从国际条约对第三国的效力看强行法与习惯法的区别

法 学 评 论

年 第 三 期

・

学生论文选

・

从 国 际 条约对第 三 国 的效 力

看 强 行 法 与 习 惯法 的 区 别

武 汉 大 学法 律 系 国 际 法 研 究 生

万 郑 湘

传 统 国 际 法 中 国 际 条 约 对第 三 国

三 者 既无损 则 的 限制 时

, ,

即 非缔 约 国

”

的 效 力 一直 受 古 老 的 罗 马 法

。

“

约 定对 第

的原

,

也无益

”

并逐步 形成 了

“

条 约 不 约 束第 三 国

,

的 习惯 法则

但是

“

,

在现 代 国 际 条 约 实 践 中

”

却 有 不 少 条 约 为 第 三 国规 定 义 务 的现 象

《联 合 国 宪 章 》第 二 条 第 六 款 规 定

许 多 国 际法 学 家在论 述

“

条 约 不 约束第 三 国

原则

。

联 曾频 繁 地 举 证 《 合 国 宪 章 》第 二 条 第 六 款 给 非 会 员 国规 定 义 务 是 该 原 则 的重 要 例 外

本 组织 在维持 国 际 和平 及 安 全 之 必 要范 围 内

“

,

应

保 证 非 联 合 国 会 员遵 行 上 述 原 则

。

”

①奥本 海 认 为

这 是 一个 强行 规 定

。

,

分析起 来

,

,

是主

张 在 实 现 该 条 的 目的 所 需 要 的 限 度 内对 非会 员 国 的 行 为加 以 规 定 的 题 说

。

不 能认 为

国 际 法 院和或

其 他 依 宪 章 设 立 的 联 合国 机 关 可 以 随 便 以 为 依 照 宪 章 第 二 条 所 采 取 的 行 动 是 违 反 国 际 法

。

”

② 非德 罗斯指 出

“

这 个 规 定 显 然 涉 及 一 个 国 家 通 过 第 三 国 之 间 的 条 约而 负 担 义 务 的 问

,

。

虽 然 联 合 国 宪 章 并 未企 图 直 接 使 第 三 国 负 担 义务

,

然而 它 责 成 联 合 国 的 一 些 机 关 为 了 维

。

持和平 的利益

“

也 影 响 那 些 并 未 接 受联 合 国 义 务 的 国 家

, ,

”

⑧凯 尔 逊 在 谈 及 这 一 问 题 时 评 论

通 过 授 权 一 个 组 织 保 证 非 会 员 国按 宪 章 行 事

该条约就使得安 理会 能够 对 违 反 对 给会

,

员 国所 施 加 的 义务 的 非 会 员 国采 取 执 行行 动 国 全 体会 议 上

,

比 如予 以制裁

。

这 样这 些 义 务 就 施 及 于 非 会 员

“

这 意 味 着 宪章 主 张 对 该 条 约 的 非 当事 国 有 拘 束 力 一些 国家的代表发言指 出

,

”

④ 讨论 条约 法 草 案 的 国际 法 委 员会 在

《 合 国 宪章 》第 二 条 第 六 款 联

使 联 合 国 有权 给 非

。

会 员 国 即第 三 国 施 加 相 应 的 义 务

因此

有 关第三 国

非会 员 国

。

却 没 有 作 出任 何 接 受 的 表 示

⑥

”

⑥

应 视 为 《 也 纳条 约 法 公 约 》第 三 十 五 条 的 例 外 维

现 在 需 要 提 出这 样 一 个 问题 章 》第 二 条 的 全 文 结 构

平等

、

《 合 国 宪章 》给 非 会 员 国 施 加 义 务 是 基 于 宪章 这 一 条 约 联

本 身

的 法 律 效 力 还 是 有 其他 的 法 律 根 据 呢

。

要 解 答 这 一 问题

“

,

让 我 们 先 分 析 一 下 《 合 国宪 联

。

该 条 第 六 款 中指 的

,

上述原则

”

。

”

,

无 疑 是 该 条 一 至 五 款所 设 立 的 主 权

①布

,

善 意 履 行 宪章 义 务

和 平 解 决 国 际争 端

“

禁止 使 用 武 力 和 集 体 协 助这 五 项 原 则

⑧这 样 看 来

,

朗利 把 这 几 项 原 则 解 释 为 成 为 习 惯 国 际法 的 内容 但是

,

习 惯 国 际法 的 一 般 原 则

宪 章 第 二 条第六 款 之 所 以

“

能 给 非 会 员 国 有 效 地 课 以 义 务 就 不 是 基 于 宪章 本 身 的 法 律 效 力

。

而是 因为

。

上 述原则

,

”

早已

因此

,

遵 照 《 也 纳 条 约 法 公 约 》第 三 十 八 条 的规 定 维

,

这 五 项原 则

应 对 国 际社 会 中 的 每 个 成 员 都 产 生 拘 束 力 上 述 主 张未 免 太笼 统

。

而 不仅 限于 联 合 国 的会 员 国

这 五 项 原 则 中有 三 项 即 主 权 平 等 原 则

、

和 平 解 决 国 际争 端

原 则 和 不 使 用 武 力 原 则 能 约 束 作会 员国无 疑 是 基 于 上 述 道 理

,

而 善 意履 行 宪 章 义务 原 则 和 华

,

体 协助 原则 就非 其 然

把

“

。

这 里 讨 论 未 决 的 就 是第 六 款 的 效 力 根 据 问 题

”

结 沦还 没 有 得 出 来 这种观点

, ,

,

,

就

善意 履 行 宪章 义 务

。

作 为 一 项 习 惯 法 规 则 强 加 于 非 会 员 国 身上

此外

,

,

逻辑上 显 得 国际组 织

,

荒唐

况且

,

习 惯 国 际法 也 从 来 没 有 过 这 样 的 原 则 内容

,

。

按 一 般 规 则而 论

的 权 利 来源 于 会 员 国

集 体 协 助 也 就 只 能 要 求 其成 员国 执 行 组 织 宪 章 的 规 定

而 不 能 强 求非

现在又

,

会 员 国参 加 该 组 织 的 集 体 行 动

瑞 士 正 是 因为 不 能接 受这 一 原 则 而 没 有加 入 联 合 国 综上可见

。

怎 能 把 集 体 协 助 原 则 说 成 是 习 惯 法 原 则 强 加 于 这 样 的 非会 员 国 身上 呢 原 则 作 为 习 惯 国 际法 规 则 给 非 会 员 国 施 加 义 务是 没 有 道 理 的 当然

,

把这两条

我 们 也 不 能 否 认 载 用在 国 际 条 约 中 的 习 惯 国 际 法 原 则 给 第 三 国 施 加 义 务 的 合 法

、

性

。

海牙非战公约

、

关 于 瑞 士 中立 的 协 定

。

,

许多关于 一 些重要河 流

,

,

、

航 道 和港 口 的 国 际地 位

的规 定以及双 边

多 边 领 土 疆 界 调 整 的 条 约 中所 载 的 一 些 规 则

都 已 被 国 际社 会 公 认 为 有 法

律 拘 束 力 的 习惯 国 际法 规 则 务

。

在条 约 中 涉 及 到 这 类 习 惯 法则 时

,

非 当事 国 也 应 如 实 地 履 行 义

。

但是

,

,

这 种 课 以 义 务 的法 律 根

据 不 是 条 约 本 身

而 是 条 约 中所 包 含 的 习 惯 法 则

。

依习惯

法 规 则 为 非 当 事 国 施 加 义 务 的 规 定 在 适 用 中会 遇 到 各种 各 样 的 问 题 明确 有 一 个 很 长 的过 程

,

比如

。

①习 惯 法 标 准 不

②习

’

很 容 易 给 大 国造 成 借 口 把 自 己 的 意 志 作 为 习 惯 法 则 强 加 给 第 三 国

。

喷法 的 成 熟 期

有 些 国 家 会 援 引 一 些 不确 定或 有 争 议 或 是 不 成 熟 的 规 则 为 本 国 政 府 的 政

③习 惯 法 也 是 不 断 发 展 和 变 化 的

,

治 利益 服 务而 课 别 国 以难 以 接 受 的 义 务 就 在 许 多 方 面 取 代 了传 统 的 习 惯 国 际 法

不一

“

,

现 代 习惯 国 际法

,

。

由于 各 国 政 治 制 度

,

、

经 济 发展 水 平 不 同

,

认 识程 度

。

对 传 统 习 惯 法 的 放 弃 和 对 现 代 习 惯 国 际 法 的 接 受 各有 已 见

,

难 以 形 成 统 一 的规 则

。

在

国 际 法委 员 会 第 十 五 次会 议 上

危 地 马 拉 代 表就 宣 告

,

如 果 以 维 也 纳 公 约第 三 十八 条 为 理 山

”

要 我 国接受 习惯 法 上 的 三 涅 领 海 宽 度原 则

,

。

我 国 代 表 团 将强 烈 反 对 之

⑨ ④由 于 上 述 间题

难 以解 决

区 域 性 的 习 惯 国 际法 就 会 乘 机 寻 找 市 场 把 某 一 特 定 地 区 的 习 惯 法 则 强 加 于 非 该 地

区 的其他 国家

由于 这 些 可 能 出 现 的 问 题

,

,

条 约 以 习 惯 法 为根 据 课 以 非 缔 约 国 义 务 的 法 律 效

,

力是有 限的

那么

,

,

在 适 用 中 难 免 会 引 起 当事 国 与第 三 国 之 间 的 争 端

给 维 也 纳公 约 第 三 十 八 条 的

。 。

切 实执行 带 来 了 许 多 困 难

习惯法

,

应 该 有 更 加 科 学 的 方 法 解 决 这 一 问题

,

习惯 法 与强 行 法 的 区别 何在 呢

让 我 们 从 比 较两 者 的概 念 入 手

。

也 就 是 国 际惯 例

,

是 国 际 法 的 一 个 重 要渊 源 一 般 实践

按 联 合 国 《国 际 法 院 规 约 》第 三

。

十八 条 的 规 定

国际惯例 是

“

作 为 通例

,

之 证 明而 经 接 受 为 法 律 者

。

”

⑩其 中 包

,

含 有两 个 不 可 分 的 因素

一 是 各 国 的长 期 实 践 这就是

“

二 是 这 种 实 践 被 接 受 为法 律

但是

这一概

被

念 在 两 个 重 要 间题 上 显 得 含 混 不 清

到 底 由谁接 受 该 习 惯 规 则 就 算 有 法 律 效 力 公 认 的 国际 习惯 法 规 则

。

适 用 该 习 惯 法 的 国 家 如 果没 有 接 受 它 是 否 对 之 有拘 束 力 也 没 有解 决 这 一 问题

,

《 也 纳 条 约 法 公 约 》第 三 十 八 条 维

”

只 是 笼 统地 规 定为

,

。

然而 现 代 国 际 法 理 论 与 实 践 却 是 主 张

”

只 有 经 有关 的 第

三 国 的

“

长 期实 践被 接 受 为法 律

的 习惯 法则才对 之 有 拘 束 力

。

。

一九 五

年

,

在 避 难所 一 案

,

中

,

当哥 伦 比 亚 援 引美洲 地 区 国 际 法 为根 据 把 外 交

使 馆 作 为 避 难所 时

国 际法 院就是 采 取 的这 一 立 场

。

法 院 的咨询 意见 说

。

“

援 引这 类 习 惯 法

的 当 事 国 必 须 证 明该 习 惯 已 对 另 一 当事 国成 为 有 拘 束 力 的法 则 援 引 的法 则 与有 关 该 国 的经 常 一 致 的 实践 相 符 合 八条 时

,

哥 伦 比 亚 政 府 必 须 证 实 它所

,

”

⑩ 在 一 九 六 六 年讨 论 条 约 法 草案 第 三 十

“

当 届 国 际 法 委 员会 主 席 雅 森 先 生 曾指 出

就 有 关该 国而 言

它对 一 习惯 法 则 的 承

认 是 形 成这 一 习 惯 法 的 最 基 本 的 因 卡

议上

,

,

”

⑩一 九 六 八 年

在 讨 论 条 约 法 草 案 的 第 三 十 五 届会

,

叙利亚代表指 出

“

越 来 越 多 的 新 国 家作 为 国 际 法 的 主 体 加 入 国 际 社 会

,

,

与其他 国家

,

一 样拥 有 主 权

,

决 不 能 把 它 们 没 有 参 加 编篡 的 习 惯 法 则

强加 于这 些现国家身上

特 别 是那 些 为 了某 些 特 定 国 家的 个

这 些 规 则如 要 对 第三 国

一

别 利 益而 订 立 的条 约 中的规 则

国 家有 拘 束 力

。

,

特 别是新

它 们 的 义 务性 质 就 必 须 受 到 有 关 国 家 的 承 认

。

”

卿一 九 六 九年 国 际 法 委 员 会

的第 十 四 次 个 沐 会 议

的 约束

委 内 瑞 拉 代 丧夫 示

委 内瑞 拉

。

“

只 能 同 意受 它 所能 接 受 的 习 惯 法 则

。

任 何 习 惯 法 则 都 不 能 违 背 一 国 的 意志 而 弧 加 于它

,

”

归

综上 以观 有拘束 力

,

上 述 两 个 问题 的答 案 是 明 确 的

“

习 惯 法 必 须 经 有 关 国 家 的接 受 与 承 认 才 对 之

即使 是

,

公认

”

的 习 惯 法 在 有 关 第 三 国 没 有 表 示 接 受或 其 长 期 实 践 证 明它 承 认 其

。

法律 效 力 以 前

不能 违背 它 的 意 志强加 于 它

由此 可 见

,

习 惯 法 之 所 以 对 第 三 国有 约 束 力

,

仍 然 是 基 于 该 国 的 承 认 与接 受

法则 行 事 罢 了 强行法

规则

。

第 三 国就 条 约 承 担 义务

,

只 不 过 是 遵 循 它 早 已接 受过 的 习 惯

,

。

,

维 根 据 《 也 纳条 约 法 公 约 》第 五 十 三 条 的 规 定

“

是

“

经 列 国 国 际社 会 作 为 整 体

接 受 和 承 认 为 不 得 背 离 的 且 只 是 具 有 同一 性 质 的 一 个 以 后 的 一 般 国 际 法 规 则 才 能 予 以 更 改 的

”

⑩对 于

列 国 国 际 社 会 作 为整 体

“

。

”

这 一 重要 概念

,

维 也 纳公 约外 交 公 议起 草委 员 会

,

主 席雅森 代 表该

委 员 会 解 释 说

起 草 委 员 会 意 欲 强调

,

不 存 在 要 求 一 个 规 则被 全 体 国 家 接

那就 够了

”

受 或 承 认 大 具 有 强 行 性 质 的 问题

如 果 经 一 个 很 大 多数 接 受 或 承 认

这 就 意 味

着

,

如 果 一 个 国 家 孤立 地 拒 绝 接 受一 个 规 则 的 强 行 性

,

或 者 该 国得 到 一 个很 少 数 目 的 国 家 的 国际法委

应 当 是 国 际 社 会 的 一 切必 要 成 分 所 共

,

。

支持

国 际 社会 作 为 整 体对 该 规 则 的 强 行性 的 接 受 和 承 认 并 不 因 而 受 到 影 响

“

员 会 委 员 阿 戈也 解 释 说 同 具有 的

,

对 于 规 则 的 强 行 性 的确 信

,

,

而不 仅是

,

臂 如 说 只 是 一 些 西 方 国 家 或 东 方 国 家 只 是 一 些 发 达 国 家 或 发展 中 国

”

家 释

,

或 者 只 是 一 个 洲 的 国 家 或 另一 个 洲 的 国家 所 共 有 的 可 以看 出

⑩借 助 于这 两 位 权 威

”

,

人 士 的解 而不必经

某 一 规 则 的 强 行 效 力只 要

, ,

“

经 一 个很 大多数接受和 承认 就够 了

,

过社会 每一 个 成员

于 其 本 身 的 重 要性

包括 被 适 用 这 一 强 行 法 的 国 家

,

的承 认 与 接 受

,

因为

。

“

这 种 法 律 规则 由

,

要 求 每 一 个 国家 对 整 个 国 际 社 会 负 担 予 以 遵 守 的绝 对 义 务

而不仅在缔

约 国 相 互 间 负 担 予 以遵 守 的 相 对 义 务

惯 法 在 这 一 问题 上 的 根 本 区别之 所 在 在 现 代 国 际 法 实践 中 九年和 一 九

一

,

所 以 应 对 全 世 界 国 家有 拘 束 力

”

这 正是 强行 法 与习

。

。

强 行 法 对 条 约 非 当 事 国产 生 效 力 的 事 实 不 乏 其例

比如

,

一八九

匕 《 牙 陆 战公 约 》及 一 九 二 五 年 关 于 禁 止 使 用毒 气 或 类 似 毒 品及 细 菌 方 法 年 海

,

作 战 的 《日 内 瓦 议 定 书 》都 确 明 规 定 了 在 战争 中使 用 任 何 有 毒 武 器 和 细 菌 武 器 都 是 被 禁 止

的

。

美 国 为 了坚 持 试 验 和 在 侵 略 战争 中 自由地 使 用各 种 有 毒 武 器 和 细 菌 武 器

,

虽 然在 一九二

五 年 《日 内 瓦 议 定 书 》上 签 了字

却 一 直 拒不 批 准 该 条 约

,

以 此 来 表 示 他 们 在 越 南 战场 上使

。

用毒 气 并 不 违 反 国 际 法 准 《日 内 瓦 议 定 书 》 公 认 的强 行 法 的 罪 责 和制裁

。 。

美 国 的 这 一 行径 遭 到 了世 界 许 多 国家 的 强 烈 抗 议

该 条 约 所 载 的 强 制 法 则 仍 然对 它 有 拘 束 力

“

, ,

尽 管美 国 没 有 批

,

它 也 就 逃 脱 不 了违 反 这 一

过 去 日本 也 满 以 为 它 没 有 批 准 二 五 年 的 《日 内 瓦 议 定 书 》 结 果 还 是逃 脱 不 了 法 网

,

,

在第二

次 世 界 大 战 中

使 用 了 细 菌 武 器

”

在 伯 力军 事 法 庭 上 受 到 了 严 厉 审 判

⑩

,

根 据强 行 法 的 这 一 特 点

我 们 可 以推论

“

《 合 国 宪章 》第 二 条 第 六 款 之 所 以 对 非会 员 联

“

国 有拘 束 力是 因 为 该 款 所 指 的

上 述原则

”

已经 由

一 个 很 大 多数 接 受 和 承 认

”

而 成 为对 整

个 国 际 社 会 的 每 一 个 成 员 都 有 拘 束 力 的强 行 法

,

而 不 是 基 于 国 际 习 惯 法 的道 理

。

。

这 一 观 点在

“

纳米 比 亚 一 案 非会 员 国 来 说

,

中

,

受 到 了 国 际 法 院 的承认

法 院 的 咨询 意 见 认 为

,

对 号

虽 然 它们 不 受 宪章 第 二 十 四 条 和 第 二 十 五 条 的 约 束

但一 九七

。 。

年第

决 议 第 二 条 和 第 五 条 要 求 它 们 对 联 合 国 对 纳米 比 亚 采 取 的行 动给 予 协 助

议 的 终 止 和 对 南 非 在 纳 米 比 亚 非 法 地 位的 宣 告 对 所 有 国 家 都 有拘 束 力 国 际 组 织 的决 议 终 止 了 亚 已被 宣告 为非法

,

,

法 院认 为

托 管协

… …托 管 协 议 已 经 由

该 组 织 对 纳 米 比 亚 拥 有 最 高行 政 管 辖 权

。

,

并且 南非 继 续 呆 在 纳米 比

,

非 会 员 国就 应 该 按 照 这 些 决 议行 事

”

”

⑩不 言而 喻

。

联 合 国 宪 章 》第 二

条 五款 的

“

集体协助 原 则

,

就 是 国 际 法 院 咨 询 意见 的 最 终 法 律 根 据

,

。

上述分析 表明

在解 释 条 约 对 第 三 国 的效 力 问 题 上

还 有 进 一 步 研 究 探 讨 的必 要

。

强 行 法 比 习惯法 具有现 代 国际 法 上

,

更 积 极 的 内容

对 国 际 社 会 的 协 调 能 起到 促 进 作 用

, ,

尽管 它在 国际法上还 是一项新 的规则

其 定义不 够 明确 前 进 的方 向

,

但 是它 代 表 了 国 际 社会 朝着 更 加 协 调 的 目标

是 现 代 国 际 法 一 项 重 要 的规 则

① 王铁 崖

⑧

、

田如管

《

国 际法 资料 选编

‘

》第 名 页 均

。

〔 〕劳 特 派 特 修 订 英

《

奥本 海 国 际 法

,

》中 译 本

,

上卷 第 二 分 册

,

笋

页

。

③ 菲德 罗 斯 等

国际法 》

中译本

,

,

第

页

。

页

。

④ 凯尔逊

⑥ 同① 第

,

《

国 际 法 的 原则 》

第

⑥ 联 合 国 国 际 法委 员 会全 体 会 议

一

。

年第

次 会议 讨 论 记 录

,

第

页

。

页

。

① 同 ①同 页

⑧ 布 朗利

《

国 际 法原 则 》 第

,

页

。

⑨ 联 合 国 条约 法 会议第

⑩ 同① 第

, ,

期会议 正 式 记 录

,

第

页

。

页

。

同 ① 第了 页

。

⑩ 联 合 国国 际 法 院 报告 集

⑩ 国 际 法委 员 会年鉴

第

一

了 页

,

。

第 一 卷 第 二 部分

第

页

。

一 九六 八年 维 也 纳 公 约外 交会 议起 革委 员 会

第

届 全 休 会议记 录

,

,

第

了 页

⑩ 一 九六 九年 国 际 法委 员 会第 巧 次全体 会 议记 录

阿

同① 第

,

第

页

。

一了 页

。

联 合 国 条约 法 会 议 第 一 期 正 式 记 录 ⑩

稼 国 际 法 学 院 讲 演集 》第 《

,

第 第

页

。

卷

了 以下 页

。

⑩ 傅铸 ⑩

《

美 帝在 南越 使 用 毒气 是 严 重 违反 国 际 法 的 战 争 罪行

》

》载于 ‘

人 民 日报

》

生

月

日第 三版

。

联合 国国 际法 院报 告集

了

第

页

。