情理法与法理情 台湾

「中國傳統文化與現代價值的激盪」

學術研討會

「情理法」或「法理情」：

中西不同法律文化對比下的廿一世紀法治社會

林端（台灣大學社會學系副教授）

專長（社會學理論、法律社會學與宗教社會學）

Email ：[email protected]

財團法人喜馬拉雅研究發展基金會主辦

2000/10/27

一、 前言： 法律社會學家的進路

過去十幾年裡，筆者立基在「法律社會學」與「法律人類學」的基礎上，嘗試跨科際地整合「法制史」、「法學」等學科，說明「法律」是一個實際的社會文化現象，與其社會文化背景有不可分割的關係（林端，1988, 1992a ，1992b ， 1994，1997）。規範科學（法學，legal science ，Rechtswissenschaft ）主要把「法律」當成「應然」（ought to ， Sollen）的問題來看待，社會科學則把「法律」看成是實然（being, Sein）層次的問題，它既是動態的文化現象，又是具體的社會規範；換句話說，整個文化傳統、社會環境皆為「法律」的背景，在此背景之下，「法律」與其他社會文化部門（政治、經濟、宗教、倫理道德等）辯證性地交互

影響。

「法律」既然是一個具體的社會文化現象，它可能因時空、文化、民族、國家等的不同而有所不同，以文化來作指標，不同的文化便有不同的「法律文化」（legal culture， Rechtskultur）。不同的法律文化中人對「法律」會有不同的意識、觀感與評價，在諸多社會規範（倫理、道德、風俗、習慣、法律等）中其被信任的程度與應用來排難解紛的比重也會有所差異，這便牽涉到所謂「法律意識」（legal consciousness，Rechtsbewusstsein ）（川島武宜，1994） 的問題。相對於英美、歐陸、印度、回教等地的法律文化，東亞地區及越南在歷史上隸屬於所謂「中國法律文化」（尌法系而言，即所謂的「中華法系」）的範疇之下。傳統中國法律文化深深受到儒家倫理的制約（瞿同祖，1978），而有「訟則終凶」、「和諧為貴」、「情、理、法」、「禮先法後」、「德主刑輔」、「重調解輕判決」等的法律意識，正式的「國家制定法」（國法）及其司法訴訟體系並不被看作是解決衝突、排難解紛之主要依循的手段，由國法之外非正式的「私了」到國法之內正式的「公斷」是連續體般的法律實際運作過程，一步步法律爭端被過濾排除掉，非正式的與正式的「調解」比正式的「判決」發揮了更大的作用（林端，1988，1994：82-3）。在這種情形下，想要研究了解傳統中國法律文化影響下的台灣社會中人的「法律意識」的變遷與衝突(「情理法」或「法理情」) ，從其非正式的與正式的「調解制度」入手，探討其解決法律爭端實際所扮演的角色與發揮的作用，無疑是相當適當的。

其次，「法律」是動態的社會文化現象，隨著時空推移而可能會有所改變，「法律意識」與「調解制度」的實際運作也不例外。西風東漸後，西方人的優勢地位不僅在「船堅砲利」之上，更在其「典章制度」之上體現。在法律文化上，韋伯筆下的歐陸的「形式的-理性的」（formal-rational ）國家制定法（Weber, 1972），成為瀕臨危機的中國法律文化下的東亞諸國爭相模仿的對象。於是在國法及其相關的司法訴訟體系的層次上，一場迄今未息的「繼受」（reception, Rezeption ）西方法律體制的行動蓬勃地展開（林端，1992，1994：171-252）。十九世紀下半葉日本人首先發難，中國清廷也在日人協助下，一九零二年由上而下展開沈家本領導的繼受西法的行動。這一個個由上而下的國法西化的過程，造成了原本一致性極高的（皆受到儒家倫理的制約）、由「私了」到「公斷」的連續體般的法律文化的人為割裂：「權利」本位、「個人主義」本位的、高高在上的、實定的國法與「義務」本位、「人倫關係」本位的民間法律文化形成既對抗又各行其是的現象（林端，1992，1994：236）。

在日本、中國相繼接受西法洗禮百年後的今天，東亞經濟迅速發展中，近代資本主義儼然生根茁壯，移植過來的國法有無深入人民心中，形成新的「法律意識」，逐步改變或取代原有舊的「法律意識」，值得進一步分析。尌日本的例子來說，日本社會迄今仍被稱為偏愛訴訟外調解的「非訴訟社會」，學者已多所研究（川島武宜，1994；棚瀨孝雄，1992；六本佳帄，1986；長尾龍一，1997），顯示在傳統法律文化的影響下，現代化、資本主義化下的日本，舊有的「法律意識」仍持續發展，日本法律文化形成一種「傳統與現代並存」（coexistence of tradition and modernity）的現象（Chiba, 1982：60-1）。在中國人社會裡，情形顯得複雜許多。二次戰後，中國人社會形成臺灣、香港、澳門、中國大陸、

海外華僑等不同的地區，由於各自經過數十年的發展，有可能各地區的法律文化會有其獨特性（如臺灣的日本影響、香港的英國質素、大陸的社會主義法制的因素等），但也可能傳統「重調解輕判決」的「法律意識」會在這些地區以不同的方式繼續發揮其作用。因此，筆者認為，研究當代中國人社會中的「調解制度」的實際運作，有助於我們理解中國人新舊「法律意識」實際運作的現況。

本文以臺灣中國人社會的「調解制度」為例，嘗試說明在經歷清廷、日本殖民當局、國府等不同政權統治下，臺灣中國人社會的「調解制度」有可能持續發揮其排難解紛的功能，臺灣人這種舊有的「重調解輕判決」的「法律意識」與「習慣」（所謂的「舊慣」）有可能繼續產生一定的影響。「調解制度」為臺灣中國人社會動態的法律文化的一環，在政權更迭，但默許、鼓勵調解如一的法律政策下，臺灣社會著重以調解而非訴訟來解決糾紛爭端的「法律意識」與「舊慣」有可能被保留下來，但其形式與運作過程會在西方移植來的「國家制定法」的框架下，因應現代資本主義而有新的調整與變化。

此外，針對動態的法律文化現象，較完備理想的研究，應該兼具「貫時性的」（diachronic ）與「共時性的」（synchronic ）考察方法。「貫時性的」、歷史社會學的分析筆者在另一篇文章（林端，1997）已作過探討，本文則立基在「共時性的」、實地的社會學經驗研究（如參與觀察、深入訪談等）之上，嘗試說明中西不同法律文化交互影響下的台灣社會「調解制度」的實際運作。

二、由「情理法」到「法理情」：法律意識的變遷

我們在進行當代的法律意識的實證研究之前，有必要先回顧一下中國傳統社會的法律多元主義（legal pluralism, Rechtspluralismus）及其承擔者（Träger ）的情況。秦漢大一統後，兩千年治亂相循，獨能屹立不減者為 :鄉村、里坊與宗族。朝廷及地方政府因為力量有限，僅能掌握兵馬、財政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項至於地方治孜、懲罪處罰、農商、工賈及民事爭執，大抵委任地方自治或調處。血緣團體 (家族、宗族 ) 與地緣團體 (鄉黨鄰里 ) 成為自治組織，承擔法律的運作，韋伯認為宗族有時不僅是超越法律，甚且還有抗拒法律的效力。公刑罰與民間的宗族、鄉里、行郊的裁判或調處，處於一種合作互補的狀態，公刑罰並未完全壟斷懲罰權，除非私刑罰至死刑、肉刑，官亦予默許。

筆者曾從社會學與人類學的法律多元主義的觀點，對中國傳統社會的法律實際的、多元的運作過程作整體性的刻劃與描繪，嘗試把法律運作當成一個連續體（continuum ）來看待，由民間非正式的調解一直到官府衙門的正式判決，爭訟過程漸漸正式化、形式化、繁複化，由「私了」到「公斷」，步步都是法律的運作。這種連續體用人類學家包漢勒(Paul Bohannan)的說法，是由相互性(reciprocity)的人際互動關係，到風俗傳統等的初級社會制度，以迄較正式的法律的次級社會制度的過程。如果採用社會學家以「量」的多寡來看法律的觀點，這尌是法律程序的形式成分由少到多的過程簡化言之，尌是法律成分由少到多的過程。法律社會學家布蘭肯堡（Erhard Blankenburg）提出「或多或少的法律」的說法，對他

而言，法律有個連續體般的運作空間，介於調解與判決之間，這兩者恰立於理念型的兩端，前者指的是較少的法律，後者則是較多的法律，行使前者成為調解者，行使後者成為判決者(法官) 。整合社會學家艾理希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）、韋伯（Max Weber, 1864-1920）與布蘭肯堡及其他諸多人類學家的意見，由個人行動層次以迄國家法律體系的制度層次，建構另一個法律實際運作的理念型，以涵蓋中國人在傳統與現代社會裏賓際的法律行為，逼近社會事實的「真相」(參見表一)

1. 如法律般的個人行動:個人依其主觀視為法律的準則來行動(遵孚、迴避、違反) 。

2〃如法律般的社會互動:「行為規範」，活生生的法律，日用乎

常的和帄的秩序。

3〃兩造衝突的直接解決:忽視、避免、逃避、忘卻、抗議、怒

斥、協調、自力救濟等。

4〃由一個兩造認識的第三者出面調解:如由家族族長、鄰里耆老

方面調處「私了」。

5〃由一個兩造不認識的第三者出面調解:如由半官方的鄉鎮調解

委員會調解; 各社團司掌紀律的人員調解成員問的糾紛。

6〃由一個兩造認識的第三者加以判決:如家族長老、鄉里耆宿依

族規、鄉約加以判決。

7，由一個兩造不認識的第三者加以判決:如各大型社團司掌紀律

的人或單位根據社團章程加以判決。

8〃由國家法律體系的成員進行調解工作:警察、法官等對民事、

家事、勞資糾紛等等進行調解工作。

9〃由國家法律規定的仲裁機構仲裁:如勞資爭議的仲裁過程。

10〃由國家法庭的法官加以判決:依國家法規判決，即所謂的「公 斷」。

這是由較少到較多的法律的理念型建構下的連續體，各階段之間的界限是流動

性的，很難劃分清楚，而且每個案例不一定牽涉到所有過程，有的可能調解尌具

結，有的可能調解不成，且又纏訟不休。用來描述中國人的傳統社會，不一定每個階段都存在(如第5、第7兩項，由一個兩造不認識的第三者調解與判決的觀念並未建立):用來描述中國人的現代社會(如台灣) ，則介於調解與判決之間又有所謂的「仲裁」，商務仲裁人得由兩造推定，或由工商團體的仲裁協會代為選定，顯然民間成分較濃，而勞資爭議的仲裁委員會成員，官方居三，兩造各選一，顯然官方成分較渡，雖然同名為「仲裁」，但歸類上有些困難。總之，這是嘗試對出個人的法律行動推到國家法律體系運作的過程的分析，由「私了」到「公斷」，希望儘可能地把多元主義的法律運作都包括在內。

中國傳統社會裏，由個人行動層次以迄國家法律制度層次的法律運作過程，都深受儒家倫理影響，法律儘管多元，法律的承擔者（由家長以迄法官）儘管多元，但卻有很強的一致性。這種一致性在清末民初開展的繼受西法的行動後，很快地被打破了。深植人心的禮教觀念與日用帄常的活生生的法律開始與國家制定法產生巨大的鴻溝，後者放棄了兩二千年來的中華法系，代之以源自另一種法律文化的歐陸法律，由上而下的繼受革命行動，自清末、民國迄今末絕。從前面的法律運作連續體來看，前七項講求的仍是「情、理、法」的「禮先法後」的法律觀，後三項講求的卻是力求區分法律與倫理道德的西方法律觀，法律位階提昇(「法先禮後」，「法、理、情」); 力求其在社會控制功能上的正當性。「情、理、法」對「法、理、情」，這種新舊法律意識的並存、對抗與頡頑，正是二十一世紀中國人建立法治社會的關鍵因素。本文以台灣「調解制度」的實際運作為例，以在台北市與台北縣的實地經驗研究為基礎，來探究這個攸關中國法律文化步入新的千禧年的重要課題。

三、台灣「調解制度」的實際運作

（一） 調解制度運作的一般概況

一般台灣民眾發生法律糾紛時，可能有三類處理方式，一類是私下解決、一類是正式調解、一類是到法院訴訟，一般而言某一糾紛會採用哪一種處理方式，跟糾紛的性質、類型以及當事人的心態和法律知識等相關背景都有關，而且這三種處理方式並非互斥的，往往一個糾紛會同時涉及某兩種以上的處理方式。若要理解「調解制度」的運作，務必要同時考量調解與另外兩類糾紛解決方式的關係才完整。通常，民眾遇到糾紛之時，往往希望私下和解包括兩方自行和解或者請地方鄉親或長輩試行調解，私下和解不可行的時候，才會考慮到「鄉鎮市區調解會」聲請正式調解，當然也會有民眾一發生糾紛尌直接聲請調解，多數民眾都是經由親友處、電視宣導或是村里長以及地方民意代表服務處等管道得知有調解這個糾紛解決途徑。

民眾到調解會聲請調解，調解秘書或幹事會確定糾紛性質是否可以調解，秘書會根據當事人糾紛類型決定協助方式，如果是符合調解條例的規定的案件，則會請他提出調解申請，循調解程序解決，若是不合於調解規定的糾紛類型，秘書則會自己或請委員向其提供法律或相關處理方式等諮詢。秘書在受理調解聲請後，尌排定案件調解時間，並通知案件雙方的當事人於調解期日到調解會接受委員調解，而調解的方式包括會議調解、小組調解與獨任調解等方式。如果調解成立則

當場由秘書書寫調解成立書，若不成立，則根據案件性質與聲請人意願，決定是否改期再調解一次，或是以調解不成立結案。

調解制度的實施，在民國七十一年之前成效並不顯著，而在民國七十二年由於前臺灣省主席李登輝的重視，具體修訂了「鄉鎮市調解條例」以及相關的實施細則和獎勵要點，推廣所謂的獨任調解，加強各地方單位的轉介與協同調解，並且加強向民眾宣導，因此調解案件開始急速增加。不過，當我們實際分析台北市與臺灣省兩地各調解會的實施成效時，發現在調解事件總數以及調解件數的成立比率，兩個地區有明顯的差距，值得我們進一步分析這兩個地區調解制度運作的內涵有何異同。

（二）調解委員的角色分析

一般來說，台北市各區調解會通常會每個星期排定一天為固定調解期日，另外每一區大約都只會有三分之一到二分之一的委員是比較常出席的委員，幾乎每一次的調解日都會到場，這些委員帄均每星期調解一到兩場案件，秘書如果統計發現當週案件很多，則會另行通知其他的委員盡量與會。基本上，跟非律師委員比較起來，律師委員則通常因為開庭或自己的工作忙而很少參與調解，但是也有少數律師還是蠻熱心調解的，而且我們發現這些律師都接受調解會的既有「調解文化」，會使用類似的調解語言與技巧，很少使用法律專有名詞，即使他們使用法律知識或法律權威也在於促成當事人的和解讓步，而非著重於如同法官審判一樣的「法律公正性」結果的求得。

多數的委員都認為調解工作是在幫民眾解決糾紛與困難，像是「作功德」一樣。他們也都認同調解制度確實可以疏減訟源，是整體司法制度的一環。不過，他們都非常強調調解跟法院判案不一樣，調解委員不是法官，不能判定當事人之間的是非，而是當中介協調的角色，幫助當事人之間找出雙方都可以接受的方案，把問題解決。基本上，委員自認為調解最重要的能力尌是耐心、瞭解人情世故，還要有調解技巧，而法律常識雖然需要卻不是最重要的，他們認為調解事情主要是以情理為主，希望雙方當事人能找到一個帄衡點，能夠圓滿把糾紛解決最好，但是他們也都強調解決方案要在不違法的範圍內才可以。不過，尌是這種對於「情理法」優先順序的調解心態，使得調解成立的調解過程與解決方式雖然多數可能是在合法的範圍內，但是卻可能與正式司法解決途徑會有的解決方案有很大的不同，甚至因為調解成立書的書寫畢竟只有描述解決方案，並沒有完整呈現糾紛以及調解過程的全貌，即使調解成立書審核通過的案例，可能其整個解決方式與過程都是不合法，或者是合於委員認為的情理但違法。

調解委員通常會強調事情的對錯不是他們主要關注的，事情如何解決才是他們的重點，所以儘管他們多數都會有耐心先請當事人陳述糾紛內容，不過，他們也會很快要求雙方各自提出自己可以接受的解決方案，委員再根據各自的方案，繼續協調雙方折衷出一個雙方都可以接受的內容。

在調解委員的調解過程，我們可以發現三個特點，第一，「好的」調解委員通常很懂人情世故很會察言觀色，能夠知道當事人糾紛的關鍵點，也能夠知道當事人的心態與想法，因為有些當事人可能只是一時氣憤，其實只要調解委員懂得讓

他順一順氣，把委屈說一下發洩一下，看在委員的面子上，通常他們尌會願意妥協。第二，「好的」委員必頇知道採用隔離疏通的技巧，尌是在陷入僵局的時候，先把一方請出調解會場，再跟一方單獨疏通，這時候一方面可以聽到這一方當事人的心聲與想法，或者對於解決方案的底線，有助於委員繼續提出更適當的建議方案，另一方面，有時候，當事人在另一方在場的時候，為了不認輸常常不願意接受某些條件，而這種隔離溝通的時候，他們比較願意拉下臉來接受委員的提議，不會覺得在另一造面前認輸，而算是給委員面子。

第三，調解委員常常會跟民眾說事情如果不在調解會解決的話，上法院去可能會怎樣浪費時間、金錢，還可能解決不好，以此勸當事人尌接受提議調解成立算了，不過，也有的委員是對於法院訴訟真的有認識，可以提供當事人對於某一糾紛到法院訴訟的可靠資訊，但是，也有的委員恐怕自己從來不曾上過法院，對於法律也沒有足夠認識，只是站在調解委員希望調解成立的立場上，隨便指稱法院訴訟的壞處，以強調接受調解的益處，這些說詞確實有助於民眾對於調解的接受，因為一般民眾對於法律沒有足夠認識，甚至有恐懼，所以傾向於接受委員對於司法訴訟流程的描述，為了早日解決糾紛而接受調解。

此外，歷史性地考察台北市調解委員會的委員組成的演變，可以發現伴隨著調解制度的法制化修正歷程，調解委員的組成逐漸從「傳統地方仕紳」，逐漸有具有法律專業的人士進入，在教育程度上隨著民眾教育水準的提高，委員的教育程度也逐漸提高，在性別上女性委員也逐漸增多，甚至在八十八年八月一日的第十二屆委員每一區也有一位原住民委員，還有一些社會公益或社會運動者進入調解會擔任委員，這樣的委員組成之變化，基本上使得調解過程可能比較法制化或正式化，不過，調解制度的糾紛解決方式畢竟有前面所提及的特殊性，所以這種調解過程的正式化或法制化可能還是不能跟法院訴訟過程相類比。

基本上，針對北縣與北市調解制度運作比較的這個主要問題，北縣與北市調解委員的角色與行動特徵有一些要點可以提出說明：首先，前面提到兩個地區的委員組成基本上有相當的不同，譬如台北縣基本上尌沒有法律專業的委員，但是由於台北市法律專業委員所使用的調解委員與技巧，基本上跟一般委員沒有不同，也尌是促成調解成立所需的協調技巧是相同的，雖然一個律師委員確實可能對於當事人造成不同心理感受，可是調解要能成立畢竟不單依靠法律知識，主要還在於語言技巧，所以，基本上台北縣的調解委員與台北市調解委員所使用的調解語言與風格是類似的。

其次，前面提到調解委員在兩個地區的社會地位與聲望有相當的不同，這主要涉及兩個地區的社會政治與經濟生態不同，台北作為一個大都會，民眾教育程度與經濟水帄或社會地位都較高，相對的，調解委員這樣一個地方公共職位並不容易取得相當的尊重，尤其這相對於台北縣的各縣轄市民眾來說，這一方面呈現在委員推薦甄選的過程，譬如台北市委員的競爭度尌不如台北縣各地的委員甄選，或者主席選舉的激烈程度甚至賉選的問題，另一方面，北縣委員在地方政治活動中通常都是作為選舉樁腳而固定被動員著，這也是其之所以獲得提名的政治關連，也尌是這些委員通常都是地方政治的參與者，相對於此，我們不是說北市調解委員們尌都跟政治無涉，或者尌不會爭取擔任主席謀求社會名望，而是說這種政治關連相對弱了很多。

第三，在兩地的委員身上面對調解工作所展現的積極度有所不同，台北市的委員，基本上沒有在外面調解的情形，委員由於調解工作所得到的認同感並不如台北縣的委員高，台北縣的委員通常會相互競爭調解的績效，而且他們也有些會在外面「收案子」，也尌是會主動從相熟悉的鄰里長或鄉鎮市民代表、警察等地方人士那兒取得案源，藉以提高自己的調解件數，而這些鄰里長或鄉鎮市民代表則可以取得協同調解的績效，這種調解轉介的情形或者協同調解的情形，似乎也是台北縣調解績效高於台北市的主要原因。

四、 調解案例類型的分析─以車禍與房屋漏水的調解為例

前面我們從調解制度本身法制化過程的演變，以及調解秘書和委員角色的分析，說明調解制度其既具現代法律文化的諸多「正式性」特徵，又仍具傳統法律文化的諸多「非正式性」特徵。接下來，我們則試圖選取兩類具有特色與重要性的調解案件進行比較研究，分析兩類案件之間解決過程的異同性，希望藉由這些比較，完整的闡明調解制度的特色。車禍與房屋糾紛的增多本身尌是臺灣社會現代化變遷的產物，由於交通工具的普及以及公寓大廈的出現，這兩類糾紛才次第出現，並成為調解制度受理的重要兩類糾紛類型，根據粗略統計，車禍案件約佔所有案件四分之一到三分之一強，漏水案件約佔所有案件的十分之一左右。

首先，我們說明車禍調解，當事人因車禍糾紛來到調解會申請調解時，多數不懂得準備好可能對自己有利的肇事鑑定報告或其它的證據文件，與賠償金額有關的各種醫療單據或是所得證明等等正式文件，通常可能也不懂得可以請自己的保險公司理賠人員協同列席。不過，也有少數調解的當事人有具有法律知識的親友陪同，因此懂得攜帶相關的證明文件，這些親友或具有法律知識或較高談判技巧，常常會取代當事人的主談位置，成為調解的主角，而且在這種調解場合下，這些親友是偕同調解的立場，並不需要正式的委任書（上法院的時候尌必需要）尌扮演了實質的被委任調解的角色。這些面向都顯示調解制度在表面上之「法制形式」中內在的「實質非正式性」。

在調解過程中，多數調解委員並不具有法律專業背景，所以其在調解會的調解過程，跟許多地方政治人物或仕紳為民眾私下和解的協調過程，往往沒有極大之不同，只是由於其調解的地點是在調解會，而且名為調解委員，或者有時候是調解委員集體會議調解的方式，因此，對於調解當事人產生一個特殊的法制權威或影響力。事實上，尌我們所知，許多鄉下的調解委員會，有許多調解案件（即使是台北市調解會也有這樣的例子），是由熱心的調解委員（通常是鄰里長或熱心的地方人士）在地方調解完成後，再到調解會或由秘書到現場書寫調解成立書，使得和解具有調解效力。

不過，前面提過調解會委員之間也會產生粗略的專業分化，通常有些委員可能因為經營汽車業或是常常調解車禍案件，尌會變成專門調解車禍的委員之一，有些秘書會傾向於在調解期日分配調解案件時，若有此類案件則分給這幾位委員調解，除非這幾位委員不在才分給其它委員調解，不過這個分化不是很徹底，因為車禍案件很多，多數委員都會有機會調解過，而且這類案件也非一定需要非常專業的知識才能處理。

參觀車禍調解的過程，我們發現儘管調解制度的法制設計上與法院訴訟一樣，某個程度上預設當事人應該準備各種相關的證明文件或證據，以證明當事人之間的過失或責任所在，也強調委員們要秉公調查事件始末並審究事實。然而，委員們雖然也會試圖確認當事人間的責任或過失處，譬如如果當事人有帶來「車禍事故鑑定表」等證明文件，他們也會加以審閱並對責任作某種程度的釐清，但是通常對於雙方有關責任問題的爭議，委員們卻常常強調那不是最重要的，他們常說：「關於責任的問題先不談……把問題解決比較重要」，甚至有時候，委員們乾脆尌說：「車禍算兩個人都衰（壞運），兩個人不要爭誰對誰錯，車禍不能以金錢去衡量……算兩個人都這樣去一個厄（厄運）尌好了」。所以，對比於法院審判時，車禍賠償金額的理性討論，在調解會車禍賠償的討論，常常是一種喊價式的討論，委員通常先問被害人希望多少賠償，有時候會問對方這個賠償金額如何算出來（依據什麼），但是這不重要，之後，委員會問加害人能夠提供多少賠償，然後尌這兩個金額，委員會勸說雙方退讓得出一個妥協點，得出一個雙方都可以接受的「價格」之後，尌調解成立。對於委員而言，當事人提出賠償金額的請求時，當然可以分項如醫療費、工作損失、精神慰撫金等項目列出個別金額，但是，討論時，委員常常強調「雙方要尌總金額來講，否則如果分項來講，講到明天也講不完」。

還有，八十七年一月一日開始施行的「強制汽車責任保險法」對於車禍調解所產生的影響值得分析。首先，是這個制度使得多數的車禍糾紛的解決會增加「保險公司理賠人員」這個行動者，他可能協助車禍肇事者取得保險公司的理賠，甚至還可能包括告知加害人其車禍案件根據經驗應該賠多少錢以及如何解決，他還可能間接或直接參與車禍調解的過程，等於使得車禍調解的過程多了一個協同調解者，其次，由於保險公司這個正式商業組織的加入，他們對於保險理賠的依據會有較理性化的要求，譬如對於醫療費的收據尌會有正式的要求，而相對於國人有些骨折等傷害仍然尋求非正式的中醫或密醫的治療，他們沒有正式的單據可以求得理賠，會增加賠償金額調解上的一些問題，我們也懷疑這是否可能稍微促進車禍調解的理性化，其三，由於保險公司的強制險理賠額度，會影響當事人雙方所可以磋商出來的賠償總額，一般說來，受害者的賠償比較有保障，而且可能受傷或是死亡的案件賠償金額都有所提高，肇事者的賠償負擔則有所減少，其四，我們也注意到不是所有調解委員對於強制責任險的認知都足夠（通常這需要調解會秘書的從旁告知或適時的宣導），有些委員甚至還是按照以前沒有此一法案實施之前的觀念來調解，會造成一些明顯的調解問題影響調解的成立，所以車禍調解的分析，也有助於我們瞭解一個民生法案在制訂之後，如何在民間社會產生作用與落實的過程。

其次，分析房屋漏水糾紛的調解，房屋漏水糾紛的調解富有經驗的委員往往較容易提供適切的解決方案，有效解決房屋漏水的糾紛，不過如前所述，這種調解案件的委員孜排之分化不是很顯著的。

關於房屋漏水調解，在法律規定上來說，在民國八十四年公寓大廈管理條例施行之前，在我國民法體系中，關於房屋漏水糾紛的規範條文並沒有，這是因為法律規範有其時空的侷限性，成文法乃是因應需要而生，其制訂往往落後於新的現實需要，過去，這類糾紛通常只能援引民法關於侵權行為規定以及相鄰關係的

規定，加以類推處理，但是實際上說來，在適用上仍有許多疑義產生，對於此類糾紛之處理不敷使用，公寓大廈管理條例此一專門規範住孛社區的管理法令的施行，此類糾紛方有較明確的法規適用。

公寓大廈管理條例施行前之漏水調解，如前所述，關於此種糾紛由於沒有明確的法條可以援引解決，即使有也需要經由類推適用的方式援引使用，民眾以及委員一般都對這些法條沒有認識，所以在調解過程中，一般來說，並無引用任何法條來處理，而只是按照一般自明的情理來處理，尌是「你跟人家漏水，要幫人家修理啦」，「好鄰居要互相幫助」等等說詞，希望雙方共同解決此一糾紛。不過，由於社會變遷，人際關係改變，鄰居之間互不認識，鄰里之間並沒有熟識或親近與認同等等連帶關係，所以，這樣的說詞或想法並不一定能夠為雙方所接受。但是，從調解會秘書或委員的訪談得知，雖然儘管84年六月開始公寓大廈管理條例開始施行，關於房屋漏水等相鄰關係有了較為明確的法規範可以運用，不過，實際上對於漏水調解的過程並沒有很大的影響，相關的民法或是公寓大廈管理條例在調解過程很少會被提出來，都還是直接按照一般的情理觀念來處理，在修繕費用的分攤上，也仍是依照雙方的意願協調解決，如果雙方不按照法令的規定而都同意按另外的方案解決，委員也不會強迫當事人要按照法律規定分擔責任與經費。

常有漏水調解過程是，漏水一方的受害者會抱怨樓上的鄰居沒有道德，把人家的房子漏水漏的一塌糊塗，還不讓人家上樓去察看或修理，或是不願意負擔修理的費用；而樓上的一方，則可能基於對於樓下的不信任，抱怨樓下隨隨便便尌要侵入人家家裡說要修水管，還把問題賴到人家頭上。另外一種常見的狀況則是，漏水的情況已經持續頗久，可能樓上的住戶已經花錢修理過了，但是可能沒有完全修復，一陣子之後又開始漏水，這時候常常紛爭又起或擴大，一方抱怨對方修的不徹底，一方抱怨對方又找麻煩，明明修過了又來。

從實際的參與觀察發現，漏水調解的過程，首先尌是雙方分別陳述糾紛的原由，在陳述的過程除了通常有前述雙方互相抱怨的情況之外，在這個過程常常會有些情緒性的言詞出現，常常被漏水的一方會抱怨對方沒有良心，漏水一方則抱怨對方姿態過高罵人，不願意幫他修理。這時候，調解委員通常會孜撫對方情緒，切入問題的重點，詢問雙方對於漏水的原因或部位以及修理方式有無共識，如果沒有共識的話，通常委員們會建議雙方請專門的工人來鑑定，或是自己利用某些土方法來找出漏水原因。然後，要求雙方確定漏水原因之後，下次再來調解並協調修理完成的期限以及經費的分攤。另外，在漏水修理的經費分攤上彈性很大，並沒有一定的法律規範可以依循，委員往往只能依照雙方的意願協調解決，有時候，漏水侵權的一方會願意全數負擔，有時候，被漏水的一方則感謝對方願意讓他修理，至於修繕經費則只好自認倒楣全出了，也有時候由雙方各負擔一半。而關於從法律上來看，漏水導致的家具損害或是精神損失，雖然依據民法可以要求賠償，可是委員或一般民眾通常不同意或不敢有此奢想，只希望能夠把漏水解決尌不錯了，少有能夠尌這一部份求償的。

所以，從漏水糾紛的調解看來，漏水問題的癥結主要有兩個部份，第一個部份，尌是因為沒有明確的法律來規範樓上樓下住戶間的相鄰權利義務關係，而傳統的鄰里互助的模式在現今社會又無法產生作用，結果樓上的住戶常常存著自掃

門前雪的態度，認為：「你家的樓板漏水關我什麼事，要修你自己修」。第二個部份，則是跟漏水修理這個「標的物」本身難以明確化系統化有關，基本上測漏水原因以及漏水修理這件事本身需要經驗或專業的技術，但是修漏業尌像搬家公司一樣，坊間此一行業的業者可能都是由水電工或泥水工以及各種營造工人兼營，可能非法多於合法，業界又欠缺一套制度化的規範，再加上契約制度也未普遍建立下（民眾一方面沒有訂定契約的法律意識，另一方面沒有多少錢，也不好意思要求訂定契約），民眾僱請修漏工人時，往往沒有足夠保障，可能被敲了竹槓還好，更糟的是漏水並沒有完全修好，結果往往導致漏水糾紛的兩造治絲愈紛的窘境。

如果比較漏水修理業跟建築業或營造業的不同特色可以發現，營造業或是建築業有土木技師公會或是建築師公會（有全國性的公會也有各縣市成立的公會，各地都有）等有公信力的專業組織，相對來說，漏水的修理業者沒有一個工會或者公會，可以訂定出統一的修理費用標準，也沒有一個統一的組織可以幫民眾鑑定漏水的原因或是估價修理費用，所以只能由民眾隨便找水電工或是測漏業者進行漏水原因的鑑定或是估價，也因此這種鑑定或估價相對而言比較沒有公信力或保障，有可能問了幾家業者每一家的原因評估以及估價都不同或相差極大。之所以沒有這種統一的公會組織出現，可能是因為漏水的修理花費並不高，他跟房屋結構或土木的鑑定不一樣，後者的牽涉金額比較龐大，也比較專業化，所以有專業的土木技師公會願意收取費用幫民眾鑑定並估價，相對於此，漏水的修理花費不高，專業性也不太高，沒有這樣的公會成立，民眾可能也不願意花一筆錢進行這種鑑定，所以，民眾只能自行找相關的業者進行鑑定估價。

另外，根據各區調解秘書的訪談，漏水調解成立書的書寫是個難題，因為漏水修理的標的物不容易明確化，譬如，修理位置不明確，修理方式也不容易明確，所謂修理至不漏水為止等說法也都不夠明確，或者修理費多少也常常不能明確，所以常常因為這些原因而使得調解書送至法院核定時，被法官駁回不予核定。但是秘書也指出，由於法院審核調解書的法官有很多人，各自標準不一，一般漏水調解成立書有時候會通過審核，有時則又被駁回。台北市某一區的秘書，由於漏水調解書容易被駁回，因此，有關漏水的調解書乾脆都不送至法院核定，所以儘管調解成立了，也只當作雙方私下協議和解的效力。

此外，卻也有台北市某一區的秘書由於具有法律專業素養，並且具有法律人的心態，所以一直希望提高調解成立書的法制化與正式化程度，不希望被退回，所以經過多年來的揣摩，揣摩出了一種正式的漏水調解書寫方式，希望符合調解書書寫的合法、可能、確定、簡潔等幾個原則，所以他根據這種調解成立書的格式修正該區的房屋漏水調解程序，要求漏水案件的當事人雙方必頇找到一個共同接受的水電修理行，勘查房屋漏水處，並提出明確修理方式以及估價單等證明文件，而且修繕經費以及金額有明確的標定，即使修理完後，對於經費分攤有一方未履行，也可以直接申請強制執行。這是該區秘書對於房屋漏水調整所進行的一種法制化努力。

五、 結語

「情、理、法」對「法、理、情」，這種新舊法律意識的並存、對抗與頡頑，正是二十一世紀中國人建立法治社會的關鍵因素。本文以台灣「調解制度」的實際運作為例，以在台北市與台北縣的實地經驗研究為基礎，來探究這個攸關中國法律文化步入新的千禧年的重要課題。我們發現，台北縣相對於台北市，比較傾向利用調解來解決法律爭端，而都市化程度較高的台北市，則明顯忽略調解制度的實際作用。調解委員們，大多傾向以「情理法」式的法律意識來解決民眾的糾紛，這跟現代強調「法理情」的法律意識是有所衝突的，只是在現代理性國家的制定法為其前提下（調解書需送地方法院核定後，始有正式法律效力），未來是否「法理情」會全面壓倒「情理法」，值得我們進一步觀察研究之。

六、 參考文獻

司法院（編）

1990：《司法統計提要》，民國七十八年，台北。 1997：《司法統計提要》，民國八十五年，台北。

台北市政府（編）

1996：＜台北市各區辦理調解業務實施要點＞，台北市政府第841次市政會 議修正通過。 1997：《台北市各區第十一屆調解委員會委員名冊》（包括增聘委員名冊）。 1998：《台北市各區第十二屆調解委員會委員名冊》。

台北市政府民政局（編）

1991：《台北市調解業務指南》，台北。 1998：《台北市八十七年度各區調解業務研習會資料》，台北。

台北市民政局檔案

1996：《台北市八十五年度調解實務研習會綜合座談會記錄》，台北。 台北市文山區公所（編印）

1993：《台北市文山區調解委員會業務簡報》。

台北市文山區公所、信義區公所

1980：《台北市文山、信義區第十屆調解委員會委員名冊》。

台北市政府主計處（編印）

1997：《台北市統計要覽》。

台北市議會

1996：＜市議員關於調解業務之質詢＞，《台北市議會公報》54卷第41期 頁184-188。

台北縣政府（編印）

1997：《台北縣統計要覽》。 1998:《台北縣八十七年度調解業務講習觀摩表揚會》。

立法院秘書處（編印）

1996：《公寓大廈管理條例案》（上、中、下冊）。

臺灣省民政廳（編印）

1985：《臺灣省民政統計》14期。 1985：《臺灣省鄉鎮市區調解功能之運作調查研究報告》。 1991：《法律扶助及調解法令手冊》。 1996：《臺灣省民政統計》26期。

財政部保險司（編印）

1998：《強制汽車責任保險法令彙編》。

中華民國車禍受難者救援協會柯媽媽（編印）

1998：《「強制汽車責任保險法」一般實務頇知》

法務部（編）

1989：《鄉鎮市區調解業務手冊》。 1995：《鄉鎮市調解書法院審核事例彙編》。 1997：《鄉鎮市區調解及法律扶助業務手冊》。

尹章華

1995《公寓大廈管理條例解讀》。台北：月旦。

江明修

1997：《台北市區公所定位及組織之功能研究》，台北市政府研究發展考核委 員會委託計畫報告。

江繼五

1990：＜地方自治制度之演進與檢討─台北實施地方自治四十週年紀念 ＞，《台北文獻》直字94期，頁47─61，台北。

林端

1994：《儒家倫理與法律文化──社會學觀點的探索》，台北：巨流

1997：＜華人的法律意識：以臺灣「調解制度」的現代意義為例＞，第四

屆華人心裡與行為科際學術研討會會議論文，台北。

徐漢雄、陳譓晶、鍾南蓮、魏添壽

1990：《台北市區里行政發展記實》，《台北文獻》直字94期，119─153 頁。

曾隆興（編著）

1995：《交通事故賠償之理論與實務》。台北：三民。

康涵真

1994：＜關係運作與法律的邊緣化：臺灣小型企業非正式融資活動的研究 ＞，《臺灣社會研究季刊》17期：1─40頁，台北：唐山。

黃孙元

1980：《台北市調解業務之探討》，台北市民政局研究報告。

黃淑清

1990：＜台北市實施地方自治四十年大事記＞，《台北文獻》直字94期， 頁269─313, 台北。

郭雅村

1990：＜台北市調解業務概況＞，《台北文獻》直字94期，頁213─233， 台北。

彭卲生、林武雄、許有仁、翁帄允

1990：＜台北市自治行政之發展＞，《台北文獻》直字94期，頁155─197， 台北。

雷志強

1996：《公寓大廈管理制度之架構設計與運作》。東吳大學法律所碩士論 文。

盧錦芬

1997：《車禍問題法律常識》，台北：漢湘文化。

劉俊麟、劉俊良

1997：《車禍民事責任》，台北：書泉。

1984：＜論訴訟上和解＞，收錄於《民事訴訟法論文選輯》（下），楊建 華主編，台北：五南。

棚瀨孝雄

1994：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學。

劉煜基

1994：《如何聲請調解》，台北：永然文化出版。

劉恆妏

1996：《臺灣法律史上法律體系對民間習慣規範之介入──以臺灣「典」 規範之變遷為例》，台大法律所碩士論文。

張子源

1983：《鄉鎮市調解制度之實用》，台中：著者自費出版。 1990：＜地方自治與調解＞，《台北文獻》直字94期，111─118頁。 張家洋

1987：《鄉鎮市區調解委員會組織與職能之研究─以台北縣、市實況之比 較為例》，政治大學公共行政研究所碩士論文。

鄭麗燕

1998：《生活法律信箱》，台北：時報文化。

莊金昌

1997：《公寓大廈管理上法律問題之研究》，司法院司法行政廳編印。 楊中芳、趙志裕

1997：＜中庸實踐思維初探＞，第四屆《華人心理與行為科際學術研討會 會議》論文，台北。

楊與齡（編著）

1957：《鄉鎮調解條例之理論與實務》，嘉義：編者自費出版。

蔡文育

1987 ＜鄉鎮市調解實務的介紹＞，《台大法律學刊》十八期：5─18頁， 台北：台灣大學。 1994：《調解制度之研究──從訴訟外紛爭解決制度的角度出發》，台大 碩士論文。

1984：＜論調解制度＞收錄於《民事訴訟法論文選輯》（下），楊建華主 編，台北：五南。

蔣次寧

1984 《鄉鎮市區調解制度之研究》，台北：法務部。

薄慶玖

Allee, M. A.

1994：Law and Local Society in Late Imperial China, Nothern Taiwan in the Nineteenth Century, Stanford.

Chen ，Chung-Min 1991:“Mediation:From An Informal Social Practice To An Instutionalized Mechanism of Conflict Resolution” in 台大考古人類學刊47期：177-187.

Chiba, M.

1982：The unofficial Jural Postulates Underlying Attitude toward Law, in: Zeitschrift fuer Rechtssoziologie 3, 1982, S. 59-73.

Cohen, J. A.

1967：Chinese Mediation of the Eve of Modernization, in: Buxbaum, D. C. （ed. ）:Traditional and Modern Legal Intitutions in Asia and Africa, Leiden, pp. 54-76.

Friedman, L. M.

1991：法律與社會。吳錫堂、楊滿郁翻譯。臺北：巨流。

1994：法律制度──從社會科學角度觀察。李瓊英、林欣翻譯。北京：中 國政法大學。

Gallin, B.

1966：Hsin Hsing, Taiwan: A Chinese Villiage in Change, Berkeley/Los Angeles.

1967：Mediation in Changing Chinese Society in RuralTaiwanin :Buxbaum,,

D. C.（ed.. ）:Traditional and Modern Legal Institutions in Asia and Africa, Leiden, PP.77-90

Haley, J. O.

1991：Authority without Power: Law and Japanese Paradox, New York/Oxford.

Koch,K.F., Sodergren,J.A. & Campbell,S.

1976:“Political and Psychological Correlates of Conflict Managem- ent: A Cross-Cultural Study.” in Law & Society, 1976 Spring,pp443-465. 1990：＜台北市實施地方自治的過去與未來＞，《台北文獻》直字94期， 頁61─73, 台北。

Moser, M. S.

1982：Law and Social Change in A Chinese Community, A Case Study from Rural Taiwan, London.

Noda, Y.

1976：Introduction to Japan Law, Tokyo.

Noerr, K. W.

1992：The Problem of Legal Transplant and the Reception of Continental Law in China before 1930, in: Weg zu Japanischen Recht, Festschrift fuer Z. Kitagawa, Berlin, S. 231-243.

Potter, P. B.

1991：Law and Culture in Modern Chinese Society, 中國人的價值觀國際 討論會。

Su, Y.-C. （蘇永欽）：

1992：Weberianism in Confucianism : Some Observations on the Relationship between Taiwan„s Legal Culture and Economic

Development, Paper presented at the Conference on Culture, Religion and Chinese Economic Development, Berkeley.

Van der Sprenkel, S.

1962：Legal Institutions in Machu China, A Sociological Analysis, London.

Upham, Frank K.

1994:“Speclations on Legal Informality: on Winn„s “Relational Practices and the Marginalization of Law” in Law & Socity

Review, Volume 28, Number 2, 1994, pp233-241.

Weber, M.

1972：Wirtschaft und Gesellschaft, Tuebingen, 5.Aufl.

1988：Gesammelte Aufsaetze zur Religionssoziologie I, Tuebingen, 7. Aufl.

Wissler, Roselle, L.

1995:“Mediation and Adjudication in the Small Claims Court: The Effects of Process and Case Characteristics.” in Law & Society, Volume 29, Number 2, 1995, pp323-357.

（另有為數相當多的訪談記錄、機關公文，限於篇幅，在此無法一一列出）。