从"女许霆"案看法律敬畏之心的缺失

　　摘要许霆案后,利用ATM机故障恶意取款的行为越来越多地浮出水面。由于相关法律、制度存在缺陷或不合理,法律在执行层面上又具有极大的随意性等因素,造成类似案件无论是“同案不同判”还是“同案同判”,均引发极大的争议,该现象凸显了社会各方对法律敬畏之心的缺乏。 　　关键词恶意取款 执法随意 敬畏缺失 　　中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-197-02 　　 　　一、案情回放 　　许霆案后,利用ATM机故障恶意取款的行为越来越多地浮出水面。舆论将类似的行为人以“云南许霆”、“成都许霆”等等相称。近期,在广州中院受审的廖淑珍,被媒体称为“广州女许霆”。经广州中院一审查明:①2001年初,广东五华县的中年妇女廖淑珍持由其提供照片制作的“李明华”的假身份证在宁波建设银行开户办理的储蓄卡,在广州市建设银行某柜员机提款人民币1300元(卡内余额为人民币1366.25元),后经查询发现余额未发生改变,就利用该银行网络故障持该卡在广州市多个建设银行ATM机提取款项,每笔均为人民币1300元,后被抓获并当场缴获上述储蓄卡和取款回执5张。随后公安人员从其广州的住处搜出人民币27万元。该银行卡后被查明在此期间取款444次,金额高达57万多元。一审认为,廖淑珍盗窃金融机构,数额特别巨大,依法应判处无期徒刑或者死刑,并处没收财产,但鉴于其是在发现银行网络系统出现漏洞后产生犯罪,采用持卡盗窃金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃进入机构的犯罪有所不同,且赃款已交回,根据该案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,在法定刑以下判处其有期徒刑5年,并处罚金2万元。廖淑珍对判决不服提起上诉。广东省高级人民法院以原审判决事实不清为由,裁定撤销原判,发回重审。 　　据此,有人认为,廖淑珍比许霆幸运,因为许霆一审曾被判处无期徒刑,重审能获得法定刑以下的轻判是得益于法学界和新闻媒体沸反盈天的舆论支持;而廖淑珍不费吹灰之力,一审就能直接获得与许霆重审判决一致的轻判。然而,廖淑珍并未知足,她提出了上诉。显然,她不想做第二个许霆。笔者认为,本案被一审法院判处有期徒刑五年以及被二审法院以事实不清发回重审,既说明相关法律、制度存在着太多缺陷,又折射出法律在执行层面的随意性。“女许霆”案,让我们再次看到了法律之外的太多魅影。从公安疏于取证、到法院判决、到诉讼当事人,再到呼唤法律正义的媒体及民众,整个“女许霆”案凸显的是社会各方对法律敬畏之心的缺失。 　　二、该案虽有部分事实无法查清,但一审对“女许霆”案的定性并无不妥 　　纵观“女许霆”案,确实存在某些事实不清之处:其一,为什么廖淑珍会拿一张不是其本人的储蓄卡取钱?廖淑珍到底是无意中偶然才发现这张卡可以用来恶意取款的,还是事先蓄谋、有意制作这张卡用于犯罪的,现无从查证。其二,廖淑珍所持的户名为“李明华”的卡连续被取款444次,金额高达57.29万元。除了缴获27万外,其余款项下落不明。廖淑珍究竟有无同案,有无其他同案持该卡恶意取款过?由于银行监控录像缺失,又无其他证据佐证,现不得而知。 　　因客观原因,本案现暂无法将全部事实查清,但并不影响对廖淑珍的定罪量刑。理由:其一,无论是根据盗窃罪的“通说”还是“公开盗窃”理论,利用ATM机故障恶意取款的行为,都是符合盗窃罪秘密窃取的客观条件的。其二,盗窃ATM机内的资金属于盗窃金融机构的资金,是盗窃金融机构。根据最高人民法院《关于审理盗窃案具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月17日法释(1998)4号)第八条之规定:“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的金融资金、有价证�和客户的资金等。盗窃数额10万元以上的,属于数额特别巨大。其三,本案不属于民法中的不当得利,也不能认定为侵占罪。因为不当得利只是被动的获取他人财物,而廖淑珍是一而再、再而三地主动获取这些财物的;其次,获取银行代为保管的财物或者银行遗失的物品才构成侵占罪,本案中恶意提取的ATM机中的资金显然不属于上述性质。 　　三、“女许霆”案凸显社会各方对法律敬畏之心缺失的表现 　　“女许霆”案因事实不清而引发争议,相关的公安机关负有不可推卸的责任。据说,②2001年案发时,公安机关开始没有将此案定性为盗窃,未对银行监控录像等重要证据加以提取并固定;对廖淑珍也是先抓后放,再次抓获已是八年之后,从而错失了再提取上述重要证据的时机。按常理,涉案金额高达27万,不管是否作为刑事案件立案,公安机关无疑都应该在案发后第一时间查明这27万现金的身世及来历,固定相关证据,而不是随意发还给被害单位后草率放人了事,这才是具备最基本的法律意识和法律责任的应有之义,是对法律最起码的尊重。 　　一审判决引发争议,主要在于:一是某些重要证据缺失,导致部分事实不清。二是判决中对于量刑部分的说理很牵强,难以服众。一审判决一方面认定廖淑珍持卡盗窃金融机构金融资金,数额特别巨大,且没有法定减轻情节,另一方面又强调其主观恶性相对较小,犯罪情节相对较轻。对于依法应判处无期徒刑或者死刑的刑罚,仅仅以其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃进入机构的犯罪有所不同,且赃款已交回的“酌定情节”,即在法定刑以下判处廖淑珍有期徒刑五年,并处罚金2万元。该判决给人的感觉是:法官判案纯粹是凭感觉、受舆论等非理性因素影响而随心所欲,根本就不是“以事实为依据、以法律为准绳”;且一审判决“十年如一日”大幅递减的量刑尺度,本身就已极大地损害社会公平、亵渎法律权威。 　　二审法院在本案中的表现虽无可厚非,但同样值得探讨。“许霆”、“女许霆”等类似案件暴露出的罪与非罪、此罪与彼罪以及定罪量刑的争议,既涉及到证据运用和证据采信问题,也涉及到法律解释方法等各方面的问题。对于类似疑难复杂案件,如果省法院能够亲自提审,就其定性量刑作出一个具有说服力的判决,或者建议最高院出台相应的司法解释,对类似利用ATM机故障而取钱的案件进行规范,从而给盗窃罪打上一个补丁,进一步廓清其外延与内涵,这对于司法机关是一次完善法律的大好机遇。如果省法院仅仅将“发回重审”和“逐级报请”作为司法回应民意的惯常技术手段,使之成为推卸责任和架空审级制度的工具,则此远非司法之福。 　　被告人廖淑珍及其辩护律师的表现,让人“抓狂”。或许是看到了重审后极有可能被判处无罪的曙光,廖淑珍翻供了,辩称自己无罪、辩称是帮情人取款、是帮情人代为保管27万元现金,至于情人姓甚名谁则一问三不知。其辩护律师辩称公诉机关或银行至今未提供监控录像,没有证据证实开卡及每次取款都是廖淑珍一人所为,因此不能排除各种合理怀疑,加之案发已有10年了,致使主要事实已无法查清,本着疑罪从无的法治精神和原则,应对廖淑珍做无罪判决。无论是廖淑珍本人颠三倒四、自身矛盾的供述以及不能自圆其说的当庭翻供,还是其辩护律师想方设法使廖淑珍逃避法律制裁的言行,都淋漓尽致的表现出二者对法律的漠视。 　　本案中伤害司法权威的,同样包括呼唤法律公平与正义的媒体与民众。两年前,在媒体和民意的干扰下,许霆案两次甚是迥异又理由说不清楚的判决,客观上不但没有促进司法更加规范,反而还引起人们对法律更深远的怀疑;更为严重的是,它依旧掩盖当今司法运作的随意性。③如果许霆案的重审改判真的符合程序公正、实体正义,则在罪名相同、定罪量刑情节相似、法律依据相同的情况下,对于“女许霆”案,同案同判,又何错之有呢?显然,许霆案改判并没有成为一个司法公正判决的标本。正如一位法学家所言,表面上看,法官手中无实质性的权力,但当他通过习惯操作获得或者通过法律文本获得宽广的自由裁量权的时候,他的权力也就随之可能大到惊人。④如果“许霆案”和“女许霆案”给我们留下什么反思,则自由裁量分寸的把握和收缩,应该排第一位。 　　四、“女许霆案”说明相关法律存在缺陷和漏洞 　　法律规定的刑期过重、刑期不合理在某种程度上导致了执法者频频运用《刑法》第六十三条来纠正法律上存在的缺陷与不公的问题,从而为个案正义大开绿灯,这就给立法者敲响了警钟。譬如(一)刑法及司法解释对盗窃金融机构的法定刑规定得过高,数额超过10万元,就将被判处无期徒刑以上刑罚;(二)刑法对盗窃金融机构的刑期设置不合理,出现断档的情形。如盗窃金融机构10万元以上的,依法应处无期徒刑或者死刑,而盗窃99999元则只需判处10年以下有期徒刑。虽然仅仅相差1元钱,量刑却一下子无期徒刑或者死刑降到了10年以下有期徒刑,其中就出现了一个空档,这样的规定显然有失公平。立法者应当对此适时作出符合公平正义的修改和完善。 　　马克思说:法官是法律世界的国王,除了法律没有别的上司。⑤许霆一审被判无期徒刑引爆网络舆论、法官被恶意指责为机械、死板、照本宣科的运用法律之际,我对法官抱以理解。因为在制定法国家,法官本身只能依据事实适用法律,而不能创设法律。“女许霆”案一审判决虽与获得好评的许霆重审判决如出一辙,但仍饱受非议,对此我深表同情。因为有人说,法官是戴着镣铐的舞者,需要在规则约束下求得平衡之美,这无疑需要足够的智慧与勇气。换句话说,司法必须依其自身规律行事,并以其独立的品格坚守法律的底线;如果我们失却对法律的敬畏之心而受囿于“道德审判”和“舆情干扰”,则法治、秩序将不复存在,公平和正义必将离我们愈来愈远。 　　 　　注释: 　　①“女许霆案”应如何定性.http//www.guangzhou/jcy.省略/default.aspx. 　　②广州女许霆利用ATM机故障取款57万元.l. 　　③许霆案改判仍留有不少制度疑问.现代快报.2008年4月1日. 　　⑤许霆案改判是司法的胜利.http://news.省略.2008年4月2日.