赌博机的司法解释是否适用其他开设赌场案件(最高检答复意见)

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最高人民检察院研究室对《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见

2014年12月22日

最高检研究室法律应用研究处杨建军来电，就市院研究室提请的《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》（京检研字〔2014〕1号）答复如下：办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

此请示由房山检察院提请，请示内容如下：

2014年12月22日 关于《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示京检研字[2014]1号最高人民检察院法律政策研究室：近日，北京市房山区人民检察院向我室请示两高、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）

第七条关于“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任”的规定，能否类推适用于其他开设赌场案件。鉴于实践中分歧意见较大，特提请研究解决。

一、提请研究的问题《意见》第七条对部分受雇人员不追究刑事责任的规定能否适用于其他开设赌场案件？

二、基本情况2013年6月至12月间，常某某（另案处理）雇佣被告人张某某（男，1995年12月9日出生）等多人分别在北京市房山区周口店地区良各庄村、河北镇半壁店村及长沟镇北正村桃苑沟山庄等地开设赌场，多次组织人员以百家乐的方式进行赌博活动。张某某于2013年11月至12月间受雇佣，具体负责为赌场发牌、监台，约定每天工资120元人民币。2013年12月4日，张某某在长沟镇北正村桃苑沟山庄开设赌场进行赌博活动时被查获，公安机关当场查获参赌人员30余人、赌资48万余元。2014年4月3日，北京市房山区人民检察院以开设赌场罪将张某某诉至北京市房山区人民法院，目前，请示时本案尚未判决。

三、分歧意见对于《意见》第七条能否类推适用于其他开设赌场案件，存在两种分歧意见：肯定者认为，《意见》明确了在办理利用赌博机开设赌场赌博案件中对普通受雇人员应当从宽处理，一般情况下不追究其刑事责任。该政策应当适用于所有开设赌场案件。张某某负责为赌场发牌、监台，等同于《意见》中的“望风看场、发牌坐庄”人员，且每天工资120元人民币，并非高额工资，应当不予追究刑事责任。北京市房山区人民法院持该观点，且该院的未审庭经口头逐级请示北京市高级法院未审庭、最高法研究室刑事处，上级院均口头答复《意见》可以适用于本案。否认者认为，不应随意扩大司法解释的适用范围，《意见》仅规定了利用赌博机开设赌场的情形，属于对特定开设赌场行为的特别规定，不能适用于其他开设赌场案件。张某某明知常某某以营利为目的开设赌场，仍为赌场提供直接帮助，且其在赌场工作持续时间长，有固定工资，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。北京市房山区人民检察院持该观点。

四、论证意见经研究，我们认为《意见》第七条对部分受雇人员不追究刑事责任的规定，不能适用于其他开设赌场犯罪。具体理由如下：

第一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应当依法定罪处罚。《刑法》第三百零三条第二款规定了开设赌场罪，只要经营赌场的，无论时间长短，均应当依法追究刑事责任，除非属于《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形。《意见》第七条明确了在办理利用赌博机开设赌场犯罪案件中如何判定“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。因各类犯罪中行为人的主观恶性不同，在犯罪中所起的作用不同，社会危害性也不同，具体情况还应当具体分析。

第二，适用《刑法》第十三条但书规定时，应当以行为人的主观恶性、行为作用大小及社会危害性为评判标准。在不同案件中，行为人的作用有可能不同。在利用赌博机开设赌场的案件中，望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等受雇者所起作用相对较小，甚至有或没有受雇者都不影响赌博机赌场的开设经营。而以百家乐方式开设赌场等犯罪中，特别是发牌坐庄对开设赌场犯罪中，部分受雇者起着直接和必不可少的作用，其主观恶性更大、社会危害性也更大。

第三，对未成年人从宽处理也应当严格依照法律规定。刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对未成年人均有特殊规定，对于犯罪时已满十四岁不满十八周岁的，应当从轻或者减轻处罚；在部分案件中，检察机关还可以根据案件情况，决定是否对未成年人作附条件不起诉处理。但是依法从宽并不意味着放纵犯罪，更不能以此为由随意套用司法解释。四、具体建议由于实务部门分歧意见较大，严重影响司法公正。我们建议最高检明确规定《意见》不适用于其他开设赌场案件。对本案之情形，考虑到张某某明知常某某以营利为目的开设赌场，仍参与其中，为赌场运营发挥重要作用，因此，应按共同犯罪的一般规定，对被雇佣的、但提供了重要帮助的人以开设赌场罪共犯定罪处罚。妥否，请批示！

北京市人民检察院法律政策研究室 2014年5月22日