房地产项目转让不能违反法律的强制性规定

我们国家对房地产项目的转让有诸多限制性规定，如未取得土地使用权证书的不得转让、权属有争议的不得转让等等。房地产企业必须对这些规定有清楚的了解，避免在实际操作过程中引起法律的否定性评价，并产生损失。

上诉人（原审被告）：万顺（湖南）置业发展有限公司

被上诉人（原审原告）：湖南开元置业发展有限公司

一、基本案情

万顺（湖南）置业发展有限公司（以下简称万顺公司）于1994年12月30日取得湖南省长沙市五一广场东牌楼项目70年的土地使用权，并于1995年7月 14日取得该项目国有土地使用权证。此前的1995年2月26日，万顺公司与原海南开元国际大酒店（以下简称开元酒店）签订了《合作开发长沙市五一广场东牌楼旧城区协议书》约定，万顺公司为发展商，开元酒店为投资商，双方负责人组成开发指挥部，开元酒店负责人为指挥长，万顺公司负责人为副指挥长。双方派员组成东牌楼旧城区办公室，负责完成拆迁、安置过渡、报建、项目日常管理工作。万顺公司委派进入办公室的工作人员的工资由开元酒店负责。万顺公司尽全力支持协助开元酒店解决有关事项。该项目万顺公司获得开元酒店支持的合作费用为420万元，该款为项目过户给开元酒店后的价格。万顺公司在收到开元酒店支付的合作费用后，应在三日内将该项目的正式红线图、建设用地批准书、规划许可证、拆迁调查资料等一次性交给开元酒店，并办理项目过户到开元酒店名下的所有手续，费用由万顺公司承担。开元酒店负责该宗土地的拆迁、安置、过渡、规划、设计、商品房销售等管理工作。万顺公司的利润已从开元酒店支付的420万元合作款中体现，开元酒店拥有此项目的全部所有权。双方均在协议上签字盖章。1995年5月12日，万顺公司与湖南开元置业发展有限公司（以下简称开元公司）签订《合作开发长沙市五一广场东牌楼旧城区协议书》约定，万顺公司委派进入办公室的工作人员的工资由万顺公司负责。该项工程规划建筑面积批准为28000平方米，除偿还安置面积外，商品房面积双方分成比例为3：7，即万顺公司得30%的房屋产权，开元公司得70%的房屋产权。后期开发费用由开元公司负责。 1996年7月30日，万顺公司与开元公司签订《关于将长沙市五一广场东牌楼旧城改造项目交开元公司独立开发的协议》约定，该开发项目的土地现已拆迁至尾声，由于万顺公司客观上无力对此项目进行投入，双方协议万顺公司退出合作，项目由开元公司独立承担。万顺公司从合同签订之日起，将项目的全部资料交开元公司，项目的一切权益归开元公司所有。此项目万顺公司的所有投入，包括万顺公司取得土地使用权所交土地出让金30万元，项目前期工程费用90万元，投入拆迁费用300万元，共计420万元，由开元公司在三日内全部付给万顺公司。即日起由开元公司办理土地使用权过户手续，费用自理。上述协议签订后，开元公司向万顺公司支付了340万元。开元公司开发建设时取得了建设用地规划许可证，但土地使用权权属仍在万顺公司名下。至1998年底，开元公司无力开发，导致拆迁安置住户上访省、市政府。1998年10月22日，湖南省长沙市人民政府专门召开了关于处理万顺公司东牌楼项目拆迁安置遗留问题的会议，并形成了长府阅（1998）55号会议纪要，主要议定事项为：一、由市国土局、市拆迁办牵头，督促万顺公司尽快对东牌楼用地进行开发，安置被拆迁居民和单位；二、为确保用地开发和启动，由湖南省长沙市天心区人民法院解除对该宗用地的冻结，由市规划局收回开元公司已过有效期的规划用地许可证，……。五、如万顺公司不能解决好东牌楼开发项目的拆迁安置问题，由市国土局对该公司非法转让土地的行为进行处罚。1998年11月8日，湖南省长沙市城市房屋拆迁管理办公室（以下简称拆迁办）与万顺公司签订协议书，约定拆迁办负责与市政府联系后，请市政府协议组成一个审计班子，对开元公司的前期投入进行客观公正审计等。但万顺公司此后未对开元公司前期投入予以审计。开元公司于2000年9月26日和11月23日分别致函拆迁办并万顺公司，称开元公司对东牌楼项目经过1995年5月至 1998年11月开发后，投入了大量的人力、物力、财力，因故未完成开发，有关该公司在此项目上的投入资金，请万顺公司尽快客观认定，并制定退款计划。万顺公司在函件上签注“已收到，待政府出具具体意见后，尽早审核对帐。” 开元公司请求退还投资款不成，双方酿成纠纷。

2002年2月6日，开元公司向一审法院提起诉讼称：1995年2月26日，开元酒店与万顺公司签订合作协议书，开元酒店出资420万元购买万顺公司位于湖南省长沙市东牌楼地段旧城区的7.475亩土地。随后，开元酒店出资成立开元公司，开元公司由开元酒店与万顺公司合作经营。有关开发建设事宜获经政府相关部门批准同意。开元公司向万顺公司支付了420万元，并经营合作项目。至1998年，开元公司累计投资了1664万元，后因种种原因，双方合作出现困难。湖南省长沙市人民政府责令万顺公司开发建设，并对开元公司前期投资进行客观审计。万顺公司已对开元公司提交审计的开发项目价值达3000余万元表示认可。开元公司多次找万顺公司要求对帐退还投资，但万顺公司均以推诿。为维护双方的合法权益，请求法院判决解除双方的合作关系，由万顺公司返还开元公司投资款1664万元及应得收入1683万元，支付占有资金利息800万元，并承担本案的诉讼费用。

万顺公司答辩称：开元公司被吊销了企业法人营业执照，丧失了主体资格，本案应驳回开元公司的起诉。本案系合作纠纷，而非借款纠纷，开元公司主张利息没有依据。开元公司自身无力开发建设，对其投资损失存在过错，其投资损失应由政府部门出面解决，且其投资未形成利润，无权要求分享利润。开元公司的诉讼请求均不成立。

另查明：开元公司于1995年5月取得企业法人营业执照，为中外合资经营企业，经营范围为房地产开发和自建房产销售、租赁。2002年2月7日，开元公司因未参加年检被湖南省工商行政管理局吊销营业执照。   1995年4月22日，湖南省计委以湘计基（1995）137号文件批准同意开元酒店受让万顺公司东牌楼项目开发建设普通商住楼。1997年2月19日，湖南省计委湘计投（1997）042号文件，即《关于下达1997年第一批房地产开发建设投资计划的通知》，开元公司开发建设的东牌楼项目在此通知所列的投资计划之中。开元公司取得了湖南省长沙市规划局核发的建设用地规划许可证。

一审审理期间，万顺公司认为开元公司单方面委托审计部门认定的投资成本缺乏合法性，不能据以认定开元公司的投资成本，万顺公司在给湖南省长沙市天心区人民法院的函中，认同1996年9月湖南省地价评估事务所对东牌楼用地评估价值为28916500元，是出于抗辩湖南省长沙市天心区人民法院低价拍卖执行东牌楼用地，不是万顺公司真实意思的表示，且该评估目的是为开元公司贷款进行抵押所用，具有6个月期限的限制。一审法院认为，万顺公司上述异议成立。开元公司为支持其诉讼请求，向一审法院申请要求委托审计部门对开元公司与万顺公司合作开发及其独自开发东牌楼旧城区期间，开元公司对建设项目的资产投入及开元公司退出建设项目时，项目当时的资产价值进行审计。经一审法院委托，湖南天平会计事务所有限责任公司进行审计鉴定，结论为：（1）至1998年11月30日，开元公司合作开发及1996年后独自开发东牌楼项目帐面开发成本费用为11755693.23元。（二）对开元公司退出建设项目时，东牌楼土地当时价值因不能了解当时土地开发程度及现状，不能作出鉴定结论，建议参考1996年9月湖南省地价评估事务所的评估结论28916500元。万顺公司对此鉴定结论提出异议，湖南天平有限责任会计事务所针对万顺公司异议再次复核，出具的补充鉴定结论为：除开元公司开支于五一路粮贸大厦的37万元租金无法核实，建议当事人向法院举证由法院判定外，其余仍维持原鉴定结论。一审法院要求开元公司提交上述37万元租金的证据，开元公司提交的证据均无原始凭证，一审法院不予认定。故开元公司对东牌楼项目的投资成本费用为11385693.23元。

二、一审法院的认定与判决

一审法院审理认为：万顺公司没有取得东牌楼项目土地使用权与开元酒店、开元公司签订合作开发协议，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项之规定，双方签订的合作开发协议应当认定为无效。之后，万顺公司虽然取得了东牌楼项目的土地使用权证，但其未完成东牌楼项目开发投资总额的 25%以上即将东牌楼项目转让给开元公司，该转让行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之规定，亦应当认定为无效。因双方合作及转让行为无效，万顺公司应当返还开元公司对东牌楼项目的开发投资成本。根据湖南天平有限责任会计师事务所审计鉴定并经确认的投资开发成本为 11385693.23元。万顺公司、开元公司作为房地产开发企业，应当明知房地产开发经营的相关规定，故双方对造成上述合作及转让行为无效均有过错，但万顺公司负有主要过错责任。万顺公司应当赔偿开元公司投资成本利息损失的70%。其利息计算自开元公司退出东牌楼项目之日起即1998年11月30日至清偿完毕之日止。因双方合作及转让行为无效，且开元公司自行终止开发建设，故开元公司要求分享应得收入的诉讼请求不能成立。万顺公司系东牌楼项目的所有权人，亦是开元公司退出东牌楼项目的直接受益人，应当负有返还开元公司投资开发成本和赔偿部分利息损失的责任。万顺公司辩称其已将项目转让给开元公司，其接手开发东牌楼项目系湖南省长沙市人民政府行政行为所致，应追加相应的行政机关为第三人参加诉讼的理由不能成立，不予支持。开元公司虽被吊销营业执照，但尚未注销，仍具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第十六条第一款、《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：（一）万顺公司返还开元公司投资开发成本11385693.23元，并赔偿开元公司投资开发成本自1998年11月30日起至返还完毕之日止，按中华人民共和国同期贷款利率计算的利息损失的70%；（二）驳回开元公司的其他诉讼请求。案件受理费217360元、财产保全费207870元、鉴定费 50000元，合计475230元，由万顺公司负担285138元，由开元公司负担190092元。

万顺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，请求撤消一审判决，驳回开元公司的起诉。如驳回起诉的请求不能支持，请求对开元公司的资金投入情况重新进行鉴定，并在重新鉴定的基础上，对开元公司的投入资金损失（不含利息）和万顺公司的损失，由双方按过错责任予以承担。主要理由是：（一）开元公司不具备法人资格和诉讼主体资格。1、开元公司的法定代表人贾平系服刑人员，并未授权代理人进行诉讼活动。一审时开元公司出具的诉讼代理人委托书，非开元公司的法定代表人签发，其所有民事诉讼行为不能视为开元公司的行为。2、开元公司虚假出资，自始自终不具备法人资格和诉讼主体资格，且现在清算主体中外方股东均已不复存在，未主张民事权利也无权主张民事权利，开元公司实际已无合法有效的权利义务承受者，二审法院应终结本案诉讼或中止审理本案，等待工商行政管理机关就开元公司虚假注资的问题作出行政处罚决定后再恢复本案的审理。（二）双方签订的合作、转让协议被一审法院认定无效的主要责任在开元公司。万顺公司被责成重新接管开发该项目系因开元公司资金不到位，无力开发，主要负责人又“下落不明”，进而造成项目停顿，拆迁居民上访闹事，湖南省长沙市人民政府干预所致。因此，项目重新启动而额外增加的投入资金，应视为万顺公司的损失。政府为此投入的140万元的居民拆迁过渡费亦应由开元公司承担。开元公司的利息请求不应支持。（三）开元公司给付万顺公司的“转让费”340万元系从银行贷款中支付，而此项银行货款共计400万元为开元公司经万顺公司以东牌楼项目地块土地使用权抵押担保获得。现400万元银行贷款的绝大部分本息因开元公司无力还贷已落到作为担保人的万顺公司身上，当地法院已查封万顺公司的房地产准备执行。因此，开元公司对协议项目的投入实为银行贷款，而银行贷款又将由万顺公司偿还。因此，该笔费用应视为万顺公司的损失。（四）因一审法院委托的审计机构对开元公司的投资审计严重不实，故申请二审法院委托公正、权威机构进行重新鉴定。在明确过错责任的基础上，应从万顺公司需偿还开元公司的款项中扣除368万元银行贷款本息及140万元市政府投入。

开元公司未进行书面答辩，其在庭审时答辩称：（一）开元公司的诉讼主体资格符合法律规定。理由是：最高人民法院（2000）24号函规定，“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。” （二）开元公司对合作项目的投资数额已明确，万顺公司应承担返还责任。理由是：开元公司的投入经一审法院委托鉴定，已有明确鉴定结论，万顺公司是开元公司退出东牌楼项目后的直接受益人，亦是东牌楼项目的所有权人，应当负有返还开元公司投资开发成本的责任。万顺公司关于审计不实应重新鉴定的请求，不符合法律对重新鉴定的规定，且万顺公司在一、二审均无证据支持其提出的鉴定不实的说法，不应获许。（三）万顺公司提出关于开元公司注册资金虚假的问题，与本案审理的纠纷，没有法律上的直接联系，也不能推翻一审判决。故请求驳回上诉，维持原判。

三、二审法院的认定与判决

二审法院认为：（一）关于开元公司的诉讼主体资格问题。本案开元公司于2002年1月30日具状向湖南省高级人民法院起诉，2002年2月6日湖南省高级人民法院立案受理，同年2月7日湖南省工商行政管理局作出湘工商企案[2002]8号行政处罚决定书，决定吊销开元公司等2080家企业法人的营业执照，因此，一审法院受理本案并无不当。开元公司的法定代表贾平，因刑事犯罪被判刑，但在未依法进行企业法人变更登记以前，其仍有权代表该企业法人为民事诉讼行为，在其不能亲自参加诉讼时，可以依法委托他人代为诉讼。本案中贾平表示追认一审审理期间熊小平及谭涌涛作为开元公司代理人的诉讼行为，并认可一审判决结果，故应认定开元公司授权的委托代理人参加诉讼活动为有效行为。万顺公司上诉主张开元公司系虚假注资，不具有法人资格，因未能提供工商行政管理机关的处理意见，亦不属于人民法院审理民事案件应予认定的事项，故其要求终结诉讼或中止审理的主张，缺乏法律根据，本院不予支持。（二）关于本案鉴定结论的效力问题。一审法院委托的鉴定机构及参与鉴定的人员具有相应鉴定资质，万顺公司对此未有异议，鉴定结论经过质证及答疑过程，针对当事人提出的异议作了部分修改，程序合法，万顺公司向本院提出重新鉴定的请求，但未就其主张提供相应的证据，该请求不符合法律及司法解释关于重新鉴定的相关规定，本院不予支持。（三）关于合同无效的过错责任分担问题。一审判决以万顺公司没有取得讼争土地的使用权及未完成对项目开发投资总额的25%即进行项目转让，违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定双方签订的合同无效，并确认造成合同无效的主要责任在出让方万顺公司，由万顺公司承担开元公司投资款利息的70%，由开元公司自行承担 30%，适用法律并无不当。万顺公司上诉主张该公司只应承担20%的过错，依据不足，不予支持。（四）关于开元公司投资款的构成问题。开元公司为项目建设投资，以项目的土地使用权作为抵押向银行借款，并将所借款项作为投资款的一部分用于项目的建设，不能因项目被依法确认给万顺公司即视该笔借款不是开元公司的投资。至于万顺公司称开元公司与银行之间存有纠纷，属另一法律关系，不应在本案中予以处理，故在返还的投资款中不应扣除开元公司在银行的借款368万元。万顺公司主张在返还款项中应扣除140万元政府的投入，经查该款项并未包括在鉴定结论确认的投资数额之中，对万顺公司的该项诉讼请求亦不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费217360元，由万顺公司负担。

四、对本案的解析

因合同之债产生的纠纷，法院应首先确认合同的效力。因为合同有效与否，将直接影响案件的处理结果。如合同有效，则应按合同的约定追究违约方的违约责任；如合同无效，则相互返还，并按过错责任分担损失。本案的争议焦点也就在于双方签订的转让协议是否有效。根据我国《城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：（一）按照出让合同约定已支付全部土地出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。上述规定，属于法律的强制性规定，当事人必须遵守。而通过法院查明的情况，双方签订转让协议时，上述两项条件都未成就，因此该转让协议也就是无效的。

五、律师提醒

因房地产项目投资巨大，广大房地产企业在进行项目转让时，应当对项目的合法性进行充分审查。如果项目转让被确认无效，那么受法律保护的也仅仅是投资的本金及利息，因该房地产项目而产生的收益则无权要求对方赔偿。