未注册驰名商标的法律保护_王海英
未注册驰名商标的法律保护
王海英*
摘 要 本文从国际条约对未注册驰名商标保护的规定入手,分析了使用未注册驰名商标的行为性质
和权利人所享有的权利以及几种侵权方式对未注册驰名商标保护的影响,提出认定在先使用未注册商标为驰名商标应结合我国驰名商标认定的实践,按照国际条约对确立驰名商标制度的实质原则,遵循“因需认定、个案认定和考虑相关因素”的规则进行,完善未注册驰名商标的认定制度。
关键词 知识产权 未注册驰名商标 法律保护
未注册驰名商标,是指未在一国注册但其知名度实际已达到驰名商标程度的商标。随着我国商标法律制度的完善,我国商标行政管理部门及司法实践部门均不同程度开展对未注册驰名商标的保护工作。如国家商标评审委员会近期认定的“中化”商标为未注册驰名商标,人民法院也通过审判维持了商标评审委员会的这一裁定,这一案例的出现要求我们对未注册驰名商标的保护进行研究。本文拟从国际条约对未注册驰名商标保护的规定着手,分析使用未注册驰名商标的行为性质,并提出关于保护未注册驰名商标的立法建议。
一、国际条约对未注册驰名商标提供的保护
从保护知识产权的国际条约看,对未注册驰名商标的保护,主要的规定有:
(一)《巴黎公约》对未注册驰名商标的保护规定
《巴黎公约》对驰名商标没有下明确的定义,而是将此概念的界定留给各成员的国内立法,从《巴黎公约》规定的精神看,驰名商标应包括注册的和未注册的,它要求各成员对属于可以享受公约利益的人所有的驰名商标提供特别保护,包括禁止在相同或类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标,以及对已注册商标侵犯驰名商标权后的撤销等。
(二)《与贸易有关的知识产权协议》对未注册驰名商标的保护规定
世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》(简称《TRIPs协议》)继承和发展《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定,代表当今驰名商标国际保护的最新标准,但《TRIPs协议》对驰名商标保护范围扩大到不仅是驰名商标未注册的问题,而且扩大到对驰名商标可以不经过在产品或服务上的实际的使用而仍应得到特别的保护,正如《TRIPs协议》
第16条第2款规定:“确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”根据此规定,对驰名商标保护包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有在商品或服务上实际使用,只是通过大量的广告媒体宣传,达到使相关公众知晓的程度,仍可以被认定为驰名商标。”换句话说,对未注册驰名商标,即使它没有被在商品或服务上实际使用,而仅在一个地域内被宣传,如果其达到驰名商标的要求,仍应得到驰名商标的特殊保护。
(三)国际组织对未注册驰名商标与域名发生冲突的规定
未注册驰名商标被他人当作域名注册时,有关互联网国际组织对解决该问题的规定主要有:如果该商标为未注册的驰名商标时,驰名商标权利人可以申请撤销域名。例如,国际互联网协会(ISOC)、国际电讯联盟(ITU)、世界知识产权组织(WIPO)、国际商标协会(INTA)等组织共同组成的“国际互联网专门委员会”(IAHC)在1997年发布的一份文件中建议:在网络环境中,国际驰名商标所有人有权请求由世界知识产权组织管理的“域名异议管理委员会”裁
*作者系福建省委党校法学教研室副教授,硕士,E-mail:[email protected],邮编:350001。
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决撤销抢注者的域名,只要该商标的驰名是“国际性”的。保护工业产权巴黎联盟总部和世界知识产权组织总部于1999年9月在成员大会第34次会议上共同通过的《关于保护知名商标规定的联合建议》第6条也规定了域名与驰名商标的冲突,即“(1)[冲突的域名]域名与驰名商标相冲突,至少要求域名或者其主要部分,构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译,并且域名是被恶意注册或者使用的。(2)[撤销、转让]驰名商标的所有人有权要求主管机关对冲突域名的注册者撤销注册,或者将其转让给驰名商标所有人。”该《建议》中涉及的“驰名商标”应包括注册的和未注册的驰名商标。世界知识产权组织国际局在对该建议的注释中指出:第6条第(1)款“规定了认定域名与驰名商标相冲突的经常采用的条件。正如至少''这个措辞所指出的,这只是域名与驰名商标相冲突的可能情形,成员国当然可以对冲突的其他情况自由提供救济。”第(2)款规定的救济是在目前的情形下最为适当的方式,即转让或者撤销侵权性的域名。按照这种处理原则,国外这方面的判例已不在少数,如美国法院1997年初在Intermatic诉被告Toeppen一案中,曾判决抢注他人驰名商标为自己的域名,违反了《反商标淡化法》,构成了对驰名商标显著性的“冲淡”,因此应予撤销。
二、我国法律、法规关于未注册驰名商标的规定及存在的主要问题
(一)我国现行法律对未注册驰名商标保护的规定:
1.未注册商标为驰名商标的,禁止他人以复制、摹仿或者翻译在相同或者类似商品上申请商标注册或使用。2001年我国新修订的《商标法》,引进了未注册驰名商标的概念,将“驰名商标”区分为在中国注册的和未在中国注册的二大类。其中《商标法》第13条第1款规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。第41条第2款规定:已经注册的商标,违反本法第13条规定的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。由于商标是否驰名是一个事实问题,未注册商标人可通过主张其在先使用未注册商标系驰名商标,如果该请求得到支持,则未注册驰名商标人就可获得相当于商标专用权的法律保护。
2.未注册商标为驰名商标,当它与域名发生冲突时,根据最高人民法院于2001年6月26日通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;
(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众误认的;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;
(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。这里的“驰名商标”应该包括注册和未注册的商标,从该条可以看出,未注册驰名商标所有人当其商标被他人当作域名注册时,他有权要求法院认定该行为构成侵权或不正当竞争,并因此责令被告承担相应的法律责任。
(二)现行法律、法规对保护未注册驰名商标规定中存在的主要问题
当前,未注册商标保护制度的问题,主要集中在现行《商标法》规定的驰名商标和具有一定知名度商标的保护规定上。相比较1982年颁布的《商标法》及1993年第一次修改后的《商标法》,我国现行《商标法》毫无疑问吸收了商标使用原则的合理成分,体现了我国商标保护制度的最新发展,符合国际商标发展的潮流。但其存在的问题也是明显的,主要体现在:对未注册的驰名商标保护问题上,现行《商标法》规定了对“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。从该规定可以得出,未注册的驰名商标所有人应享有专用权。但是我国《商标法》及《实施条例》均未规定对未注册驰名商标专用权的救济途径,从该两个法律法规的立法体例结构看,明确实行救济的对象均是注册商标,对未注册驰名商标则没有规定救济的方法。这种状况,将会导致我国法院在处理此类案件时适用法律的困难。之所以出现这种情况,是与我国《商标法》的传统立场一致的。我国《商标法》在商标权的取得方式上一直奉行商标注册原则,认为商标权因注册而取得,并不承认商标权的使用取得。相应地,只赋予注册商标人专用权,对未注册商标主要通过《反不正当竞争法》等其他相关知识产权法律调整。在这种思维惯性影响下,我国《商标法》在明确未注册驰名商标所有人享有专用权的同时,并没有明确规定相应的救济权,产生了我国《商标法》对商标权的取得和保护出现矛盾的情况。对此,2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任。”该条司法解释虽填补了这一立法空缺,但司法解释的适用效力层次较低,且其规定的法律责任的具体承担方式不明确。
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三、未注册驰名商标的法律性质
(一)未注册驰名商标的法律性质分析
未注册驰名商标的使用人,应该在法律上得到什么样的保护?即使用人是否能完全享有对该商标的“专用权”?这个问题本质上是属于如何界定使用未注册驰名商标行为的法律性质问题。在采用注册原则的国家中,传统理论认为,使用未注册驰名商标的使用人不能据使用事实形成民事权利,而仅仅是使用人主张其行为不构成侵权或撤销注册商标的一种抗辩理由,虽然权利主张也是一种抗辩理由,但并不是所有抗辩理由都是权利。这种传统理论得到了规范性文件的确认,表现在原《商标法》及其《实施细则》的规定。原《商标法》第27条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第8条规定的,或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而《商标法实施细则》对该款的有关在先使用商标的解释为:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的。”笔者认为,将使用未注册驰名商标行为仅认作是使用未注册驰名商标人抗辩其行为不构成侵权的理由、而不是抗辩权利是不对的,它至少不能解释两个问题:第一,对未注册驰名商标人是否享有权利的问题。实际上,使用未注册驰名商标不能形成民事权利的观点明显与《巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》规定相矛盾。因为从这两个关于保护知识产权的国际条约看,它规定的应受到扩大保护的驰名商标当然包括在先使用未注册驰名商标,这在理论上是不存在争议的。我国《商标法》修改时也明确地将驰名商标分为“在中国注册”和“未在中国注册”二类,如果认为使用未注册驰名商标人不享有权利,而仅仅是抗辩理由,根本无法解释《巴黎公约》规定的使用未注册驰名商标人有权“禁止他人在相同或类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标,以及对已注册商标侵犯驰名商标权后的撤销权。”第二,未注册驰名商标,作为一种知名度很高的商标,如果把它仅仅当作抗辩理由的观点也不能很好地解释现行《商标法》第31条的规定。因为抗辩理由必须是针对请求而言,无请求即无抗辩,抗辩应是有的放矢,是被动的,是针对请求后提出的,时间应发生在请求之后。而现行《商标法》第31条规定:“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”从该条可以看出,禁止申请人以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标(包括在先使用未注册驰名商标),在先使用并有一定影响的商标存在在先,而申请人的抢注行为在后,前后次序的调换,如果仍然用抗辩理由的观点无法解释。相反,如果使用未注册驰名商标本身就具有法律效力的行为,即法律确认其是一种能产生某种特定民事权利义务的法律行为,那么,它当然受到法律的保护,而不需要有申请人的请求行为在先,因为,法律规定的是禁止申请人以不正当手段抢注他人的权利。可见,确认未注册驰名商标使用人享有权利,不仅符合法律追求的公平价值,也与《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》及我国现行的《商标法》对此问题的规定一致。
使用未注册驰名商标应具有法律权利的性质是与使用未注册驰名商标的行为性质紧密相连的。笔者认为,使用未注册驰名商标的行为,它是使用未注册驰名商标人有意识的一种活动,行为产生的后果将使使用人对其提供的商品或者服务得到相关消费者的认知,从而产生扩大或缩小商标使用人提供的商品或服务消费群体的变化,导致使用驰名未注册商标人切实利益的改变。其性质应该属于法律行为,这可从该行为的特征进行分析:首先,使用未注册驰名商标行为具有法律行为所具有的社会性。使用未注册驰名商标是使用人有意识的活动,使用人希望通过此行为与其他社会主体形成以权利义务为内容的社会关系。事实上,使用未注册驰名商标虽未经注册,但由于其因使用而产生的社会效应确实也让使用人与其他社会主体之间产生了特殊的社会关系,这些结果使使用未注册驰名商标行为具有社会属性的一般特征。其次,使用未注册驰名商标行为具有法律性。由于使用未注册驰名商标可能给使用人带来较大的利益,需要法律对使用人和其他社会主体的关系予以明确。从现行保护知识产权国际条约及我国修改后的《商标法》都可得出,使用未注册驰名商标是受法律保护的,其法律特征明显。第三,使用未注册驰名商标行为具有可控性。使用未注册驰名商标的行为,既受到有关商标、市场、产品等法律法规的规范,同时又受到使用人意志力的控制。第四,使用未注册驰名商标行为具有价值性。在商品或者服务上使用商标,其根本目的在于为消费者提供一个识别标记,然后通过使用人的经营管理,在相关消费群中建立良好的商业信誉,最终使商标使用者实现商业利润。从以上分析可知,使用未注册驰名商标的行为,具有社会性、法律性、可控性、价值性,符合法律行为的特征,因而它是一种法律行为。承认使用未注册驰名商标行为是一种法律行为,那么该行为产生的后果就应该产生法律意义上的权利和义务,从现行法律对使用未注册驰名商标的立法规定分析,使用未注册驰名商标人应该享有具有特定内容的民事权利,而这种权利来源于使用未注册驰名商标这种法律行为。
(二)在先使用未注册驰名商标权利人所享有的权利
驰名商标得到扩大保护,本质是由于它所代表的商品或服务在相关的消费群中得到普遍认可,它是一种信誉和
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质量的标志。这里有一个问题是:未注册的商标为驰名商标时,对其保护是否也像注册的驰名商标那样,能够将其保护范围扩大到不相同或者不相类似的商品?我国修改后的《商标法》对此作了区分,对未在中国注册的驰名商标保护范围限于相同或者类似商品;而对已在中国注册的驰名商标的保护范围扩大到不相同或不相类似的商品和服务。《巴黎公约》规定对驰名商标提供扩大保护,其初衷是针对在先使用未注册的商标而言,其请求保护范围是相同或类似商品上,《与贸易有关的知识产权协议》在承接了《巴黎公约》的全部规定后,将驰名商标划分为注册的和未注册的两种,并且将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或者不相类似商品或服务上,但对未注册的驰名商标,其保护范围仍应局限在相同或类似商品或服务上。因此,对在先使用未注册驰名商标的保护,应遵循《巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》的要求,将其范围仍应局限在相同或类似商品或服务上,这样规定,体现了未注册驰名商标法律制度与国际条约的一致性。因此,使用未注册驰名商标的权利人享有的权利,法律上可界定为:
(1)在相同或类似商品或服务上,如果申请的商标构成了未注册驰名商标的复制、仿制或翻译,并足以造成误认的,未注册驰名商标权利人可请求有关国家主管部门驳回另一商标的注册申请。
(2)在相同或类似商品或服务上,如果已经注册的商标构成了对未注册驰名商标的复制、仿制或翻译,并足以造成误认的,未注册驰名商标权利人可请求有关国家主管部门撤销另一个已经注册的商标的注册。
(3)在相同或类似商品或服务上,如果所使用的商标构成了对未注册驰名商标的复制、仿制或翻译,并足以造成误认的,未注册驰名商标权利人可请求有关国家主管部门禁止另一商标的使用。
(4)在相同或类似商品或服务上,如果未注册的驰名商标被他人用作其商标的基本组成部分,且这种基本组成部分构成对在先使用未注册驰名商标的复制或者模仿,不包括翻译,未注册驰名商标权利人可请求有关国家主管部门禁止该商标的使用。
(5)在相同或类似商品或服务上,未注册驰名商标权人享有将其商标进行转让和许可的权利。
四、未注册驰名商标保护的立法完善
(一)我国法律、法规及规章对使用未注册驰名商标的法律规定及认定实践
驰名商标的英文名称为well-knowntrademarks,是一个国际通用的概念,但无论《保护工业产权的巴黎公约》还是《与贸易有关的知识产权协议》,都未对驰名商标下一个明确定义,我国原《商标法》及2001年第二次修改的《商标法》及其《实施条例》中也没有明确驰名商标的定义。2003年4月17日,国家工商行政管理总局在原《驰名商标认定和管理暂行规定》的基础上,重新颁布了《驰名商标认定和保护规定》,其中第2条规定:驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。从该驰名商标的定义中可以得出:驰名商标可以是未在中国注册的商标。这与现行《商标法》明确将驰名商标分为在中国注册和未在中国注册两种的规定是一致的。应该说,保护未注册驰名商标在我国法律制度这个层面上已经建立起来。我国对驰名商标认定的实践,过去相当一段时间主要是通过行政途径,即由国家工商行政管理局依据1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》进行分批集中认定。修改后的《商标法》,对驰名商标的认定,赋予了国家商标局、国家商标评审委员会、人民法院均可以依各自的职权认定驰名商标。但从目前我国法院审判实践看,认定驰名商标都是在处理侵犯商标权的案件中,对双方当事人争议的商标是否属于驰名商标进行认定,并将此结果作为处理纠纷的前提,即作为事后认定,不涉及事先认定。实行“行政为主”驰名商标认定的方式带来的弊端是明显的,主要体现在:一是在市场经济条件下,商标是否驰名应该是一个客观事实,而不是一个行政批准的问题。事实上,很多曾被认定为驰名商标的生产厂家濒临破产的边缘,其产品也逐渐被淘汰出市场,而许多确实被相关消费群普遍接受的名牌却因为各种原因未被评为驰名商标;二是以行政授予方式认定驰名商标容易背离设立驰名商标制度的初衷,使驰名商标拥有者误认为一旦被确认为驰名商标,则该商标的无形资产将发生剧增。基于此,配合新《商标法》的实施,国家商标局及商标评审委员会对驰名商标集中行政认定应改为在商标注册、评审、争议过程中进行认定。
(二)驰名商标保护的实质渊源
驰名商标制度开始于法国,当驰名商标保护制度在1883年签订的《巴黎公约》中被正式写入国际条约以后,驰名商标保护制度逐渐被各国接受。但《巴黎公约》建立驰名商标制度的最初目的是为了要求把保护范围扩大到禁止在类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识,其主要作用是用来解决未注册商标被抢注的问题,如果已经注册,则依照法律的规定注册商标享有专用权,认定驰名商标就变得毫无意义。也就是说,建立驰名商标制度的实质渊源在于为在先使用未注册商标的保护提供法律依据。
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(三)几种侵权方式对未注册驰名商标保护的影响1.商标淡化行为。商标淡化行为主要是针对驰名商标进行的,它是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。世界上最早将驰名商标淡化行为视为侵权行为的国家为美国。美国联邦第二巡回区上诉法院在1994年与1996年的两个判例中,确认了三种情况构成商标淡化侵权:第一种为模糊,是指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用,使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱;第二种失色,是指由于侵权商品质量低劣,或不利的或丑化的行为描述某一商标,可能对他人商品引起负效应影响的情形;第三种为贬低,是指以不当改变,或贬损的方式来描述某商标情形。构成商标淡化侵权,传统理论认为必须具备两个条件:一是该商标须是驰名商标;二是该商标须是已注册的商标。依照该理论,对未注册的驰名商标进行商标淡化行为则不构成侵权。事实上,得出这种结论的根本原因与反商标淡化理论的提出有关,创立反商标淡化理论最初主要是解决在非类似商品或服务上对著名商标的保护,而反商标淡化理论的定义涵盖范围其实很宽,在相同或类似的商品或服务上,同样存在商标淡化行为,因此,商标淡化行为对未注册的驰名商标同样构成侵权。事实上,对商标反淡化有专门立法的美国并不将商标注册作为保护的一个必要条件。我国国家层面上的商标立法虽然还没有涉及商标淡化问题,但一些地方法规已经先行一步,如《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款规定:“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为”。从该条可以看出,被保护的商标仅是地方著名商标,而不是国家驰名商标,且没有必须注册的要求。
2.商标混淆行为。商标混淆主要有两种,一种是消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品,这种称作直接混淆;另一种是指消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产,但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系,由该企业对商品的生产实施最终控制,但实际上并不存在这种关系。对混淆理论,我国《商标法》虽没有将混淆理论直接写入,但在《商标法》第38条得到体现:“未经注册商标所有人的许可,不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”,依照《商标法》确立的原则,商品商标的规定同样适用于服务商标,因此,在相同或类似的商品或服务上,由于未注册的驰名商标权利人享有专用权,对其保护至少应该与注册商标相同,故其有权制止商标混淆行为。
3.商标联想行为。它是指隔离观察时,看到在后商标会立刻联想到一个知名的在先商标,并能感觉到是在刻意攀附在先商标,从而与在先商标存在一种衍生的关系。联想发生的一般条件为在先有一个较强印象(驰名、著名或知名)的商标,且该商标具有绝对显著性和知名度,普通的弱商标或只具有相对显著性的商标不可能发生联想。联想的实质是为了搭便车,获取不当利益。未注册的驰名商标,因其在相关消费群体中有较大的影响,享有知名度,因此,实施对未注册驰名商标联想的行为实质是一种不正当竞争,此种行为也应参照商标侵权进行处理。
综上,以上三种特殊的侵权行为,均构成对未注册驰名商标的损害。区别在于商标淡化行为损害的是未注册驰名商标的表彰性及其内在价值,商标混淆行为损害的主要是未注册驰名商标的识别性,而商标联想行为的实质是一种特殊的混淆行为,它是在后商标欲想对在先驰名商标“搭便车”,其损害的对象仍应主要是驰名商标的表彰性。
(四)完善未注册驰名商标的认定制度
从我国的实际出发,认定在先使用未注册商标为驰名商标应结合我国驰名商标认定的实践,按照国际条约对确立驰名商标制度的实质原则,遵循“因需认定、个案认定和考虑相关因素”的规则进行:
1.因需认定。对在先使用未注册商标需要认定为驰名商标的,应在纠纷发生后根据案件的需要予以认定。如在相同或类似商品或服务上出现与在先使用未注册商标相同或类似的注册商标或未注册商标,或他人将其在先使用未注册的商标向国家商标局申请注册等情况,需要主张在先使用未注册商标系驰名商标以获得驰名商标的特殊保护等情况下予以认定。
2.个案认定。纵观世界上实行驰名商标制度的国家,对驰名商标的认定普遍实行司法个案认定,这也是《巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》的要求。从我国实际出发,由于《商标法》确立了国家商标局、商标评审委员会、人民法院均有权认定驰名商标制度,因此,对在先使用未注册商标需要认定驰名商标的,应由此三个部门通过个案进行认定,不宜通过行政审批的形式进行认定。
3.考虑相关因素。由于《巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》对驰名商标均没有明确定义,而是将此任务交由各成员自行规定,因此,在我国认定在先使用未注册驰名商标可以参照《商标法》中规定的驰名商标构成要素进行考虑,即主要考虑五个因素:一是相关公众对商标的知晓程度;二是该商标使用的持续时间;三是该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;四是该商标作为驰名商标受保护的记录;五是该商标驰名的其他因素。
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