对假释禁止性规定的评析

2011年2月

）（总第266期

法制与经济

FAZHIYUJINGJINO.2，2011

NO.266)(Cumulatively，

对假释禁止性规定的评析

汤蕴诗

（中山大学法学院，广东广州510006）

[摘它不要]我国现行刑法规定了假释的禁止性规定，

暴力犯提前释放而危害社会，将把保护社会秩序放在首位，这是符合我国国情的。

同时，该禁止性规定是立法阶段追求刑罚一般预防目的的必然结果。通说认为刑罚的预防目的包括一般预防和特殊预防，但是不同的刑罚实行阶段侧重点不同。在刑事立法阶段，立法者主要考虑的是刑罚的一般预防，防止未然之罪。虽然假释并非刑罚而是刑罚的执行措施，但是禁止累犯和严重暴力犯假而为了达到威慑释，相对于被假释者，无疑是对其惩罚的加重。社会大众不实施严重暴力犯罪或初犯者不再重新犯罪的目的，禁止性规定就是其必然结果。

（二）司法实践层面的考量

政策的考虑，假释禁止性规定在司法除了出于刑事立法、

[1]

层面也有其存在的理由：第一，在实际执行中，对“确有悔改”

仅在理论上存在许多不合理之处，同时阻碍了假释制度的普遍《刑法修正案（八）》草案废除了假释的禁止性规定，这是适用。

仍需进一步参考借鉴社会及刑法观念发展的必然要求。但是，

国外先进立法，对累犯、严重暴力犯等适用假释制度设立更为严格的条件。

禁止性规定；累犯[关键词]假释；

假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪分子，在执行一定惩罚之后确有悔改表现，不致再危害社会而给予其有条件地提前释放的一种制度。我国现行《刑法》第八十一条第“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性二款规定

无期徒刑的犯罪分子，不得假犯罪被判处十年以上有期徒刑、

释”。自1997年刑法颁布后，上述禁止性规定就成为学界争议最大的问题之一。而2010年《刑法修正案（八）》草案在修正死刑缓期执行减刑制度的基础上废除了假释的禁止性规定。因此，笔者认为有必要对假释禁止性规定进行深入的探讨。

没有明确的界限，随意性较大难以掌握，且没有严格的程序，容易出现流弊。同时还应当维护人民法院判决执行的严肃性，不能轻易减刑、假释，特别是对严重危害社会的犯罪分子及累犯。第二，若对犯罪行为及其恶劣的罪犯提前释放，会导致被害人对累犯和社会正常舆论对之表现出极大的不满和愤慨。第三，和暴力性重犯不适用假释，并不意味着不给他们悔改的机会，他们仍可以通过减刑途径争取早日回归社会。

一、制定禁止性规定的考量

1979年刑法并没有假释的禁止性规定，但最高司法机关的文件中有对某些犯罪的假释从严掌握的规定。如1991年最高人民法院在《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题中指出：对于罪行严重的反革命犯，犯罪集团的首要分的规定》

子、主犯、累犯、惯犯的减刑、假释，主要是根据他们的改造表现，同时也要考虑到原判的情况，应当特别慎重，严格掌握。1997年《刑法》对此作出明确规定，必有其存在的合理性。

（一）立法层面的考量

首先，假释禁止性规定反映了我国一定时期的刑事政策。

[1]

二、禁止性规定的不合理性

虽然在一定时期，假释的禁止性规定在一定程度上有期存在的必要和合理性，但是随着社会和刑法观念的发展，其不合理性已阻碍了假释制度的发展。

（一）禁止性规定有违假释之本质1.假释的本质

虽然假释制度存在已久，但是刑法理论对其本质至今仍没有统一的认识。目前学界对假释本质主要有以下几种学说：

（1）恩惠说（或奖励说）。该说认为假释是国家为维持监狱秩序而对受刑人赐予的恩典，即对于服自由刑的受刑人，如果在服刑期间长期服从指令并保持良好的行为状态，则将其在刑期届满前提前释放，作为对狱中良行的奖赏。恩惠说所谓之假释未必与受刑人的再社会化及人权保护相关，它只是国家维持秩序的一种手段。在此基础上，我国学者将该说发展为假释奖

[4]励说，认为假释是对受刑人的一种奖励措施，同时将假释的重

由于当时我国犯罪率长期居高不下，故自20世纪80年代起，我国一直实施严厉的刑事政策。立法者认为累犯和严重暴力性犯罪的人身危险性较大且主观恶性较深，他们都是严打的对象，为了防止其过早地回到社会而对公众安全造成危害和威胁，不能对其进行假释。因此，假释的禁止性规定是国家根据当时的犯罪态势所作的一种政策选择。

其次，假释的禁止性规定体现了我国刑法保护社会秩序的价值取向。英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德认为西方社会法律制度的三大基本价值是秩序、公平和个人自由。在一定程度

[2]

心从维护监狱秩序转移到罪犯改造上。

（2）权利说。该说以实证主义刑罚观特别是李斯特提出的“教育刑理论”为基础应运而生，随着二战后行刑人道化、教育化、非监禁化等观念的提出得到进一步的发展。权利说认为假释是基于自由刑的弹性，受刑人在徒刑执行中因努力表现而得到的成果。国外行刑制度中的累进处遇制度正是假释权利说的体现，该制度承认受刑人的社会复归权，即行刑的成败操纵于受刑人手中———若受刑人努力改善，在获得一定的分数后可以当然进级，达到累进处遇的最后阶段便可假释出狱———如美国的假释合同、假释指南等。因此，受刑人的假释请求权是不容否

上，秩序和个人自由之间存在必然的矛盾。例如，以行刑人道化和轻缓化为取向的假释体现了对人性和价值的尊重，但是它势必会或多或少地增加社会的危险性。此时就应当有所侧重，“力求在罪犯的个人权利与受害者的权利和社会对于公共安全和预防犯罪的关注之间达到妥善的平衡”。我国的个人意识观念

[3]

向来薄弱，集体主义思想却深入骨髓，反映在刑法的本位价值上则表现为重视社会整体价值，以保护社会秩序作为首位的价值追求。很显然，假释禁止性规定的出发点是防止累犯和严重

定的。[5]

（3）刑罚制度说。该说认为假释是一种在犯人满足法律规定的实体条件的前提下，经由一定的程序，从而附条件提前释放的刑罚制度。具体而言，刑罚制度说可分为刑法执行制度说和刑罚消灭制度说。前者把假释作为自由刑的执行方式，指国家为减轻监狱压力同时使受刑人不致因监禁而与社会脱节而采用的一种社会处遇手段，让狱中表现良好的受刑人回到正常故假释是为了有利于受刑人的社会中继续执行未完成之刑期。

再社会化而采取的缓和的刑罚执行方式，出狱后的“假释期间”仍被视为刑期。而后者以新社会防卫论为基础，将假释和缓刑同质化，认为假释是对刑罚的部分刑期的缓期执行，其假释考验期应与罪犯的余刑相分离。

笔者认为恩惠说过分强调国家的行刑权，把罪犯作为绝对服从的受刑客体，忽略了他们的主体地位，不利于保障罪犯的人权，也不利于激励罪犯进行自身改造。而且，把假释当作恩惠—或是假释的滥用必然导致假释运用的恣意性和不确定性——

使其价值贬损，或是限缩假释的运用而没有发挥该制度之功

[6]能。故在现代刑法理论中，恩惠说不足取。刑罚制度说，且不谈

害，降低其再犯可能性。但对累犯和严重暴力犯的禁止性规定，一定程度上全然否定了他们的可改造性，与制度之初衷相悖。

当今世2.假释的禁止刑规定不符合现代刑罚发展的趋势。界，刑罚轻缓化、行刑社会化已成为不可阻挡的世界性潮流，也是刑罚现代化的基本趋势。假释作为监禁刑的替代措施在刑罚执行体系中地位越来越高，其适用范围和使用率都逐步扩大。由此可见，从发展的眼光看，假释的禁止性规定是不合时宜的。

在科学的制度3.假释禁止性规定与其实质性要件相矛盾。

构建中，假释以具有悔改表现和人身危险性消失为适用标准。故罪犯应否假释，其根据只能是执行一定期间刑罚后的悔改表现和人身危险性状况，而不能是其犯罪时的身份或犯罪性质及而累犯只能说明行为人过去的人身危险性可罪刑的严重程度。

能性较大，严重的暴力犯只能说明犯罪性质严重，仅以此为由剥夺其假释资格，而不管罪犯的悔改表现或其人身危险性的实际状况，无疑与假释的实质条件相矛盾。

《刑法》将原来构4.禁止性规定具有重复评价之嫌。1997年

成累犯的时间条件从3年延长至5年，这一立法修改扩大了累犯的成立范围，且刑法明文规定对累犯应当从重处罚。而严重的暴力犯在其量刑时已根据犯罪行为的社会危害性和人身危险性加以评价。若在假释制度中再次根据累犯的身份或暴力犯罪的罪行而排除假释之适用，就会对同一犯罪情节进行重复评价。

另外，禁止性规定与相关的刑法及司法解释存在内在的冲突。如1997年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十五条规定“:对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或这有期徒刑后，符合刑法第八十一条第一款和本规定第九条第二款规定的，可以假释”。

（三）禁止性规定对司法实践的阻碍

假释禁止性规定在理论上是不合理的，在实践中又阻碍了假释制度的广泛适用。有数据表明，我国累犯约占在押犯总数的12.5%，原判10年以上的暴力型罪犯占在押犯总数的即上述46%的在押犯不能适用假释。[9]33.8%，

而且根据禁止性规定，无论累犯、严重暴力犯改造得如何彻底，也不论其是否会再危害社会，一概不能获释，这显然不利于调动这些罪犯自觉改造的积极性，不仅增加了监狱管理的难度，同时增加了刑罚的经济成本，并降低了刑罚的社会效益。

其利弊，从根本上说并不是一种本质学说，充其量只是对假释制度外在法律特征、性质的描述，它与制度本质是两个不同的范畴，不能混为一谈。因此，用刑罚制度说解释假释之本质不妥。

而假释权利说符合现代行刑理念，也体现了预防与报应兼容的二元刑罚目的，具有其合理性。它体现了国家对犯罪现象由浅到深的认识过程，反映了宽严相济的刑事政策，合理分配了社会和罪犯对犯罪行为应当承担的责任。但是，假释权利说并不意味着罪犯只要符合假释的形式要件，假释决定机关就负有批准其假释的义务。假释基于刑事法律关系而产生，是一种附条件的权利，即犯罪只有达到或符合法律规定的条件才有要求假释的权利，因此该权利与生而具有的生命权、健康权等基国家假本权利不同，它受到国家假释决定权的制约。详言之，

[7]

释决定权包括假释审查权和假释批准权，只有当罪犯同时符合假释的形式和实质要件，方可批准其假释。而罪犯的假释权利包括假释申请权和假释出狱权，后者即指符合假释的形式要件和实质要件的罪犯有申请和要求假释决定机关批准其假释出狱的权利。而所谓的假释实质条件是否具备，考量权在于国家假释决定机关。在此理解的基础上，笔者同意假释权利说。

2.禁止性规定违背平等原则

前面已论及假释是罪犯在监改造表现符合法定条件使而享有的一种权利，根据法律面前人人平等的原则，累犯和严重暴力犯对假释权应平等地享有，不能在立法阶段将其予以剥夺。而且刑法中的平等原则还体现量刑和行刑的平等上。假释的禁止性规定不仅是对累犯和严重暴力犯的权利的剥夺，同时也违背了刑法的行刑平等原则。

（二）理论上的不合理性

也违背了假释制度的初1.禁止性规定不符合刑罚的目的，

衷。设置刑罚（除生命刑立即执行）的原意本是认为各种罪犯通过实施刑罚，皆有被改造、改好之希望。[8]将罪犯改造成正常人使之不致再危害社会其能复归社会，而非惩罚，才是刑法的最终目的。而假释制度更是以激励罪犯积极改造为出发点，奠基于犯罪人反社会人格的可塑性，在回顾罪犯已然之罪的基础上，更多的是未然之罪的前瞻———尽量消弭其对社会造成的危

三、假释制度的国外立法体例及其借鉴

虽然大部分国家地区并未禁止累犯和严重暴力犯适用假释制度，但事实上对其设立更高的适用条件。兹列如下：

《意大利刑法典》第176条规定假释可适用于“服刑至少三“，且在刑十个月并已服所判刑罚的一半，所剩刑其不超过五年罚执行期间“确有悔改表现”的服刑人。对收到加重处罚的累犯，法律规定了更严格的假释条件，至少必须服刑4年并已服所判刑期的3/4以上，才能适用假释。而被判处无期徒刑的人，至少必须服刑26年才能适用假释。[10]

《德国刑法典》第57条（有期自由刑余刑的缓刑）规定在有期徒刑情况下，刑罚被执行2/3后，如果证明行为人在自由状态下能够经得住考验，其余刑可以缓刑（第一款）；若是被科处在刑期执行了一半，并至少已2年以下自由刑的初次服刑者，

经执行了6个月以后，具备一定前提条件的可将余刑缓刑（第二款）；而对于被判终身自由刑的

[下转第149页]

束的自由裁量权，另一方面也容易因为条件不明、标准欠缺而疏于适用。另外，异地审判还涉及到异地侦查、异地羁押等实际问题，需要公检法三机关的协调配合，因此，高官异地审判在当前不得已而为之的情况下，应当尽快完善相关配套措施，规定异地审判的条件和标准，明确公检法各机关的职责，保证案件的顺利办理和及时审判。

（二）高官异地审判并非司法制度发展的最终方向从理论上说，法院是国家的法院，肩负维护国家法制统一的神圣使命，因此，不管在哪家法院审判，其结果均应是一致的。尽管这样的理想化状态难以真正达成，却是我们的制度设极可能导致当地计所应孜孜以求的目标。普遍化的异地审判，

司法机关的职能萎缩和公信力下降，导致司法权在地方权力结构中的式微，并可能进一步弱化司法机关对地方权力的监督与制约，影响到整个国家司法系统的良性成长。所以，在无可奈何的“次优选择”下，高官异地审判应作为一个过渡性的特殊司法“正式制度”的高度。高官异地审判惯例存在，而决不能上升到制度仅仅是一种权宜之计，不是治本之策。高官犯罪异地审判，只是当前社会转型和司法成长期中特别做法，不应该也不会成为未来的司法常态。

异地审判的实质是追求司法公正，如果说高官异地审判是反腐败斗争形势发展的要求，那么司法独立就是重塑老百姓对我国司法公正信心的需要，因为司法独立是司法公正的前提。司法独立的问题如不能尽早解决，不仅在反腐败方面，而且还会在更多的领域有更多的学者、专家、老百姓呼吁和要求异地审判。

完整的司法独立包括两个方面：法院独立和法官独立。法

院独立是指人民法院在依法行使审判权的过程中不受行政机关、社会团体和个人的干涉。法官独立是指在法院内部法官应司法所赖以运转的依法行使审判权。在我国现行司法体制下，

人、财、物等司法资源为地方所制约是司法独立的一个重要障碍。法官的待遇低，在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大，易于影响其廉洁与公正，也使司法独立受到损害。鉴于我国目前司法体制的现状，司法独立的制度建设应从以下几个方面入手：一是恪守宪法规定，独立行使审判权；二是防止地方干扰和地方保护主义，建立上下垂直的法院体系；三是改变法院内部运作行政化方式，保障法官独立。

综上所述，从长远看，异地审判并非司法制度发展的最终方向，如何从制度上确保审判的独立性，让司法权的行使不受任何干扰，才是我们制度建设的本原目的。

[参考文献]

[1]宋伟.中国高官异地审判制度初露端倪[N].民主与法制时报2006-12-25.

“制度化”意味什么[N].中国经济时[2]王琳.贪腐高官异地审判报2006-12-18

[3]沈德咏.为中国司法体制问诊切脉[J].中国律师.1997，(7).[4]樊崇义.司法独立[M].刑事诉讼法.2002年修订版.

[5]李克杰.异地审判应尽快从惯例走向制度.http://www.csonline.com.cn2007/02/01

南京农业大学人文社会科学学。[作者简介]杨璇琪，

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[上接第147页]

服刑者，但1982年通过的57条a创设了余刑缓刑的可能性，“被判刑人不具备需要继续执行刑罚的特别严重的必须取决于

，该罪责可与量刑罪责意义上的行为罪责的严重程度相罪责”

联系，有法官进行整体评价后决定。[11]

另外，法国1975年修正的《刑事诉讼法》就假释的服刑期限规定：初犯服刑应逾刑期的二分之一；累犯服刑期应逾星期的三分之二；如系习惯累犯，其获准假释指最低标准，应逾执行星期的四分之三。[12]古巴、比利时等也同样将累犯的适用条件智利、波兰等国一般假释适用条件为刑提高到2/3。而俄罗斯、

期已执行2/3，对累犯提高到3/4。[1]

.政法论丛,2006,(1).

·斯坦,约翰·香德.西方社会的法律价值[M].王献平[2][英]彼得

译.北京：中国法制出版社,2004.

《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》。[3]参见1990年

[4]陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆,2001.

[5]戴世瑛.假释制度比较研究[J].中国人民大学博士论文,2003.从恩惠到权利[J].中国监狱学[6]张传伟.我国假释制度的趋向：刊,2006年,第5期.

山东大学出版社,2004[7]柳忠卫.假释制度比较研究[M].山东：年,第14页.

[8]李祖华,陈庭会.假释制度立法比较研究[J].当代法学,2001,(9).

[9]王立君.假释制度的理论基础及价值分析[J].法学杂志,2006,(2).·帕多瓦尼.意大利刑法学原理（注评版）[M].陈[10][意]杜里奥

忠林译评.北京：中国人民大学出版社,2004.

·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科[11][德]汉斯

书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社,2009.

[12]朱庆华.假释制度探析[J].华东政法大学硕士论文,2007.

四、结语

《刑法修正案（八）》草案废除假释的禁止性规定是社会及刑法观念发展的必然要求。但是，笔者认为，较之一般犯罪，累犯的改造和预防再犯的难度较大，有必要对其设立更严格的适用和监督条件。此次修正案草案只是简单地废除禁止性规定，并没有配套的规定予以支撑，仍有待进一步的研究。

[参考文献]

女，广东佛山人，中山大学法学院2010[作者简介]汤蕴诗(1987—)，

[1]柳忠卫.对假释适用的例外性规定和禁止性规定的理性剖析[J]

级刑法专业硕士研究生。