宋才发:商业诽谤行为认定及惩处探讨

宋才发：商业诽谤行为认定及惩处探讨

商业诽谤行为认定及惩处探讨

宋才发*

(一)

商业信誉是经营者名誉权的一部分，是商业名誉和信用的合称。它是经营者长期以来通过守法诚信经营、参与公平竞争、诚实劳动逐步形成的，是社会或者他人对该经营者的整体的积极评价。其评价既包括社会或他人对该经营者在经济活动中的守法、信用、生产经营能力、生产水平、资产状况、生产成果、技术水平的评价，也包括对其商品质量数量、市场占有率、商品品牌及售后服务等的整体评价。这种经过日积月累而形成的商业信誉，是一种无形的商业价值和无形资产。因为良好的商业信誉有利于建立良好的商业关系，并带来相应的经济效益，使企业在竞争中处于有利的地位。根据不同的划分标准，可以对商业信誉作不同的归类。依据商业信誉所属的主体不同，可分为法人的商业信誉和个人的商业信誉；按商业信誉的地域范围不同，可以分为地区商业信誉和国际商业信誉等。在这里我们只讨论具体的商业信誉受到侵犯的问题。

商业诽谤是对他人商业或商品进行诋毁的侵权行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》

1第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” “商

品声誉”从严格意义上说，它是商业信誉的一部分，对商品声誉的侵害，实际上就是对其商业信誉的侵害。所以，无论是诽谤他人的商业信誉，还是诋毁他人的商品声誉，都构成对他人商业信誉的侵权行为。经营者的商业信誉遭到不法损害后，势必使社会对经营者的评价和信任程度降低，直接影响其商业关系，造成其产品滞销，经济效益下降。所以，商业信誉是企业的生命，诋毁、贬低同业竞争对手的行为，是一种不道德甚至是违法的商业诽谤行为。譬如，某私营装饰材料厂由于经营规模扩大，对毗邻的一名经营装潢材料的个体户刘某的业务有所影响。1995年3月，刘某指使其6名亲朋好友，冒用该私营装饰材料厂用户的名义，向其销售地的行政执法机关写投诉信，无中生有地反映该厂生产的装潢材料属伪劣商品，使

2该厂名誉扫地，销售量急剧下降。案例中刘某的行为就是典型的商业诽谤行为。因此，商

业诽谤是经营者为了战胜竞争对手，采取无中生有，捏造、散布虚伪事实等恶劣甚至卑鄙的手段，以贬低、诋毁竞争对手的商业信誉或商品声誉，从而达到为自己谋求竞争优势和不正当利益的行为。

商业诽谤是法律法规明令禁止的行为。由于商业诽谤行为的实施较为简便，通常一个广告、一份传单、一次会议、一次谈话或一封信函就可达到，然而对竞争对手的伤害又是非常严重的，有时致人于死地。正因如此，所以，世界上许多国家都对商业诽谤做出了禁止性的规定。譬如匈牙利《禁止不正当竞争法》规定：“禁止以制造或散布虚假事实，或对真实事件进行歪曲、或通过其他行为破坏或者危害竞争者的名声或信誉。”日本《不正当竞争防止法》

第2条规定：“陈述对有竞争关系的他人的以营业信用造成损害的虚伪事实、或将其传播的行为属于不正当竞争行为。”德国、西班牙等国家也有类似规定。《国际保护工业产权巴黎公约》

第10条规定，在经营商业中，利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工业活动的信誉的，是*

1作者简介 宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，中央民族大学法学院院长、教授，博士研究生导师。 《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第576页。

2案例见《经济参考报》1995年10月30日。

特别禁止的不正当竞争行为。《反不正当竞争示范法》第5条规定的就是商业诋毁行为，即损害他人的企业或其活动的信誉。任何虚假的或没有根据的陈述，损害他人的企业或其经营活动，尤其是该企业提供的产品或服务信誉的，构成不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》对此也作了明文规定。一些地方规章结合实际情况，也制定了具体的禁止措施。譬如，《上海市制止不正当竞争暂行规定》规定：制造、散布有损于其他生产经营者商业信誉、商品声誉或服务信誉的不真实消息的，是必须予以制止的不正当竞争行为。《武汉市制止不正当竞争行为试行办法》规定：败坏他人产品声誉或在外商面前诋毁国内其他企业，进行削价竞销或抬价竞购的，按不正当竞争行为处理。《江西省制止不正当竞争试行办法》也规定，直接或间接诋毁、贬低他人的商业信誉、商品或服务声誉的，按不正当竞争行为论处。

确认商业诽谤行为的责任构成。依据《反不正当竞争法》和《民法通则》的规定，判断一个行为是否构成商业诽谤，必须从如下几个构成要件上予以确认。(1)商业诽谤行为的侵权主体是经营者。即是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。实施商业诽谤的侵权人，可以是经营者自己，也可以是经营者唆使、收买的其他组织或个人；作为共同违法的，必须共同承担法律责任。凡经营者以外的组织或个人，对经营者的商业信誉、服务信誉和商品声誉提出批评、指控的，不能认定为构成商业诽谤行为，即使发生了对经营者的诽谤行为，也不能依商业诽谤行为论处。这是因为经营者以外的组织或个人对经营者的诽谤行为，不具有商业竞争的特性，对侵害者可按《刑法》的有关规定论处。(2)侵权行为人主观上具有诋毁、贬低竞争对手的目的。即是说侵权行为人捏造、散布虚假事实必须出于故意(主观有过错)，且目的就是为了击败或削弱竞争对手的竞争能力，从而谋求自己的竞争优势。经营者如果是过失(非故意)散布了虚假事实，使竞争对手受到损害，只能按《民法通则》的规定进行损害赔偿，不能认定其行为构成商业诽谤的不正当竞争行为。(3)侵权行为人侵犯的客体是商誉、对象是同业的对方经营者。诽谤行为诋毁、贬低的对象只能是同业竞争的经营者，因为只有同业竞争的经营者之间才会发生竞争关系。所以，诽谤同业以外经营者的组织或个人，不构成商业诽谤。商业诽谤行为诋毁、贬低的对象必须是特定的经营者，即使是未指名道姓的，也必须是可以推知的。(4)商业诽谤行为在客观方面表现为捏造、散布了虚伪事实。这些虚假事实既可能是无中生有，也可能是部分捏造，其传播方式主要是言词、文字、画面等。如果仅有诽谤的动机，但没有既成的诽谤事实，亦不能认定其构成诽谤行为。

商业诽谤行为方式与手段的认定。商业信誉的损害属于精神性质的损害，它表现为社会积极评价的减损。这种诋毁行为损害可以是实际发生了的损害，也可以是有损害的危险，两者均可构成损害事实。商业诽谤的行为方式与手段多种多样，按其散布虚伪事实的情况看，大体可分为如下几种：(1)广告。广告是覆盖面最广、传播速度最快、受众最多的信息载体；利用广告形式进行商业诽谤，通常是对竞争对手商业信誉造成损害最普遍的一种行为方式，比较多的手段是刊登对比性广告或声明广告。这种虚假宣传的广告有两个特点：一是误导，表现为对自己的产品(商品)的用途、质量夸大其辞，掩盖其瑕疵、试销品冒充合格品等；二是贬低同业竞争对手而抬高自己。(2)指使、诱使某些人以消费者的名义，投书有关部门，肆意贬低同业竞争对手的商业信誉；有的甚至将竞争对手的商品搞得变质，然后让其进入流通，借此搞臭竞争对手。(3)语言。主要是利用商业信息发布会、商品交易会等会议的机会，有预谋地散布诽谤言词，也有的是通过单独的商务洽谈、电话交谈方式实施诽谤同业竞争对手的行为。除此之外，还有经营者本人利用言词实施商业诽谤，或指使、唆使本单位职工、家属或其他人实施诽谤行为，这些诽谤有的根本就是制造和散布某种毫无根据的谣言。(4)信函。即侵权行为人将捏造的虚假事实通过信函的方式，向特定或不特定的经营者、消费者投寄，以此达到诽谤同业竞争对手的目的。(5)产品说明书、传单、小册子。由于这些形式往往不像广告那样需要严格的审查，但又可以达到击败竞争对手的目的，故也被作为手段之一用来进行商业诽谤。

(二)

商业诽谤行为的法律责任，主要是根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以追究；在一定的条件下，也可依《中华人民共和国刑法》的规定予以追究。

商业诽谤行为的民事责任。(1)按《民法通则》规定侵权者应承担的民事责任。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽

1谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉

权受到损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

2法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这即是说，《民法通则》规定

商业诽谤行为所应承担的民事责任方式为：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，这些责任方式既可单独适用，亦可合并适用。人民法院在审理商业诽谤案件时，还可按《民法通则》第134条的规定，对侵权行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。(2)按《反不正当竞争法》规定侵权者应承担的民事责任。《民法通则》只作了原则规定，凡进行处罚的应按《反不正当竞争法》第20条的规定处理：凡商业诽谤行为给被害的经营者造成损害的，必须承担损害赔偿责任；凡被侵害的经营者损失能够计算的，必须按实际损失承担赔偿责任(包括因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用)；凡被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应赔偿因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用。

商业诽谤行为的行政责任。《反不正当竞争法》没有规定商业诋毁行为的具体行政责任，因而受害人较多地靠寻求民事救济。但是，由于商业诽谤常借助“虚伪宣传”来散布虚伪事实，因此只要符合《反不正当竞争法》第9条的规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”3，就可按“虚假宣传”给予行政处罚。依《反不正当竞争法》第24条规定，经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。必须指出，商业诽谤也不一定都是以“虚假宣传”为手段，只有符合《反不正当竞争法》第9条规定的，才能以虚假宣传予以行政处罚。有些地方法规对此作了规定，亦可结合当地实际情况依当地规章予以处罚。譬如，《上海市反不正当竞争条例》第19条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉；第27条规定，凡违背第19条规定的，责令停止违法行为，消除影响，可以处以一万元以下的罚款。

商业诽谤行为的刑事责任。《反不正当竞争法》没有规定商业诽谤行为的刑事责任，但并不等于对商业诽谤行为一概不可以追究刑事责任，只要商业诽谤行为符合刑法规定的，同样应当追究侵权者的刑事责任。譬如，侵权者利用传单广告、小字报等捏造事实，搞商业诽谤的，就可以依“诽谤罪”论处。《中华人民共和国刑法》第246条规定：“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或

4者剥夺政治权利。”从扰乱市场秩序的角度，《刑法》还对其作了具体而明确的规定。《刑法》

第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失

5 或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

关于商业诽谤行为惩处过程中应注意的问题。《刑法》对侵害商业信誉予以惩处，是强化商业信誉的法律保障机制，克服市场刑事乏范状态，维护正当竞争秩序的需要。但在司法1

2 《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第246—247页。 《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第248页。

3 《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第576页。

4 《中华人民共和国国务院公报》1997年第10号，第463页。

5 《中华人民共和国国务院公报》1997年第10号，第458页。

实践中有几个问题必须把握好：(1)划清此罪与彼罪的关系。由于商业诽谤是发生在商品交易的流通领域，只有出于为了击败或排除竞争对手，构成对同业竞争经营者的诋毁、贬低行为，才能确认为商业诽谤。凡属于竞争活动领域之外，出于对他人心怀嫉妒、报复、泄愤、仇恨或其他动机的则不构成商业诽谤行为，而应以侮辱罪、诽谤罪论处。(2)划清罪与非罪的界限。凡新闻机构正常采访，对一些商业信誉不好的经营者予以公开披露、曝光、批评；或者消费者通过正常渠道反映经营者的假冒伪劣行为，不仅不能认定为商业诽谤行为，反而应予法律保护和支持。对于那些实施了妨害他人商业信誉的行为，但情节轻微、危害不大的，也不宜以商业诽谤论处，而应由有关部门给予相应行政处罚。(3)划清商业诽谤与侵犯商标权和生产销售假冒伪劣商品的界限。商业诽谤侵犯的是商誉权，它通常以言词、文字、画面等为手段，捏造、散布虚假事宜；而经营者侵犯他人商标或生产销售假冒伪劣商品，尽管也可能导致他人商誉受损，但两者的性质、手段是有明显区别的，必须具体情况具体分析，依法做出相应的论处。

载《江汉石油学院学报:社会科学版》2000年第2期