竹下守夫:民事诉讼法的目的与司法的作用

一、本文的目的

1．问题的提出

（1）围绕着民事诉讼的目的究竟是什么这一问题，自战前开始，就有两种对立的学说，即权利保护说和私法（秩序）维持说。战后，兼子一博士提出了纷争解决说并得到学者三月章教授等人的支持而成为通说，直到现在也是如此。近年，有人提出了所谓程序保障说的新见解[1]。

但是，学习这些学说的过程却使笔者对以往的诉讼目的论，尤其是作为通说的纷争解决说产生了疑问。

第一点，不言而喻，当今民事诉讼具有司法权作用，因此，当民事诉讼在宪法司法权赋予的职能范围内进行时，原则上首先应该主张其正统性。但在过去的有关民事诉讼目的的论著中，几乎都未涉及其与宪法的关系。诚然，人们可以推测各学说主张者并非未意识到当今民事诉讼具有作为国家权力之一的司法权的作用，但至少未从民事诉讼与宪法司法作用之间的关系这一角度对其目的进行正面论述。可以说对作为通说的纷争解决说，仅仅看其所附加的理由这一表象，就会使人产生其是否论及了古已有之的民事诉讼的目的这一疑问[2]。但是，包含民事诉讼法在内的裁判制度的目的因时代和国家不同而有所不同，对此只需比较一下把裁判权直接当作政治权力行使的时代和近代立宪主义的时代即可明了。而我们今天应探讨的，是关于日本国宪法中民事诉讼目的的问题。为讨论这一问题，笔者以为首先应从宪法中司法权所赋予的职能谈起。

（2）第二点，现代社会驱使着高度发达的尖端科学和庞大的技术，通过复杂的机构推动着企业活动，这是一个高度技术化的社会。但是，构成这一技术化社会之基础的尖端科学和庞大技术，稍有不慎就会殃及与企业运作毫无关系的一般平民，使之深受其害，或孕育着虽不能说严重但也会给广大平民带来灾难的威胁，所以，这同时也是一个极度危险的社会。这种危险尽管常常被国家或地区的公共团体的管理、制度体系以及企业自身的防护系统所抑制，但有时仍会发生或造成恐慌。只要回顾一下所谓的四大公害诉讼、东海道新干线诉讼、大阪机场诉讼、安眠药（thalidomide）诉讼等药害诉讼、产品责任诉讼，就不难理解。此时，一般平民受害或被置于受害危险中，当他们提请诉讼要求救济的时候，难道与之相对应的诉讼设计，只要达到解决纷争的目的就可以了吗？对于个别的诉讼，即使原告受害确证无疑，法院对是否应由被告承担责任的问题，也必须站在中立而公正的第三者立场上裁决。由此看来，不能不说诉讼是为了解决纠纷。但是，诉讼制度的整体设计，难道不应具有给予上述受害者以救助或让有权利的人胜诉的机制？纷争解决之理念，在如前所述的现代社会条件下，能否成为设计民事诉讼制度的基本理论？这便是针对围绕着民事诉讼目的进行的讨论，第二个问题—从某种意义上说非常朴素的问题。

撰写本稿，恰值全面修正民事诉讼法、为民事诉讼设计新制度之时，笔者希望借此良机，围绕着上述问题探讨关于民事诉讼目的的新答案。

2．对民事诉讼目的再探讨的意义

（1）诚然，就探讨民事诉讼目的的问题，高桥宏志教授（东京大学）曾经指出“目的论作为单个具体的立法论、解释论的基准，并非那么有用”、“施加一些概念操作或对中间项动点脑筋，几乎所有的立法论、解释论都能与所有的目的论结合”[3]。但是，也许无法否认为民事诉讼的使命寻找宪法依据的必要性，而且如不从根本上探讨民事诉讼的目的，就不可能设计其制度。故笔者认为不必拘泥于高桥教授的观点。可以说探讨民事诉讼的目的，表明了制度设计的基本理念，并为现行制度指明有规律的法规解释方向。

（2）虽说必须遵循民事诉讼制度一旦完成宪法赋予的使命就实现了其基本理念这一思路设计，但适合制度设计的具体方法是什么、如何处理实现基本理念过程中产生的技术性问题，更进一步说在与基本理念没有矛盾的范围内，对那些次要目的应追求到什么程度等问题，在宪法范围内，尚需国会在大范围内予以立法上的斟酌。这也是设计具体制度时常遇到的问题。因此，探讨民事诉讼的目的，与其说只是提示制度设计的基本理念，指出与此理念相关法规的解释方向，不如说是为具体制度立法、解释具体法规。但在立法的裁量权行使过程中，探讨如何考虑这些要素或是否已考虑过这些要素，这种思索方式具有重要的意义。

但是，我们还不能因作了上述论证，就认为已阐明了探讨诉讼制度目的的全部意义。

二、日本国宪法中司法的作用

1．司法概念的历史性与司法的作用

谈及日本国宪法中司法的作用，本文自然要依据宪法学的研究成果来分析问题。

根据自宫泽俊义教授[4]以来的我国宪法学的通行说法，一个国家中国家机关具体的形态大体决定了国家职能分化为立法、司法、行政，故司法之概念因国家和时代不同而具有历史性，不可能在理论上构建其内容[5]。那么，正如原最高法院法官田中二郎、佐藤幸治教授指出的那样[6]，以上述理论为前提，日本国宪法采用权力分立制，即立法权属国会（宪法第41条），行政权属内阁（第65条），司法权属裁判所（第76条），因为各有归属，不能不说宪法自身预先赋予了立法权、行政权、司法权以一定的含义、内容，故有必要明确司法权被预先赋予的内容。这样做的理由还在于，探讨宪法所期待并赋予的司法使命是可行的。

但是，谈及宪法所期待并赋予的司法使命，我们清楚的是，在最基本的法律层次上，国家作用被一分为三，司法是其中之一，因此较难将其作用作单一的概括。也许纷争的解决、权利的保护、法律秩序的维持，都在司法作用之中吧。而且时代不同，国民对司法的期待也在变化，这在对宪法的诊释中就有所反映。因此，在此应提及的问题是，在假设的多个作用中，在与民事诉讼的关系方面，最根本的，或者说一旦失去，赋予法院的司法权就将丧失意义的本质性之作用是什么呢？

2．从宪法、裁判法的规定看司法权

（1）在探讨司法的职能时，也许有必要先看一看宪法或法院法是如何定义司法权的。但是，勿须重提，宪法自身未对司法及司法权的概念或内容作出规定；法院法第3条第1项也只规定“法院可裁决除日本国宪法中特定情形外的一切法律上的纷争，拥有其他法律特定的权限”。一般而言，法院法的第3条第1项，继承了宪法第76条第1项、第81条等规定的精神，是对法院权限的概括性规定，其中“裁判一切法律上的纷争”的权力，可被看作是宪法中司法权的意义[7]。从制定法院法的资料中也可看到第3条第1项是“根据新宪法新的司法概念”制定的了[8]这里的“法律上的纷争”，根据后面的判例，被定义为“是关于当事者之间是否存在具体的权利义务及法律关系，并且应根据适用的法律给予终局性解决的纠纷”。众所周知，这一概念概括了迄今为止的所有判例[9]，并得到了通行学说的支持。

（2）在诸多有关宪法的体系书中，屡屡可见对司法权的意义作如下说明：“用适宜的法律裁定具体的纷争或解决纷争的国家作用。”[10]可见不论宪法学还是日本国宪法，司法权的意义、作用在于解决纷争这一见的是很有说服力的，因此，民事诉讼目的的纷争解决说可在宪法学中找到依据。事实上，纷争解决说的创始人兼子博士就是法院法起草委员会委员之一。在他首次发表纷争解决说的昭和22年8月1日[11]，法院法已经施行（昭和22年5月3日施行），而且在昭和21年1月11日法院法第四次案中，对法院权限作了如下规定，“除宪法中特定的情形外，裁决一切法律上的争执”[12]。所以，将总结了明治宪法的民事诉讼理论并为日本国宪法建立相应理论的兼子博士之意图，理解为希望通过民事诉讼目的寻求纷争的解决，使表述为“裁决法律上争端之权限”的日本国宪法、法院法下的司法权与民事诉讼制度相结合的见解[13]是可以成立的。

但是，宪法学上一般地将法院法第3条第1款的意图解释为：日本国宪法中规定司法权范围，与明治宪法所规定的范围不同，除民事、刑事的裁判外，还涉及对行政事件的裁判，在此基础上，还将事件性作为要件加以规定。关于这一点，将司法权的意义解释为“用适宜的法律裁定具体的纷争或解决纷争的国家作用”，对此上述的学者们都无异议。因此，可以说把纷争的裁判以至解决看作司法的作用并理解为一般的宪法解释失之于草率。

3．作为司法核心作用的权利保障

（1）那么，司法的作用，尤其是根据前述的意义，其核心作用应是什么呢？

仅从结论而言，笔者认为司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上，对以宪法为基础的各实体法所认可的“权利（包括受法律保护的利益）给予必要的“救济”和司法保障（也可称保护）。

其第一个理由是由司法在宪法整体结构中所占地位决定的。根据芦部信喜教授的观点，“立宪的宪法，是靠人们的权利、自由的保障及为此目的的国家组织基本的制度化手段，将在法律上限制权力这一立宪主义的目的具体化的产物”，“构成宪法的两个要素，即权利宣言或权利宪章与统治机构，有着目的与手段之关系，统治机构只要具有服务于权利宪章的意义，就有着真实存在理由。……这本是以自由主义国家观为基础的看法，但在战后的西欧型民主政治国家的宪法论中，被确认为基本原则。这一点，特别是其将个人尊严（人格不可侵犯）的原理视作宪法的根本规范，而将宪法作为使其具体化的价值秩序这一立场极为重要”[14]。（以上着重号均为原著者注）

在这样的统治机构中，特别是关于司法权在近代法治国家的意义，小林直树教授认为“法院公正而严格的判决，是关系到公法秩序整体信用的重要条件，尤其在近代法治国家中视保障人权为不可缺少的大前提。法治原则意味着首要的是‘依法裁判’，民主制的价值原理‘法律面前的平等’也特别为法院设定了公平的处理方式。在这样的立宪民主制下，为避免受滥用权力之害，保护人权，要求司法权独立于执行权力等其他权力之外。如果没有独立的法院进行公正的裁判，就不能指望人权得到保障，历史的经验已昭示了这一点。通常在实行法治主义的国家中，权力分立原理特别强调司法裁判机构的独立”[15]。

此类有关立宪民主制宪法的一般言论，对日本宪法来说也是恰当的。而且在日本国宪法之下，法院被赋予和司法权一体的违宪审查权，就此可以说，司法的核心作用是保障以基本权为主的个人权利，这是与宪法的整体构造相符合的[16]。即使说这是基本常识也并不为过，但在思考司法的作用时，仍有必要再次确认。而且近代国家对司法权的期待，不仅限于保护宪法上的基本权，还包括保护存在于市民社会中的市民法中的权利。因此，如前所述，日本国宪法自身虽未规定司法权的作用、内容，但却会令人想到与第76条第1款相对应的麦克阿瑟草案中第68条第1款的规定[17]，“司法机关拥有权力并且独立，是人民权利的堡垒，司法权全部归属最高法院及国会随时设置的下级裁判所”。

（2）宪法作为联结司法权和国民的纽带，保障全体国民接受法院裁判的权利（宪法第32条）。接受法院裁判的权利，是“对于从政治权力中独立出来的公正的司法机关，为全体个人寻求平等的自由、权利的救济，以及不被这种公平的法院以外的机关裁判的权利”[18]。从另一角度看，接受裁判权，对于负有司法权的一般法院，是谋求行使的权力，将司法权托付于法院的，可以说使对接受法院针对国民的裁判的权利的保障达到表里一致[19]。在这个意义上，可以看到司法的作用在于与宪法保障接受裁判权的意图保持一致的关系。

一般而言，接受裁判权利的具体内容，就民事事件及行政事件来说是“任何人意识到自己的权利或利益受到不法侵害时，提请法院判断其主张正确与否，并寻求必要的赔偿损害的措施的权利”[20]保障这种权利的主旨是对在法律上拥有权利或利益者，在其权利、利益受到分割时，给予司法上的救助。不过接受裁判权的保障，意味着不断发生的民事、行政案件，“禁止拒绝裁判”[21]，而且，对于被误认为有权或自称有权的人，虽然宣判其无权并非毫无意义，但也许可以看出，宪法作为基本权来保障的本来目的，仍是对有权者给予司法上的救济。宪法学把违宪审查权作为前提，将此权定位为“保护基本权的基本权”[22]，也可被看作是建立在这种理解之上的。

所以，从这一点上也应该说司法的核心作用在于保障以宪法为基础，由法律实体规范所确认的“权利、利益”。

（3）最近，从宪法学的立场出发，即对所谓　“现代型诉讼”提出的诸问题人手，深刻考察了司法权的“本质”和存在方式的佐藤幸治教授[23]，根据L．L．弗拉的裁判本质论，对司法权的“本质的构造”作了如下说明[24]：“‘司法权’是以参予具体纷争的当事者围绕各自的权利义务阐述理由并进行的针锋相对的争执为前提，法院作为公正的第三者在这种前提下用符合法制原理的决定约束当事者的结构’。“因‘司法权’具有这样的结构，孟德斯鸠所说的‘应惧怕资格的裁判权’，现在却公正地考虑个人的具体立场，不论是对政府，还是对社会中的强者，都具有提供平等参予机会的意义。用图示来说，在近代立宪主义的统治结构下，国民通过作为其代表的‘政治部门’参与一般法律的制定，同时还有通过‘法原理部门’参与确定各自的个体权利义务关系的机会。”（着重号原著者所加）。

上述的“法原理部门”，是佐藤教授以前根据权力分立制下的法院所承担的作用给它取的富有个性化的名称，那么，这里所说的“法原理”又指什么呢？“符合法制原理的决定”涵义又是什么呢？佐藤教授作了如下回答：“这里的‘法原理’，是以现行法律的诸原则为中心，在以这样的原则为基础、背景的前提下确立权利是否存在的各规则、各法制原理的总称。法院应行使的职能，是据这样的‘法原理’，通过确定权利解决纷争，而绝非针对什么是对社会全体利益而言最重要的这一问题作出政策性的决断。”[25]

所以，在与所谓“现代型诉讼”的关系中，将这样的诉讼也考虑进来，并在研究了其适应于现代的存在方式后，就产生了关于近代立宪主义下司法权意义的以下结论，首先“法院担负‘司法权’但不仅仅是行使者，还遵照宪法及法律的规定，原理性地确定权利的存否，这一点不容疏忽”（着重号原著者所加）。同时指出，将此作为前提，用区别于英美法式“（实体的）权利”及其“救济”的思考方式。在“救济”这方面，应期待法院发挥更积极的作用[26]。这时，司法权作用的核心，在于确定是否有“权利”，同时给予实定“权利”以适当的救济，并正确处理案件。就该意义而论，诉讼的作用也被看作司法权内容的组成部分[27]。

佐藤教授关于司法权的“本质”论，见的深刻，且考察范围广泛，前文所引只是对与本文目的相关部分的归纳，究竟在多大程度上领悟了教授的本意，尚未可知。如前文所述，教授明确指出法院乃至司法权的组成是通过确定权利实现“纷争的解决”，不仅如此，还把肩负司法权的法院定位于　“法原理部门”，将“法原理”中对“权利”的确定置于司法权作用的中心位置，重视现代型诉讼中　“权利”的原理性地确定（让人联想到在多金的裁定理论中的“权利提要”），并且在司法权的内核中加入对确定权利的“救济”。笔者认为佐藤教授的司法权论，在其实质方面，发现了司法的作用是　“权利”的“救济”—保障，另外，佐藤教授的司法论，抓住了作为“权利”及其基础的“法原理”法律规范实体这一方法，有当事者参与时的诉讼程序在司法权结构中的组成部分，以现代型诉讼的司法权事例性解决的理想状态为主，对本稿的司法权的核心作用是权利保障这一立场给予了诸多提示。而且，他很早就关注英美法“救济的方法”（remedies）的观念，亦让研究我国“救济方法”的笔者[28]感到，明确不论是与司法的作用的关系，还是区分“权利”与“救济”都具有意义，这种看法并不是没有根据的。

三、作为民事诉讼目的的权利保障

1．权利保障的构成—“权利”与“救济”

（1）如上节所述，应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作为国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的还在于保障这样的权利。

但是，这里笔者所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值，但在对社会成员支配、分摊财产、价值机能的“权利—也可称为“实质权”—在被侵害或被置于危险的场合，首先，有对审结构的程序以证实其存在，从而给予必要的“救济”，恢复利益、价值，排除侵害及其危险，以此对其加以保护。

（2）对此，有必要再作进一步的说明。正如以前叙述的那样[29]，英美法将实质性的利益、价值为内容的“权利”及其受侵害时的“救济”看作法律制度上的个别问题。这种“救济”方法称为remedies。对于“权利”的侵害，给予怎样的“救济”还有实体法（substantive law）与诉讼法　（ procedural law）的区别。作为在救济法　（remedial law）这一固有的法律领域内的问题，被看作独立考察的对象[30]。在这样的法律体系构成方式中，可以明确地得到这样的认识：应该根据诉讼而保护的是体现实质的利益与价值的权利，“救济”之问题，是从构成权利实质的利益、价值与侵害的形态、程度等具体关系中，按照什么是最有效、合适的合目的的观点选择并决定保护的问题。

对此，我国及被我国仿效了其法律模式的德国，救济私人权利的法律制度，传统上都由实体法和诉讼法这两个法律体系构成，不承认有救济法那样独立的法律领域。但是，在经济贸易、社会生活、政治活动中的利益、价值（财产的利益、人格的价值、政治的自由等等）中，什么才是法律应保护的“权利”这一问题，区别在于“权利”—利益、价值受侵害时（包含在受侵害的危险中）确认如何救济方法这一问题。不论是日本还是德国，在应由法律规定这一点上，与美国和英国都无差别。什么才是应该保护的法的权利这一问题，以宪法为基础的民法及其他现行法律中均有规定，在此不再赘述。那么，有关“救济”的问题规定在哪里呢？这[31]主要是在法律实体中以“请求权”的形式确定的。我国的民法学中也对“请求权”有明确规定，这种“权利”等同于实质权的救济手段，而不同于实质权在法律秩序中担负的职能。

对此，因在请求权方面成就卓越而闻名的奥田昌道教授有如下表述：“物权和物权的请求权，在内容、作用、功能方面可以明确区分，对此已无异议。作为物权代表的所有权（尤其是不动产所有权）与所有权的基础物权的请求权之间，后者是为维持和确保前者的存立，是在其权利内容以至权利行使受到第三方妨碍或者有可能被妨碍时，为其恢复支配状态，排除妨害以及预防妨害，具有作为保护前者手段之意义。后者仅仅是手段权，本身并不具有独立的财产价值（财产性）。”[32]这涉及的问题是债权与请求权的关系。奥田昌道教授认为两者的关系是作为“实质权（第一次权）的债权与作为手段权（第二次权）的请求权间的关系”。

3）笔者指出，民事诉讼制度的目的在于保障权利，给予在上述意义上的“权利”—实质权以有效而适当的“救济”，对其进行法律的保护。诉讼保护的是实质权而不是请求权。如前所述，请求权是“救济”实质权的手段，既然能在诉讼上行使　（及用强制实行的手段实现），就没有必要定义为凭借诉讼的保护—救济手段的救济。

深入讨论诉讼的问题，我们发现给付之诉的对象确是请求权，但根据请求权诉讼执行程序不同而给予损失赔偿、恢复原状、制止侵害行为等“救济”，是对基于请求权的实质权的保护，而并不是保护请求权本身。例如：根据同意停止夜间使用机场的请求（大阪高级法院50 ． 11． 27判例时报第797号第36页）应保护的对象，是原告的“表达的自由”或“知晓权”，而不是损害赔偿请求权本身。根据请求权的既判力而确定的是因实质权而确保已得“救济”的付给。因此，在给付之诉中，诉讼的对象与实质保护的对象不同。这是因为给付之诉采取了损害赔偿、制止等“救济”形式，故不足为怪。确认之诉把实质权本身作为对象，其被称为有既判力的确定的“救济”。由于都赋予了实质权，两者并无差异。

2．“权利”一实质权的确定性、既存性与　“救济”—请求权的不确定性、创造性的特征。

（1）实质权与请求权在法律秩序上功能不同，前者具有决定应受法律保护的利益、价值以及向个人分配的功能，后者具有对侵害给予救济的功能—着眼于此，并以此为基础，理解诉讼中权利保障的结构时，就实质权与请求权的立法与司法的关系，笔者认为可作以下结论：

（a）在我们的经济贸易、社会生活或政治活动中的各种利益、价值中，什么应作为“权利”—实质权保护，如何排列这些利益、价值的秩序（优劣关系）以及向谁分配这些利益、价值，笔者认为在立宪民主制下，原则上，这首先应根据宪法的规定，其次是由国民代表组成的立法机关—议会在宪法范围内决定的。司法机关法院受此决定约束，其使命是在议会规定的“权利”受侵害时，根据民事诉讼制度，给予司法“救济”。因此，在民事诉讼制度的立法或者解释的设计中，司法“权利”可被看作是既存的，而且其内容是确定的。

（b）与此不同，针对“权利”的侵害如何　“救济”之问题，不能作同样的认识。给予何种　“救济”对“权利”的保护有效、适合，除其“权利”的性质外，受害的程度，侵害行为的性质、形式，违法的程度等，因事件的具体情况而有所不同，立法机关不可能预先作出划一的决定。将其具体的形式委托给审理具体事件的法院处理，这样做是合理的。当然，给予何种“救济”，有决定“权利”的实质的一面，故而，德国和日本的法律，都把请求权—“救济”的法律看作是实体法[33]，法院受包括规定了请求权的实体法约束，必须根据适宜的实体法判决。这是近代法治国家观念的要求。

但是，以民法的内容为例，立法机关①采用不完全确定“救济”的方法，有时则把给予何种“救济”这一问题全部交由法院判断。而且②虽规定　“救济”的种类，但其具体内容若无法院的裁量也无法决定。例如，①形式的规定中，若把民法第414条第3款作为实体规定，对不作为债权侵害的情形，作为“救济”只规定了可以请求“将来的适当的处罚”，而决定何为“适当的处罚”，则全部交由法院据实情判断。另外，众所周知，在日本民法中，竟然对近代市民法中最重要的所有权即财产权，都没有规定对其侵害给予何种“救济”。以所有权为基础的物上请求权，是根据全部案例、学说创造出来的。②形式规定的占有中，有对占有诉讼权—占有侵害的各种请求权的规定。但对诸如　“妨害的停止”（民法第198条）或“妨害的预防”（民法第199条）的规定，如没有法院根据各事件的具体情况作出的判断，就难以决定具体给予哪一种“救济”。

姑且不说损害赔偿[34]，就是恢复原状或制止，判断应对哪种“权利”的侵害进行“救济”以及其请求权成立的重要条件，尽管实体法对此已作出了规定，但从某种意义上说，即使能够确定请求权的既存性，但就其效果而言具体应作何要求，由于请求权的内容仍不确定，故多寄望于法院的判断。不能不承认这是创造性因素。民法对名誉损害的情形规定以损害赔偿代替，也能请求恢复原状（民法第73条），但法文上却明确地委任于法院创造性的判断。关于制止，在诸如防止不正当竞争法或知识产权法中的制止请求权中，规定“可以要求必要的预防或停止丢弃构成侵害行为的物品、为侵害行为提供设备或其他侵害”。包括与之类似的情况（防止不正当竞争法第3条第2款，特许法第 100条第2款，著作权法第112条第2款）虽有示例，但结局还是必须通过法院将各事件具体化。

简而言之，对权利的侵害如何救济，即如何确定请求权的具体内容，就此立法机关无法作出划一的决定，而是司法机关通过诉讼制度，在立法机关划定的范围内，预先就已确定需根据各事件具体情况而决定。这并不违背通过司法确保“权利”保护的立宪民主制下的权力分立原理，而且可以说是与其主旨相一致的。应该看到法治国家的观念，下至请求权，是把法院置于严格的“法律约束”之下，使其成为“法律的代言人”的。禁止一切创造性的活动，这实际上是不可能的，况且也无此必要。

（2）因此，有必要同时保留“权利”的确定性、既存性与“救济”的不确定性、创造性的特点。

（a）首先，“权利”虽说是由法律规定，受宪法的范围限定，但如果产生需要法律保护的新利益、新价值，或者在社会价值评判发生变化前就存在的利益、价值需要法律重新保护时，既然不能期待相应的法律及时出台，就可以允许法院将其确认为“权利”。在该种意义上，现行法院法规也具有开放的性质。但是，新“权利”的承认，根据佐藤幸治教授称为“法原理”的现行法律秩序，包含以宪法为主的现行法律规范的制定原则，或现行法律规范及其基础法制原则，也许只能承认应当将其“正当化”的情况[33]。因此，对于这个新“权利”，关系到已受法律保护的既存利益、价值，是以立法机关已定的法律秩序实体为基础的，所以说具有既存性。法院并不一定要确定其利益或价值，这一点与“救济”的创造性有本质区别。

（b）其次，关于请求权，虽说有时决定于法院自己的判断，但对于实质权、请求权的种类及内容等问题，并不全由法院自主决定。

第一，如前所述，由于存在根据被确认的“救济”的不同来决定“权利”实质的一面，立法机关在确认权利的同时，也决定能给予其所受侵害的　“救济”—请求权的种类（损害赔偿、恢复原状、制止等等）及其成立的条件。而且根据不同情况，有时对其内容作一定程度的确定（商法的禁止请求权中有很多例子。商法第20条、第272条、第275条的第2款，第280条第10款等等）。在这种情况下，法院自然要受到这些法律条文的约束。

第二，在已被认可的请求权的种类及其成立条件没有确定时—上述的新“权利”几乎都如此—在法律上明确对其“救济”的规定（对于恢复原状，例如，民法第200条、第414条第3款、第723条，防止不正当竞争法第7条，著作权法第115条，特许法第106条等等。对于制止，例如：民法第118条，商法第20条、第272条，第280条第10款，防止不正当竞争法第3条，著作权法第112条，特许权法第100条等等）或者作为用于确定“救济”的实际判例之基础的法律原则的整体性是很有必要的。

第三、进一步而言，在决定停止请求权、恢复原状请求权等内容时，采用①种形式的规定对受侵害的实质权的救助是必要的，而且在内容上尽可能不使对方不利。以及以②种形式确定的请求权的内容被理解为有必要靠强制执行实现[35]。在东海道新干线的诉讼、国道43号线公害的诉讼中，要求确定所谓抽象的不作为的制止请求权是恰当的，尽管对其与强制执行的可能性的关系有争议，但因能通过间接强制执行而被看作是合法的（名古屋高级法院60．4．12判例时报第1150号第30页，大阪高级法院平成4．2 ．30判例时报第1415号第3页）。反言之，尽管要求事实上和法律上的第三者的帮助，但因不可能得到这样帮助，把不可能仅包含债务者意愿的行为当作目的，所以必须确认至少包含间接强制内容的制止请求权。

3．以前诸说与权利保障

（1）权利保护说与权利保障

在以前与民事诉讼制度目的有关的诸学说中，本文的见解也许与权利保护说最为相似，这一点一见即明。但是笔者认为，过去的权利保护说不考虑实质权与请求权的功能差异，只强调近代法治国家的观念，认为包括请求权在内的所有权利都由实体法自身规定，“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。……法官的活动具体地包含推理及评价这一极为复杂的解释活动，但决不是立法者的活动。”[36]这是权利保护说在我国受到很多批判，失去支持的最大原因。考虑下至请求权的内容，是否全由实体法—立法机关作出划一的规定这一问题，无视实体法规现实内容的理念论，不能说不是对法治国家理念的夸张。另外，本文根据诉讼法保护的是实质权这一观点，在民事诉讼制度的目的对于实质权的保护这一点上，与以前的权利保护说相异。[37]

本文特意将“权利”与“救济”称为“权利保障”而回避“权利保护”的说法，就是为了表明这样的差异。

（2）对纷争解决说的疑问

对纷争解决说前面已经提及，但仍有几点疑问。

（a）在纷争解决说的缔造者兼子博士的理论体系中，民事诉讼的目的在于解决纷争的必然性，新堂幸司教授对此作了准确的分析[38]。他分析指出，兼子博士用经验的、实证的考察方法，把战前既存的通过诉讼发展的权利具体化的思维方式作为其理论体系的根基，在明确提出与既判力相关的权利实在说的同时，提倡纷争解决说。所以在兼子理论[39]中，权力实在说至少是纷争解决说的支柱之一。

但是，众所周知，不承认权利既存性的权利实在说，从其与近代法治国家原理不一致的观点出发，山木户克已教授[40]已指出其问题所在，而且最近，山本弘助教授[41]也作了全面的批评。因此，在此没有必要再从这一角度出发，复述其问题所在。

（b）其次，“纷争解决”的目标，能作为指导民事诉讼制度的立法的、解释的设计理论而成为规范的目的吗？笔者对此尚有疑问。离开构建让有权利者得到保护的结构这一目的，只阐明单纯的纷争解决观念，来解决目前面临的现代课题，即所谓对付政策性志向型诉讼，少数事件程序的导人，诉讼中的救助制度的改革等等，这能否成为在立法上或诊释上设计新民事诉讼制度的理论指导呢？从另一角度看，笔者以为不得不提出的是：从规范的立场出发，不能达到自己的目的，又为何去解决纷争呢？纷争解决的目的，是为恢复混乱了的秩序（或法律的和平）呢，还是只为了获求保护被侵害的权利呢？

（c）另外，纷争解决说，的确是三月章教授在当时实践性的法解释论的水平上，与提倡新诉讼物理论相结合的产物。[42]但看该教授其后的解释，笔者认为其特征在于探讨法律制度的规范的目的，认为作为诉讼的社会作用的纷争解决就是其制度的目的。三月章教授本人就说过：制度功能的认识，作为纷争解决说最大的优点就在于“通过所有时代且超越法律体系的差异，共同指示民事诉讼制度目的的外延及广度”。和解、调停、仲裁及其他私人纷争的解决方式“均包含在其目的观中，且同时显示作为其正反两面的一般的、强行的、公权的纷争解决方式的民事诉讼的特征性，也能成为可能的立足点”[43]。这是对既存制度功能的客观认识，对这样的途径，不可否定其本身的意义（对此若持法律社会学的观点，就容易理解这种途径的有效性），但与本文所关心的问题，如日本国宪法下司法的作用，确定民事诉讼制度规范性目的，以及寻求制度设计的基本理论大异其趣。

（3）对程序保障说的疑问

（a）井上典治教授主张的程序保障说，因与其他学说思路相异，很让人费解，对该教授学说的主旨，大体可作如下归纳。民事诉讼制度的目的，在于为在法律的规范内，实现当事者自律性的纷争解决以“保障诉讼程序”。因不能期待用诉讼外的自主交涉，或规则不明的程序进行有序的讨论或相互交流来解决纷争，故要准备伴有有序性和强制性且规则齐备的程序。因此，有了明确各自作用和实现面对面争论的诉讼。[44]而且“这种讼争程序保障的结果，是当事者可形成明确的共识或达成谅解，或采纳申诉，或尽管需要判决，但结果已是次要的问题，过程变得更为重要”[45]。可认为井上说将作为国家机关的法院适用法律作出判决这一要素极端缩小化了。

（b）关于这种程序保障说，笔者以为最大的疑点是：难道全然不考虑诉讼是作为国家司法权的作用行使这一最基本的要素吗？对其极端轻视，其结果就是不联系宪法论。若照字面解释，诉讼制度的目的就是保障妥善设置了有强制性原则的有序程序，即使不设定法院最终判决的裁定成立这一程序，仅准备完备的和解程序，似乎也不违反赋予法院司法权的宪法第76条第1项、保障接受法院裁判权利的第32条规定。

井上教授的本意显然并非如此，也许应该理解为：在强调以诉讼程序依据法院最终判决而终了为前提的同时，注意程序过程中当事者的主体地位及活动在纷争解决所具有的意义。如此理解，就有必要说明它包容了以法院的判决为契机的诉讼目的论。或者，井上说的实质并非是仅限于重视当事者在程序过程中地位的纷争解决说。

（c）而且，程序保障说重视对有序且相互作用的“争论程序的保障”，而如果抽掉诉讼程序最终是根据正确适用现行法律作出判决而终结这一点，笔者以为至少“法律上的”争论不能成立。虽然井上教授认为，与争论程序不同的“‘争论规范’作为实体法规范的解释理论而产生，是令人高兴的”。但笔者认为，在现行法规中，并非不存在以达成契约性协议进行交涉的交换为规律的“行为规范”。和解也是如此，如果协议未达成，也只有以法律的判决为前提，互让的行为才会形成。

（4）私法秩序维持说与权利保障

（a）在宪法赋予司法的作用中，也许无法否定包含对法律秩序的维持与实现。这是刑事司法作用的核心。对于民事司法，或许也可说维持、实现私法秩序，确保居民生活的安定是其作用。但是，将私法秩序的维持与实现作为司法的作用，在以天赋人权为首要基本原理的宪法下，可解释为其目的最终是确保个人的权利。所以，一般应把维持私法秩序和权利保障视为民事诉讼制度的第二目的。但是，在构成要件的有关事实不明、难以确定权利存在的情况下，通过证明责任来确定胜败的制度中，就包含了优先维持私法秩序的思想。

在如民众诉讼那样的客观诉讼中，确保法规的正确适用，维持并实现法制秩序，是第一目的。这自然是行政诉讼的问题。但是，即使在民事诉讼中考虑确认符合一定团体的当事者的一般性利益，担负实现法制的作用等，也不会游离民事诉讼制度的目的吧？因为它实际上是实现救济多数被害者权利的有效手段。这对股东代表诉讼来说也是如此。

结束语

1．最后，作为结束语，简要总结以上考察之结论。

（1）民事诉讼，根据日本国宪法，是被作为赋予法院的司法权的作用行使的，所以讨论民事诉讼制度的目的，首先应从宪法上赋予司法权的作用出发。

（2）司法权的作用，综合其在宪法中所占的地位，宪法一方面赋予法院司法权，另一方面保障国民接受法院有关裁判的权利这一意图，以及司法权的本质，近期宪法学的研究成果，对其作如下解释，即在民事诉讼的关系上，司法的核心作用在于对现行法律规范确认的“权利”给予必要的“救济”，以此对其进行司法的保障（保护）。

（3）对民事诉讼制度的目的也应理解为在于对这种“权利的保障”。

（4）这“权利的保障”是指，对以社会关系中实质的利益、价值为内容的“权利”，给予必要的　“救济”—英美法律中的remesies，恢复“权利”实质性内容的利益、价值，防止其遭到侵害，从而给予保护。

（5）日本法中，这种意义上的“权利”称为实质权，而且“救济”是由“请求权”的形式决定的。实质权与请求权在法律秩序中功能各异，前者是决定法律上应保护的利益、价值以及向个人分配；后者具有对其侵害进行救济的功能。所以，民事诉讼保障（保护）的目的，是实质权—“权利”，而请求权只是“救济”的手段。

（6）对于实质权和请求权功能的差异，以及从诉讼中权利保障的结构出发，对这些权利的立法和司法的有关方式，可作以下总结。

（a）在我们社会关系中的各种利益、价值中，什么应作为“权利”—实质权保护，应如何对其定位（优劣关系）以及对谁分配，对这些问题在立宪民主制下，宪法范围内，应由国民代表—立法机关决定，司法机关—法院受此决定约束，在　“权利”受侵害时，根据民事诉讼制度，以对其进行“救济”为使命。所以，符合民事诉讼制度立法的、解释的设计的是“权利”既存，其内容确定。

（b）与此不同，对于“权利”侵害，确认如何“救济”才有效，则根据各事件具体情况而有所不同，立法机关不可能作出划一的规定。其具体救济形式，委托给处理具体事件的法院决定是合适的。但是，立法机关如果有如何“救济”的规定，法院就要受其约束。但是，即使在这种场合，原状恢复和制止等请求权的内容仍不确定，通常是期待通过法院的判断来形成。请求权包含有法院创造性、自由裁量之要素。这并不违反通过司法确保　“权利”保护的立宪民主制下的权力分立原理。

（7）但是，仍有必要保留这种实质权的确定性、既存性及请求权的不确定性、创造性特征。

（a）对于实质权，如出现需要新的法律保护的利益、价值，由于不能期待及时立法与之对应，故应许可‘法院将其确认为“权利”。但是新“权利”的确认，必须在现行法规整体所允许的正当化的范围内进行，而且这种利益、价值，并不是由法院创造的，而是既存的。

（b）关于请求权—“救济”法院则不能完全自由地确认“救济”的种类和内容。

2．本文原本预定以上述结论为前提，将民事诉讼制度的目的解释为权利保障，检验其在立法上、解释上是否具有实际意义，但限于篇幅，仅能在此作如下概括性的展望。

（1）将民事诉讼制度的目的看作是获得“权利”—实质权的保障的观点，在以宪法中司法的作用为基础的同时，也照应了实体法中实质权与请求权的功能差异，并导出“权利”与“救济”之区别，对因裁判法形成的问题，也给予了有益的启示。如前所述，在“权利”与“救济”中，因与立法与司法的关系不同，虽说根据相同的裁判形成法律，但应区别与“权利”相关的法的“形成”和与“救济”相关的法的形成。从这种观点出发，近年，根据对政策走向型诉讼及被称作其他名称的新型诉讼相关联的问题的裁决而形成的法律，多可以说是与“救济”相关，而且是与制止的内容相关的法律。这种认识，指明了对法院创造性活动的范围进行广泛确认的方向。

（2）在与传统的理解论的关系上，将民事诉讼的目的确立为“权利”的救济，为解决以前给付之诉，并以“请求权”为基准考虑的诸问题在一定限度内打开了可能采用“权利”同一性视角的道路。例如，双重起诉的禁止，扩大接受既判力的继承人之范围（“权利”的继承人为考虑对象），关于制止—“救济”内容的请求主旨的弹性处理方式　（对记载请求主旨的弹性化以及对作该记载的法院具有约束力的弹性化等），就是如此。即便不作更为深入探究，仍有一个诉讼物的问题。对此，还须慎重地考察。

（3）另外，在与立法论的关系中，正如前面有所论及的那样，至少扩大合格当事者的范围（扩大能实现“权利”救济效果的主体），增加当事者收集证据的手段，导人少数诉讼程序，改革诉讼上救助制度等等，从保障国民权利出发，成了民事诉讼的最大动机。

注释:

[1]关于学说的状况，高桥宏志《民事诉讼的目的论（一）（二）》法学教室第103号、104号 （1989）中有中肯的分析。另外关于德国的学说，山本克已在《关于民事诉讼中所谓的“Rechtsgesprach”（一）一（四）》法学论丛第199卷第1号、第3号、第5号、第120卷第1号（1986）中，也指出了德国学说的新动向。

[2]藤田前述书第283页中说“‘纷争解决说’现代裁判本质率的理论特征就在于用裁判功能这一奇妙的泛历史的一般化、普遍化方式，在逻辑上舍掉了这种近代裁判制度所特有的如何解决之角度”。

[3]高桥（前述）法学教室第1045号第53页~54页。

[4]宫泽俊义《司法作用的概念》警察研究第7卷第1号（1936年）（后收于宪法和审判1967）。

[5]伊藤正己．宪法〔新版〕（1990年）第549页，小林直树．宪法讲义〔新版〕（1990年）第549页，小林直树．宪法讲义〔新版〕下（1981年）第288页、芦部信喜《司法的权利性》岩波讲座．基本法学6 （1983年）第220页等等。

[6]田中二郎《司法权的界限》衫村章三郎先生古稀纪念论集下（1974）（后收于司法权的界限（1976年）。同书10页。以一在本书内引用）、佐藤幸治《现代国家与司法权》法曹时报第38卷第8号、第10号、第39卷第1号、第4号（1986年~87年）（后收于现代国家与司法权〔1988年〕。同书第29页。以下在本书内引用）。

[7]最高裁判事务总局总务局．法院法逐条解说上（1967年）第20页、第21页，伊藤（飞）前述第552页、杉原泰雄．宪法B （1989年）第360页等。

[8]内藤赖博．终战后的司法制度改革的经过（第二分册）（1959年）第387页、第390页载，在法院法案第一案的起草中特别给予关注的事项是，在

[9]最高法院昭和28， 11， 17行裁例集第4卷第11号第2760页，最高法院昭和29、2、 11民集第8卷第2号第419页、最高法院昭和．41、 2、 8民集第20卷第2号第196页、最高法院昭和56，47民集第35卷第3号第443页等等。

[10]例如，伊藤（正）前述第549页、小林（直）前述第287页、清宫四郎宪法1〔第三版〕（1979年）第335页、木通口阳一、佐藤幸治、中村睦男、浦部法穗注释日本国宪法下（1988年）第1125页（浦部）。佐藤幸治宪法〔新版〕第267页称这种解释为通行说法。

[11]兼子一《回归民事诉讼的出发点》发表于 《法学协会杂志》第65卷第2号，于昭和22年8月1日刑行。

[12]内藤（前述）（第三分册）第261页（资料B一二[6] ）。第四次案虽未记载条文数目，而在此之前发行的第三次案的第3条中，确定“法院有权裁判民事、刑事、行政事件及其他一切法律上的争端”。

[13]高桥宏志《关于民事诉讼的目的论（一）》法学教室第103号第“页注（（3）中有所涉及，我在东京大学民事诉讼法研究会上的发言尽管词不达意，也表明了这样的观点。杉浦馨《民事诉讼是什么》判例时刊第806号（1993年）第9页一第10页，把兼子博士的纷争解决说与美国乃至西欧的自由主义意识形态相联系，与认为“法律上的争端”的表现是美利坚合众国宪法上的“cases” and“controversies”（美宪法第3条第2节第1项）由来的观点很相近。

[14]芦部信喜．宪法学1 （1992）第28页、第29页。

[15]小林（前述）第287页。

[16]原来，关于美利坚合众国型的附随性违宪审查权是以保障私人权利为目的这点，芦部信喜《宪法诉讼的理论和技术》宪法诉讼的现代的开展（1981年）第4页。

[17]内藤．前述（第一分册）（1959年）第113页。译文根据当时的阁议配付案，原文如下：

Article LXVI B ．A strong and independent judiciary being the bulwark of the people's rights，the whole judicial power is vested in a Supreme Court and in such inferior courts as the Diet shall from time to time establish．

[18]芦部信喜编．宪法班人权（二）（1981年）第275页〔芦部〕。

[19]宫泽俊义．宪法〔新版〕（1971）第447页、芦部编．前述第294页〔芦部〕。

[20]因此，应该认为接受裁判权利的保障，以已经产生的裁判制度的存在为前提，不仅是（在其制度内）保障接受裁判的权利，同时要求构建具有与保障接受权相应内容的裁判制度，在此意义上，宪法第32条设置了对于国家具有上述内容的裁判制度，并通过它担负给国民以司法上的救济之义务。关于这一点，兼子一、竹下守夫．裁判法〔第三版〕（1994年）第145页可以参照。

[21]宫泽．前述第447页，伊藤（正）．前述第391页、芦部编前述第294页〔芦部〕、新堂幸司、小岛武司编．注释民事诉讼法（1） （1991年）第56页〔中野贞一郎〕等等。

[22]鹅饲信成．新版宪法（1968年）第140页、芦部编。前述第275页〔芦部〕、藤井．前述第13页。在民事诉讼法学方面，也做了同样定位的有，江藤价泰《接受裁判权》小林孝辅教授花甲纪念．现代法的诸领域与宪法观念（19年）第480页、新堂、小岛编．前述（注20）第56页〔中野〕、兼子、竹下前述（注19）第146页。

[23]佐藤幸治教授关于司法权的论著颇多，列要如下，佐藤幸治．现代国家与司法权（1988年）所收的第一篇论文《现代国家与司法权》（注3提及）

[24]佐藤．前述（注22）第57页58页。

[25]佐藤．前述（注22）第62页。

[26]佐藤．前述（注22）第133页。

[27]关于“救济”的问题也是司法权内容的组成之一这一点，在位藤教授的系列书中有更鲜明的论述。

[28]竹下守夫《救济的方法》岩波讲座．基本法学8 （1983年）第183页。

[29]竹下守夫《救济的方法》岩波讲座．基本法学8 第183页。

[30]作为代表文献，并于英国法，有Lawson，Remedies of English Law，and ed．（1980），关于美国法，有：Dobbs， Handbook on the Law of Remedies （1973），关于构成与实体法、诉讼法不同的固有的法律领域。Dobbs， op “cit ” P 1，Rosenberg=Weintein=Smit=Korn，Elements of Civil Procedure （1976），P ' 85．在我国，谷口安平《权利概念的生成与申诉的利益》民事诉讼法讲座2 （1984年）第169页以下有简明的叙述。

[31]救济的方法，如本文连续论述的那样，以日本及德国为主，根据请求权这种形式决定，且确定权利的宣言，新的法律关系的形成也被认为是救济的方法之一，英美法等国，也把宣言的判决 （declaratory judgment）算作remedy的一种。可参照Lawson， op " cit " （Note 2），pp ．238—241；Dobbs，op．cit．（Note 2），pp．1，26；Rosenberg=Weinstein=Smit=Korn，op．cit．（Note 2），p．117．

[32]奥田昌道《请求权概念的产生与展开》（1979年）第269页。还可参照同书第221页以下。

[33]关于这一点，可参照竹下（前述注1）岩波讲座．基本法学8—第86页。

[34]关于损害赔偿，如果从定期金额赔偿或惩罚性赔偿的角度看，并非毫无问题，这些是．“救济”的方法之一这点，以及这些“救济”在日本法的什么范围内是可能的，可参照竹下（前述注1）岩波讲座．基本法学8第92页以下。

[35]关于这一点，田中成明《缘于裁判的法律形成》新实务民事诉讼讲座1 （1981年）第74页一第77页中，也认为是既存法的规律的约束性，法的推论的特征。另外．可参照Karl Larenz，Methodenlchre der Rechtswissenschaft，3．Aufl．（1975），ss，350—428．

[36]承认现行法恢复原状请求权的情形、承认制止请求权情形的情况以及以此为基础的分类情况，参照竹下（前述注1）岩波讲座．基本法学8第79页一第198页、第200页。

[37]关于为确定制止请求权的具体条件，有许多以制止公害为中心的研究，但至今尚未确立固定的法律，关于这一点，笔者认为英美的判例法中，作为禁止令条件确立的原则给予了有益的启示。对此，可参照竹下（前述注1）岩波讲座．基本法学8第219页注370

[38]A．Wach，Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts （1885） ， ss ． 6 ． 7．山本户克已 《诉讼法学中权利既存的观念》东川先生花甲纪念．民事法的诸问题（1953年）（随后收于《民事诉讼理论基础的研究》1961年该书第5页一第6页以下，在本书范围内引用）。

[39]新堂幸司《民事诉讼的目的论中学什么》民事诉讼制度的作用（1993年）第110页以下。

[40]山木户（前述注10）民事诉讼理论的基础研究第21页。

[41]山本弘《权利保护的利益概念的研究 （二）》法学协会杂志第106卷第3号（1989年）第400页、第404页注410

[42]三月章《民事诉讼法的功能考察与现象考察》法学协会杂志第75卷第2号（1958年）（随后气入一民事诉讼法研究第11卷〔1962年〕。该书第270页以下）。三月说中，纷争解决说具有作为展开新诉讼法物理论的杠杆的作用。指出这一点的是，高桥宏志《关于民事诉讼的目的论（一）》法学教室第103号第67页。

[43]三月章《民事诉讼的目的与功能》民事诉讼法的争论点〔新版〕（1988年）第9页。

[44]井上治典《民事诉讼的作用》岩波讲座．基本法学8 （1983年）（后收于民事程序论〔1993年〕该书第19页。以下在本书范围内引用）

[45]井上治典《民事诉讼一从争论程序的观点出发》长尾龙一、田中成明编．现代法哲学3 （1983年）第235页—第236页。

出处:《现代法学》1997年第3期