法治视野下同人作品侵权标准初勘_王春穗

法治视野下同人作品侵权标准初勘

王春穗

（广东理工职业学院文法系528458）

【摘

要】随着我国文化事业的发展，作为原作品之衍生的同人作品也随之在青年文化圈中逐渐盛行。同人作品一方面与原作品之间具有一定的相似性，但是另一方面也具有一定的原创性。因而其与原作品之间天然地具有权利上的冲突。本文从国外应对同人作品侵权的案例出发，结合我国现有对二次创作作品侵权的的判决入手，提出认定同人作品构成侵权的相应标准，以期在保护原作品的知识产权的基础上，鼓励文化创意的发展，同时消弭庸俗创作以及侵权作品的负面影响。【关键词】同人作品；著作权；改编作品；二次创作；权利冲突

为了取悦读者或者吸引销售，更容易因应潜在受众的喜好，出现非

情节需要的情色场景等游走在法律边缘的内容。相较而言，非商业同人作品的创作动机更为单纯，大部分非商业同人作者都是基于对原作品的热爱而进行创作，因此作品的内容更多体现的是同人作者对原作品的理解，更尊重原作者的创作原意。

3、按照同人作者对原作品的感情，我们可将同人作品划分为恶搞类同人作品和致敬类同人作品。一般说来，恶搞类同人作品中蕴含了同人作者对原作品的厌恶、戏谑、调侃等感情；致敬类同人作品中则多体现同人作者对原作品的喜爱、崇拜等感情。也有人认为，违背原作者创作本意的同人作品都应该归入恶搞类作品中。原作品的作者或著作权持有人对致敬类作品的容忍度显然要高于恶搞类作品。

本文主要研究的同人作品是指由非商业作者以原动漫作品为二次创作（re －creation ）对象，自主出版或公开发行的作品。（三）中国的同人创作发展概况。中国同人作品的创作经历了由个体独立完成发展到社团运作的过程。同人创作团队是一群有相同爱好的人自发组织在一起的。每个团队由画手、写手、排版人员、宣传人员和贩售人员等各个职能不同的成员组成的。当出版某一作品时，每位成员各司其职，保证作品的顺利诞生。而视团队大小不同，也会有一人肩负多个智能的情况。目前比较有名的“字母军团””“放牛班“吃货组”团队有等，每个团队都有自己的特色和具有相当质量的作品，吸引了一大批忠实的粉丝。中国同人作品和同人展的发展已经有很多年，中国每年举办的同人志即拍卖会多达数千场，出售的各类同人志、同人周边数以万计、十万计。大陆同人资讯比较集中的网站“天窗联盟”每天都会有新作品出

“露天拍卖”“伯乐巷”现，台湾同人志相关贩售网站有等。大陆参与人数最多的同人展上海Comic Cup 已经成功举办了11届。此

ADSL ，外，还有广州的YACA 、北京的Comic Dive ，台湾的CWT ，香港的Comic World 等，而其他中小型的同人展更是不胜枚举。这些

同人展吸引了来自全国各地甚至国外的动漫爱好者，也为办展方和参展方带来了巨大的经济利益。

中国同人创作面临的首要问题是与原作品知识产权的冲突问题。与日本、欧美这些动漫文化发展时间较长的国家和地区，经历了从传统创作到网络传播的媒介变化不同，中国同人创作是随着

“80后”网络发展而爆发性地在中盛行起来。由于当时创作的素材主要是来自国外，而国外原创作者和中国同人作者之间本就没

有经历像日、美等国原创作者和同国籍的同人作者那样的“创作，蜜月期”再加上我国当时对知识产权的保护欠缺，这也使得双方矛盾愈发显得激烈尖锐。同人作品是对原作品为素材的进行的二次创作。我国并没有明确的法律条文规定，这种二次创作在什么条件下是合法的，什么条件下构成对原作版权的侵犯。中国网络对于知识产权保护尚处于起步阶段，同人作品的网上非商业性传播也得到了各界的宽容。然而虽然同人作品的创作者们都声明不

DOI:10.15880/j.cnki.zsjj.2016.04.017

一、同人作品发展概况

（一）同人作品的概念及特点。同人作品，又被称为“同人

，。该词源自日语的“同人誌”志”后来由于日本动漫文化在世界

范围的盛行，因此在东亚流行英语中也直接使用日语的罗马拼音Dōjinshi指代这类作品。同人作品是指有着相同志向的同好作者自主创作、自主出版的刊物或相关作品。虽然同人作品本身并没有限定创作的目标对象，但是因为其主要是用于动漫（animation ）或动漫相关的领域，这些作品包括不同的创作形式，包括同人小说、同人漫画、同人绘本、同人游戏、同人音乐、同人MAD 、同人广播剧、甚至以角色扮演（cosplay ）形式呈现的剧场创作等等。在我国，较为常见的同人作品形式是同人小说、漫画和绘本。同人作品的发行一般不会依托出版社或影音公司发行，而是以创作者个人或同好社团的名义发行。其发行形式可能是在视频网站、文学创作网站、动漫同好的网络论坛甚至个人的博客。以有流通载体（如书籍、光盘等）的同人作品的销售来说，同人作品一般不会出现在普通的书店或音像店，而是会出现在漫展、同人祭或者专门的动漫周边产品的商店中。而且销售期间一般比较短，可能仅限在漫展筹办或进行的一段期间。同时相较于传统图书或音像制品，同人作品的印制或刻制的数量一般较少，且一般只会发行一个版次，极少有再版的。

（二）同人作品的分类。根据不同的依据我们可将同人作品分作不同的类别：

1、依据作者是个人还是社团，我们可将同人作品划分为个人“个作”）和合作同人作品（简称“合作”）。因为同同人作品（简称

人作品一开始是同好之间分享创作而产生，因此一般说来许多个体的同人作者都自产不图利润的买本但是这种运营导致市场时常亏本，经营过于艰难，于是逐渐就出现以社团集资出本来降低个人所要承担的亏损的作法。但是随着社团这种形式的发展，优秀的社团开始逐步有了自己的运营团队，并在发展过程中变得商业化，慢慢实现自己的盈利。因此一般说来合作要比个作贩售数量更多、影响更大，也更容易出现构成对原作品侵权的质疑。

2、依据作者创作是否出于商业目的，我们可将同人作品划分为商业同人作品和非商业同人作品。所谓的商业同人作品指的是作者以盈利为目的，进行创作和销售的同人作品。商业同人作品

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然而经济利益的驱动仍然使有些人打破规则，谋取用于商业目的，

商业利益。在如今我国相关版权法规不够健全，缺乏创作保障的情况之下，如何在保护原作品的知识产权的基础上，鼓励文化创意的发展，同时消弭庸俗创作的负面影响，将是同人文化下一步发展中要面对的问题。

二、国内外同人作品权利冲突现状

虽然对于同人作品是否构成侵权这个问题众说纷纭，但是不可否认的是同人作品与原作品之间存在内容及形式上的相似性。这种相似性决定了它们之间必然存在一定的竞争关系。对于同人作品是否构成对原作品的侵权，不同的研究者的研究出发点并不相同。既有的研究中，除了以著作权和著作邻接权的理论为出发点的，还有有借鉴商标权、一般侵权等法律规范来展开研究的。但课题组认为，同人作品是二次创作作品，其是明显地以某作品为素材来改编、仿作或加以发展的。因而对于受众来说，可轻易地识别其同人作品的属性。这与剽窃等明显的侵权行为是具有天渊之别的。不同的国家根据其对著作权的保护的不同，对同人作品也有不同的处理态度。

（一）日本。日本作为动漫产业大国，有着更悠长的同人作品发展历史。同人作品和原作品之间的相生相杀关系更是复杂。简单概括其发展历史，就是从同人作品遍地开花到了现在有越来越多的作者和出版社主张对同人作品应附条件限制。

2015年4月，《亚尔斯兰战记》日本著名轻小说的作者田中芳树在许可二次创作方面设置了“禁止同人作品出现同性恋表现”的规定。这一规定在同人圈及同性恋支持者中掀起了轩然大波。：“禁其后在4月13日，田中芳树所属的wrightstaff 发表官方声明

‘同性恋表现’止的规定引发了轩然大波，而关于田中芳树先生的《亚尔斯兰战记》小说的二次创作红线，我们于4月13日（周一）

‘禁止同性恋表现’进行了修正。关于引发问题的等相关条款，我‘作品的二次创作物不应包含过激的性描写（无论是们修改为了

。”同性还是异性）’

事实上，日本的作家事务所和出版社并不是第一次对同人作

品的创作划定红线。早在2013年年初的时候，日本芳文社就已经公开发布公告：不论营利还是非营利性质，芳文社下属的出版物将禁止一切可能对著作权造成损害的二次创作以及各种网络上传。“禁止上传登载出版物的概要或者以出版物为原型其中就包括了

””、“禁止上传自主创作的角色绘画、“禁止上创作的小说等题材

传用出版物或角色（包含自主创作）制作加工的软件、图标以及壁

纸等”三项与同人创作密切有关的禁止内容。有类似限制二次创作公告的还包括日本最出名漫画出版社之一的小学馆。虽然说从公告内容本身来说，这基本意味着版权所有人对同人作品的全面禁止。但自该公告发布以来，性质健康的致敬型同人作品实际上几乎从来没有受到出版社的限制。因此，这些禁止公告其实可以解读为是拥有著作权的原作者、出版社及制作公司对同人作者的提醒，即同人作品并非是天然合法的，而是由于这些著作权所有人“好意”，的才默许了同人作品的存在；而一旦同人作品逾越了红线，将会遭到法律的惩罚。（二）欧美。欧美两地对于同人作品的态度极为相似。相较于日本来说，欧美对于图像化的原作品的保护更加严格，不论是个

人对官方版权作品的改造还是销售自制的同人制品，都有可能被

判处数额不等的赔偿金。在Pokemon Company 诉Larkin Johns 一《口袋妖怪》案中，玩家Larkin 就因为举办该游戏公司所拥有的主

题的付费活动，并在其脸书（Facebook ）上使用未经授权的“皮卡丘”等游戏角色形象，而被判处4000美金的赔偿。

原作品是文字作品时，则要视具体案情而定。在著名的哈利·波特床单案中，原告德国的出版公司主张自己应享有对《哈利·波特》一书的小说、任务的著作使用权、商标权及相关的专有权。同时认为被告所制作的哈利·波特床上用品系列侵犯了其对《哈利·波特》一书的人物和场景进行图像化的改编权。而德国《哈利·波特》法院认为，因为是文字作品，所以并不存在一个独一无二的哈利·波特的形象。从原告所举出的人物形象的证据来看，不同地区的哈利·波特形象相差甚远。因此不能认为本案中存在一个有约束力的受保护的人物图像设计。

总的来说，对于同人作品是否构成侵权，需要考量的主要问题包括：

1、原作品是否仍处于著作权的保护期限之内；若原作品已经超出了著作权的保护期限，同人作品不构成侵权。

2、原作品是文字作品，同人作品是图像作品时，则要考虑二次创作中借用元素是否具有可著作性。美国对于虚构角色的司法保护中最有影响的是Nichols 标准。这一标准认为要认定角色图像化构成侵权，应当满足两个条件。其一，被侵害的角色应被独创的构思并充分的描述；其二，侵权角色必须极其相近的模仿被侵害角色。

3、原作品是图像化作品时，则可以通过对同人作品与原作品图像的构图、线条、元素之间进行比较，以确定是否构成侵权。三、我国二次创作作品侵权标准课题组通过对中国裁判文书网已有的76份涉及二次创作作品侵权的判决书进行了争议焦点关键词数据分析，我国法院对于二次创作作品是否构成侵权的主要判断标准集中在二次创作作品是否具有独创性、是否取得相应的使用许可、是否具有盈利性（见图1：我国法院对二次创作作品是否侵权的判断标准）

。

从独创性标准来看，我国对于二次创作作品是否对原作品构成侵权的标准采用的是思想与表达两分法。对于被控侵权作品是

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应当取决于其是否使用了原作品否构成对原作品演绎权的侵犯，

的基本内容，同时所使用的基本内容必须的受著作权法保护的具有独创性的表达。著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理念。只保护以文字、音乐、美术等各种有形的具体表达方式。根据TＲIPs协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。即“实质相同+接触”原则。由于著作权中的演绎权，演绎行为是指在二次创作过程中使用了原作品的基本表达创作新作品或续写后续部分的行为形成的新作品为演绎作品。一方面演绎作品是经过再创作形成的新作品，与原作品存在一定的差异，具有一定的独创性；另一方面，演绎作品的再创作的基于原作的，其创作是有限制的，难以离开原作的故事情节、人物等方面的基本思路，在表达上与原著存在实质性相似。因此说明，演绎作品必须保留原作品的基本表达，否则该之后完成的作品即属于重新创作完成的新作品，与在先作品不存在关联。

从取得使用许可标准来看，法院依据该二次创作是属于对著作权的合理使用还是法定许可使用设置了不同的认定侵权的标准。若二次创作人主张其创作对原作品的使用属于合理使用，则需要通过其使用的目的和性质、受版权保护作品的性质、同整个有版权保护作品相比所使用的部分的内容的实质性、这种使用对有版权作品的潜在市场或价值产生的影响等这些方面来进行判断。若二次创作人主张其创作属于法定许可使用，则需要对该使用是否符合著作权法规定，有无影响原作品的正常使用，以及有无向著作权人支付报酬。

“合理使用”从二次创作的盈利性来看，法院则会综合上文中

“法定许可”及的规定与标准进行判断，并考量具体案件中对原作品使用的各种情状，包括其使用原作品的目的动机或性质、这种使用对有著作权的作品的潜在市场或价值产生的影响。

四、二次创作作品侵权标准对于同人创作的借鉴同人作品并非严格法律概念。从法律性质来说，其应当归属。然而，于我国著作权法所说的“改编作品”同人作品与“改编作

“半原创”“半借用”品”的概念并不能重合。因为同人作品具有的作品特征。其中依据其创作中所借用的原作品的元素不同，其涉

及的权利客体也不同，这也会导致其侵权认定的方式不同。笼统地说，从作品性质上面来说，同人作品毫无疑问应当属于二次创作作品，但是其作品的特质决定了其不能完全借鉴二次创作作品侵权背后的价值判断位阶。

（一）认定同人作品侵权应当首重版权所有人的使用许可。《保护文学艺术伯尔尼公约》中规定了作品的著作人身权这种使用许可，不仅包括明示的CC 协议或者部分版权的转让，更包括原作的创作原意。在Warner Bros．Pictures v．Columbia Broadcasting System 一案中，第九巡回法院的法官就明确地指出，在考虑二次创

“阻碍作者在以后的作品中对人物角色作作品的创作和销售不得

。这些既有的公约和外国判例，的使用”都表明了一点：违背作品

创作原意的二次创作，是可能构成侵权。文艺创作本身就是一种百花齐放，互相辉映的文化现象。不同的作者以及版权所有人对于二次创作的尺度的认识是不同的，

既有像芳文社和小学馆那样主张对全部二次创作进行限制，将是否对同人作品提出侵权之诉的“尚方宝剑”牢牢握在自己手里的做法，也有像CLAMP 这样的作者主张全面开放对自己作品的二次创作权限，宾主同欢的情况。“创作原意”课题组认为应当通过明示的方式公诸于众，例如可在书籍的版权信息页、安排在视频的开始或末端的版权信息公告等等。若版权所有人主张从原作品本身体现的“创作原意”进行解读，则应当要求版权所有人提出足够的证据以证明一般理性人可从原作品解读出相同的信息，以避免出现过度维权的情况。同时也要考虑同人作品所在地对于作品内容的强行性限制，以避免出现非情节推动的过度性描写等。

（二）认定同人作品侵权其次应当考虑其盈利性。同人作品本身是否盈利与同人作者本身是否盈利要区分来看。在实践中，直接通过发行或销售同人作品而盈利的例子甚少，但这不意味着同人作者没有从中获利。所谓的盈利，可以是经济效益，也可以知名度等其他可以转化为经济效益的利益。例如，日本知名漫画创作组合CLAMP 曾经以私人身份在网络上发起了一个JOJO （他作者作品中的漫画角色）的同人网站，并在此网站上传了大量其画作的JOJO 绘画。因为其绘画风格独特，极受JOJO 爱好者欢迎。但其画作中不仅涉及了对角色进行同行恋的设定，同时也吸引了大批不法出版商将网站的内容下载下来制作成为同人绘本等商品在漫展和网络上销售。最终在原作者的要求下，该同人网站被关闭。

课题组认为，同人作品从不同的方面对原作品进行了创新，是指上推动了原作品，创造了新的经济利益。所以对于合法，健康的同人作品的行为应当予以保护，允许同人作者从中创造价值。这也是著作权法制度的价值之一。同人活动所创作的作品，在一定程度上扩大了原作品的市场，使得原作有了更高的知名度，依照一般的经济利益原则，同人作品足以成为独立于原作品的创作，享有著作权，并得到著作权法的保护。

作为一个无界限的领域，同人创作时时刻刻都发生着改变，相对来说，在中国的同人活动比较自由。同人作者不像欧美那些国家那样，随时面临被起诉的风险。同人作者可以较自由地进行创作。同人作品作为一种新兴的创作形式，应该在一定程度上享有著作权，不能单纯地从原有著作权人的利益上看待同人创作，应该对双方进行综合的考量。其次也要考虑同人作品对社会的需要和同人创作作品作者应享有的相应权利。这样才能在保护原作者及版权所有人的知识产权的基础上，激发文艺创作的创意，达成百家争鸣、百花齐放的社会主义文化繁荣局面。【基金项目】本论文为广东大学生科技创新培育专项资金资

《同人作品知识产权冲突问题研究》助项目的阶段性成果。

【参考文献】

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2012学，

［2］D ］．华中科技大学，2006黄颖，同人作品的知识产权冲突研究［［3］徐徽徽，D ］．上海大学，2014同人作品知识产权冲突问题研究［

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