的主体。

因此司法人员引用《乡镇法律服务业务工作细则》的规定来规范基层法律服务工作者的执业是适用法律错误。因为基层法律服务工作者执业不受《乡镇法律服务业务工作细则》的制约，且该规章与法律相抵触。

四、不能自设法律规则和法律规则的构成部分

法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。《解释》第八十八条规定，“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”该条排除与《民事诉讼法》相抵触外，是一条非规范性条文，没有法律后果这一构成部分。完整的三个构成部分的法律规则，应如《刑法》第二百五十三条规定的一样：“邮政工作人员私自开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役”该条的假定条件是“邮政工作人员”，行为模式是“私自开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，”法律后果“处一年以下有期徒刑或者拘役”。而《解释》第八十八条没有法律后果的构成部分，也就是说基层法律服务工作者没有提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料，不能进行诉讼代理的规定。而司法人员在没有法律规定的情况下，擅自禁止基层法律服务工作者参与诉讼代理是错误的，这是其一。

其二，我们知道法律规则根据规则内容确定性程度不同，可分确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。委任性规则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如《计量法》第三十三条规定，“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定”。准用性规则是指内容本身没有规定人们的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如《商业银行法》第一十七条规定，“商业银行的组织形式，组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”《解释》第八十八条第一款第二项，既没有规定委任性规则，也没有规定准用性规则。而司法人员擅自设立准用性规则，来援引《乡镇法律服务业务工作细则》等行政规章，并设立法律规则构成部份的法律后果以此限制基层法律服务工作者的执业权与法相悖。

五、司法权不能替代司法行政权

《解释》第八十八条规定，其所以没有法律后果构成部分的法律规则，是因为法律服务市场的管理和监督的权力是司法行政部门而不是法院的司法职能。我国的这个职能分配原则就不要引用法律来予以论证，只要有一点法律常识的人都是很清楚的。基层法律服务工作者，或者律师如何执业，怎样执业是司法行政职能。其不规范和违法执业的行为由司法行政机关予以监督或者处罚。既是《解释》第八十八条规定不与《民事诉讼法》相抵触，是司法人员所作法律决定理解的法律意图和宗旨，也应由司法行政部门出台的规章来予以规范，而不是由司法人员利用司法权在没有法律规定的前提下，限制或不让基层法律服务工作者执业的权利，以司法权替代司法行政权。这不但侵害了基层法律服务工作者的执业权，而且侵害了当事人的自由委托权，在社会上形成不良影响，造成社会秩序的混乱。

六、不能任意扩展条文的外延

《解释》第八十八条 “诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”的条文中，没有定义基层法律服务工作者，应当提交当事人一方位于本辖区内法律服务执业许可范围的证明材料。更没有定义基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。而司法人员就以此理由，强调基层法律服务工作者，诉讼代理必须提交当事人一方属于法律服务所执业许可范围内的社区证明材料。这完全是一种违法行为，法律服务所自成立至今，司法行政部门并没有批准或限定只能在某个区域内执业，或不能在某个区域执业，更没有任何法律规定。在此之前很少遭此限制或禁止。至于该条司法解释的立法意图和目的是什么，有待新的解释出台，或者司法行政部门据此作出新的规定，而不能由司法人员对条文的外延作任意扩展。

七、适用法律要获取一个合理的法律决定

司法人员适用法律最直接的目的就是要获得一个合理的法律决定。合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式法治的要求，就是凭借法律的存在预先估计到人们相互之间会如何行为，包括公民之间，社会组织之、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。其目的就是使社会能和谐的运转。这就要求法律决定的司法人员，在做法律决定的过程中，应该尽可能地避免武断和恣意。正当性是实质法治的要求，是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当和正确的。

那么，任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。主要有以下情况：一、正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；二、适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；三、一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。《解释》第八十八条“……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”的法律条款就存在了上述的冲突 。当这一情况发生时，司法人员为了给法律问题提供一个合理的法律决定，就要考虑能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求，体现法的自由、正义、秩序的价值的理念。这就靠司法人员的前理解能力，前理解是指一个司法人员的一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成的过程，也包括含其后他籍着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会事实及脉络有关的整部法律、法律体系、法律常识、法学理论、现行法律、问题脉络、思考方式、解决可能性等全部知识。

在此之前，全国约二十万的基层法律服务工作者，沿袭着以往的法律，或在执业运作中已行成了的社会规范，正在为社会法律服务公平、正义、有序的运行。而《解释》第八十八条的规则却打破了这一良好的社会秩序，造成有多少基层法律服务工作者要上京与立法机关和权力机关对话，好多的法院因此有多少次不能正常开庭，使法庭混乱，使社会秩序混乱的后果。这一不和谐的社会事实应当足已证明《解释》第八十八条的规则是“恶法”而不是“良法”。这种混乱的促成除条文的原因外，司法人员的法律适用水平是关键。那些前述作出第一种法律决定的司法人员也是法律适用，因正确地施行了《解释》，使法律良性的运行。这就要求我们的司法人员，运用马克主义的哲学方法，去解决法律施行中的法律适用所存的问题。

以上是我对《民事诉讼法解释》第八十八条一款二项条文施行中出现不和谐状态之浅谈，因学识之肤浅，仅只能为法律的公正，社会和谐和声.