财产保全引发的损害赔偿案

北台钢铁集团进出口有限公司责任公司

与上海百鑫实业发展有限总公司财产损害赔偿纠纷案

案号：(2005)沪二中民四(商) 初字第27号

论财产保全异议的审查与保全错误的赔偿

——兼析一起因财产保全引发的损害赔偿案

徐子良

▲载《法学》2006年第12期

【摘要】

在财产保全中，根据物权公示原则可以将被申请人占有的动产推定为其所有而实施保全，但这种“占有推定所有权”不包括“辅助占有”。当案外人以被保全财产为其所有提出异议时，法院对保全异议只能作有限审查。申请人因申请保全错误的民事赔偿责任应符合侵权责任的一般构成要件。在因保全案外人财产而被案外人起诉索赔的纠纷中，如果存在案外人与被申请人人格混同，或案外人帮助被申请人转移财产的行为，则申请人可以免责。在依职权和依申请的保全中，均可能发生法院违法保全而应承担国家赔偿责任的情形。当错误保全而发生民事赔偿与国家赔偿责任竞合时，受害人拥有选择权。

【案情】

原告 北台钢铁集团进出口有限责任公司

被告 上海百鑫实业发展有限总公司

第三人 大连东展集团有限公司

2004年6月2日，上海百鑫实业发展有限总公司（下称百鑫公司）就一起买卖合同纠纷向上海市第二中级人民法院起诉大连东展集团有限公司（下称东展公司），诉请东展公司返还货款、双倍定金及损失等共计1403万余元，并申请财产保全。6月17日，上海二中院的保全人员根据百鑫公司提供的线索，赴烟台查封了存于烟台港堆场、登记存货人为东展公司的铁矿石4万余吨，烟台港务局履行了协助查封义务。6月29日，北台钢铁集团进出口有限责任公司（下称北台公司）向上海二中院提出异议，认为被查封的铁矿石系北台公司进口和所有，东展公司仅是北台公司在烟台港的代理发货商。北台公司向法院提供了该批铁矿石的进口货物提单复印件、报关单、货物发票、商检证书和商检发票等材料，这些单证注明的进口商均为北台公司。对此，百鑫公司不同意法院对铁矿石解封，理由是北台公司与东展公司系关系密切的关联企业，不排除该两企业有互相串通做假，欲转移查封财产的可能。上海二中院经查，北台公司和东展公司有共同的控股股东北台钢铁（集团）有限责任公司。因被查封铁矿石权属不明，上海二中院未将该批铁矿石解封，但同时告知百鑫公司，为避免错误保全的风险，希望百鑫公司再查找东展公司的其他财产供保全，以替代有争议的该批铁矿石。

同年8月16日，百鑫公司查得东展公司在丹东港存有生铁，遂向上海二中院申请查封丹东港的等价值生铁，并同意在保全了丹东港生铁的情况下，法院可

对存于烟台港的铁矿石解封。8月26日上午9时，上海二中院保全人员到达丹东港务局，说明来意并出具协助执行通知书，港务局人员让保全人员在会议室等候，直至上午10时30分，丹东港务局某处长出面对保全人员称：东展公司原存放于丹东港的生铁已于当日上午全部转让给北台公司，现这些生铁属北台公司所有，丹东港务局不能协助查封。该处长向保全人员出具一份东展公司委托丹东港务局办理货权转移事宜的传真，该传真上方显示的传真时间为09：51。保全人员当即要求丹东港务局必须继续查封该批生铁，并留置送达协助执行通知书。但丹东港务局仍不执行，致使该次保全失败。

同年11月1日，因上海二中院冻结的东展公司银行账户中有划款进入，数额与百鑫公司诉请的金额基本相符，该院裁定解除对烟台港铁矿石的查封。北台公司随即将该批铁矿石运走。11月18日，上海二中院对买卖合同纠纷作出判决：东展公司返还百鑫公司货款及双倍定金共计1385万余元。该判决双方当事人未上诉。

另在同年9月11日，北台公司以烟台港务局为被告诉至青岛海事法院，请求确认被查封的4.7万吨铁矿石系北台公司所有，烟台港务局向北台公司交付该批铁矿石。9月24日，北台公司追加百鑫公司为被告，认为百鑫公司申请保全错误，要求百鑫公司赔偿损失3000万元。百鑫公司提出管辖权异议，2005年2月28日，山东省高级人民法院裁定该确权与赔偿的诉讼移送上海二中院处理。该案移送后，北台公司撤回了对烟台港务局的确权和交付铁矿石的诉请，并将对百鑫公司的赔偿诉请降低为1300万元。北台公司的主要理由为百鑫公司错误地将属于北台公司所有的铁矿石作为东展公司的财产申请保全，致使北台公司无法将该批铁矿石按约交付其买家，其主张的1300万元损失包括支付给买家的违约金、增加的仓储费、查封期间铁矿石市价下跌的损失等，应由百鑫公司赔偿。 百鑫公司辩称，北台公司与东展公司系关联企业，且有恶意串通逃避法院查封的行为，表明两企业人格混同。烟台港铁矿石的登记存货人为东展公司，根据动产占有推定所有权的原则，将该批铁矿石作为东展公司财产查封并无过错。故不同意北台公司诉请。

【审判】

上海二中院审理后认为，百鑫公司申请法院查封堆存于烟台港的铁矿石时，因该批铁矿石的登记存货人为东展公司，故根据动产以占有推定所有权原则，将该批铁矿石作为东展公司财产查封无过错。后北台公司提出异议，并提供了相关证据材料，但因北台公司与东展公司系关联企业，这些材料尚不足以证明铁矿石的权属，且百鑫公司不同意解封，故法院不宜解封，因为在实体纠纷诉讼中法院对保全异议的审查无法过于深入，当事人对查封财产的权属争议只能另行通过确权诉讼解决。可是，当百鑫公司发现东展公司有可替代财产而申请法院查封时，东展公司、北台公司和丹东港务局之间有明显地恶意串通转移财产、逃避查封的妨害民事诉讼行为，北台公司对此有明显过错，故法院更不能解除对烟台港铁矿石的查封。而百鑫公司在买卖合同纠纷中胜诉，表明其主张的实体权利成立。综上，百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，不应承担赔偿责任。据此判决：对北台公司要求百鑫公司赔偿损失1300万元的诉请不予支持。

判决后，北台公司提出上诉。上海市高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

当前在财产保全中，关联企业以案外人保全异议的方式帮助被保全人逃避债务的情形较为常见。本案所涉及的财产保全过程中物权公示原则的适用、保全异议的审查深度、申请保全错误的构成要件、及因保全引发的民事赔偿与国家赔偿之间的区分等诸多法律问题，均是在当前司法实务中亟待研究和明确的。

一、财产保全中的物权公示原则应用

（一）根据物权公示原则法院可以保全被保全人占有的动产

物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记，动产物权享有和变动的公示方式为占有和交付。我国《物权法（草案）》（第三稿）第四条对此作了明确规定：“物权应当公示，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。”所以，动产的占有人可以推定为所有权人，这不仅适用于动产交易领域，即善意第三人与动产占有人发生的转移动产所有权的交易通常为有效，即使占有人并非真实权利人；该原则同样适用于诉讼中的保全和执行行为，即保全（执行）申请人可以申请法院将被申请人占有的动产作为被申请人的财产予以保全（执行）。最高人民法院于2004年11月颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条明确规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”，第三十二条规定“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定”。最高院有关人士在对该司法解释的说明中亦指出：“由于执行程序的目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系，而非对当事人间的权利义务关系进行审查判断，因此对效率有更高的追求，贵在迅速、及时。基于此，不能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封行为，这样很容易造成执行拖延，给被执行人转移财产逃避执行造成可乘之机，难以达到‘突袭’的效果„„基于这一思路，我们认为，被执行人占有的动产推定为其所有”▲1 王飞鸿著《的理解与适用》，《人民司法》2004年第12期第9页。▲。由于这一思路同样适用于财产保全，故在本案中，根据百鑫公司提供的线索，法院查得堆存于烟台港的铁矿石登记存货人为东展公司，故东展公司系该批铁矿石的占有人，在无相反证据的情况下，法院可以将其作为东展公司所有的财产予以查封。

（二）辅助占有人不能被推定为所有权人，其指示人为真正占有人

本案庭审中，北台公司认为，当时铁矿石的实际占有人是烟台港务局，如果动产占有可以推定所有权，那么为何不推定该批铁矿石为烟台港务局所有呢？ 北台公司的这一主张充满着狡辩。在占有理论中，按照占有人是否亲自对标的物进行占有，可将占有分为辅助占有和自己占有。辅助占有是指基于特定的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有；自己占有是指占有人亲自对标的物进行的占有。王利明教授等认为，“辅助占有因系受他人的指示而管领标的物，处于从属地位，对标的物没有自己独立的目的和利益，所以辅助占有虽事实上支配标的物，但于社会观念上并不认为是独立的事实支配，故辅助占有人并非占有人，而应以指示之人为占有人”▲2 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年4月第一版，第533页。▲。在王利明主持起草的最初的物权法建议稿中甚至规定：“辅助占有是基于雇用等类似的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有”，“于辅助占有的情形下，发出指示的人为占有人”▲3 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001

年4月第一版，第533页。▲。虽然这些建议条款未被写入物权法草案，但对于辅助占有的区分在实践中具有重要意义。现实社会中，仓储人对储存物的占有、雇员对雇主财产的占有，均属于辅助占有，因为这些占有符合辅助占有的两个要件：（1）实际管领人系受他人指示而占有标的物；（2）社会观念亦认为这些管领人对管领的标的物不具有所有权。

由此，笔者认为，相对于自己占有，辅助占有在占有效力上是不完整的，主要有两个特点：（1）动产的辅助占有并无公示推定所有权的效力。由于辅助占有人不仅系受他人指示而占有，而且其外观形态一般也不会被社会公众误认为占有人系所有权人，如仓储企业仓库中的货物、店员管领的店内商品，按照一般社会观念也不能直接推定为实际管领人所有，所以，辅助占有人管领的财产并无公示推定所有权的效力。据此，在诉讼保全、执行过程中，一般法院不能将仓储企业仓库内的货物直接作为仓储企业所有的财产进行保全（执行）。（2）辅助占有人依然享有对管领的标的物进行保护和救济的权利。当管领的标的物受到他人不法侵害，如被妨碍、被损坏、被抢夺等，辅助占有人仍得以自己的名义进行救济，包括自力救济和公力救济，这种基于占有的权能辅助占有人同样享有。

既然辅助占有并无公示推定所有权的效力，那么如何来确定辅助占有之物的所有权人呢？笔者认为，既然公众按社会常识亦认为辅助占有人对管领之物必受他人指示，那么就可以将辅助占有人依照法定或习惯的方式公示的指示人确定为标的物的真正占有人，并将之推定为所有权人，如仓储企业登记的存货人可以视为真正占有人，并推定为所有权人。

反观本案，烟台港务局是基于仓储人的地位对港区堆场中的铁矿石进行实际保管，其在法律性质上属于辅助占有人，社会公众按照常识也不会认为港区中堆存的货物属于烟台港务局所有，而是堆场中的货物必然是他人委托存放的，故法院不可能将该批铁矿石视为烟台港务局的财产。另一方面，每个堆场场位中的货物在烟台港务局登记的存货人才是真正的占有人，可以被推定为所有权人（货主），所以，本案系争铁矿石在烟台港务局登记的存货人为东展公司，故法院可以将该批货物作为东展公司的财产进行查封。

二、法院对案外人保全异议的审查

将被保全人占有的动产推定为被保全人所有而进行保全，这在没有充分相反证据的情况下是可行的，但当案外人就保全财产的权属提出异议，并提供了相关证据时，法院该如何处理呢？这是当前各地法院在保全和执行过程中普遍遇到的一大难题，因为这既涉及申请人与案外人之间利益的权衡，亦涉及对相关事实和实体法律性质的准确判断。

（一）对于保全中的案外人异议审查只能作有限审查

笔者认为，当案外人以保全的动产为其所有为由而提出异议时，法院应采取如下步骤，首先，征询申请人意见，如果申请人同意对有争议的财产解除保全，则法院可以解除保全。当然实践中，绝大多数申请人为其自身利益，均不会同意解除保全，在此情况下，法院就应当对案外人提出的保全异议和提供的证据进行审查。如果审查发现案外人提供的证明被保全动产为其所有的证据确实充分，申请人不能提供反驳证据或理由的，法院可以迳行裁定解除对该财产的保全；反之，如果案外人提供的证明财产权属的证据和理由明显不能成立的，则可以迳行裁定驳回案外人的异议申请。

但是，真正的难点亦是实践中遇到的大多数情况是，案外人提供的证据和理由与申请人反驳的证据和理由处于两可之间，在这种情况下，法院是否应当对争议的被保全财产的权属关系进行深入审查呢？笔者对此持否定态度，笔者认为，

法院在诉讼审理过程中对所涉的保全异议的审查不宜过于深入，否则在性质上就变成将诉讼所涉的实体纠纷与保全所涉的财产权属纠纷予以了合并审理。这种合并审理是违反民事诉讼法规定和精神的，因为：（1）异议审查程序相对于诉讼程序而言极为简化，许多在诉讼中才有的当事人权利在异议审查程序中并不具有，诉讼中许多为保证当事人权利和查清事实而设置的程序在异议审查中也不存在，在异议审查中明确争议财产的权属关系系将异议审查替代诉讼，不利于该财产权属纠纷的正确处理。（2）被保全财产权属争议的纠纷与原诉讼中的纠纷在诉讼标的上既非共同，也非同一种类，不符合合并审理的法定要件。（3）如在诉讼中对保全异议的审查过于深入，势必牵扯法院大量的审判资源，会大大降低原涉讼纠纷的审理效率。所以笔者认为，在当前我国尚无异议之诉制度▲4 异议之诉是指执行过程中，债务人或第三人通过实体权利的主张，以请求排除强制执行的救济途径，其与我国现行的执行异议制度的主要区别在于前者是实体性权利的救济，进行实体审理和裁判，解决实体问题，后者是程序性权利的救济，一般作形式审查，解决程序问题；前者由审判机构审理，后者由执行机构审查；前者可能使执行程序中止，后者一般不终止执行程序。有关执行异议制度的介绍可参见郭士辉著《一次推进立法完善和执行改革的纵深探索――第一届全国法院执行理论与实务研讨会综述》，《人民法院报》2005年12月7日B2版；张华著《关于我国执行异议制度的法律思考》，《当代法学》2002年第11期，第123－125页；陈楠著《论我国执行异议制度的反思与重塑》，《兰州学刊》2005年第4期，第143－145页。▲的情况下，在诉讼中对案外人保全异议的审查应当是有限审查，当争议的被保全财产权属较难认定时，法院应告知异议人就该争议财产另行提出确权诉讼，原财产保全依然继续，不能解除。需要说明的是，这种财产权属的“较难认定”并非以异议人提供的证据与申请人提供的反驳证据达到证明力均势为条件，即使一方的证据在证明力上优于对方，但只要没有达到显著压倒的优势，法院也不宜轻易作出异议成立或不成立的裁定结论。因为这些证据的审查和对质只是在简单的异议程序中进行的，并没有经历诉讼程序的检验，在没有经过诉讼程序的情况下对证据证明力作出的判断在准确性上是大打折扣的▲5 即使法院在异议审查中认为异议人主张被保全财产所有权的证据和理由明显不成立，而裁定驳回异议人的异议申请，也不应妨碍异议人就该被保全财产另行提起确权诉讼的权利。因为异议裁定只是对诉讼保全程序是否继续作出结论，其不能对被保全财产的权属作出结论。▲。此外，如异议人在另行提出的确权诉讼中未将申请人列为被告，法院应在确权诉讼中将申请人列为第三人，以防止异议人和被保全人串通，被保全人在确权诉讼中消极陈述，损害申请人权利。

本案北台公司在提出保全异议时虽然提供了以其名义进口铁矿石的相关单证，并称东展公司系其在烟台的代理发货商，但由于烟台港的登记存货人为东展公司，故不能排除北台公司进口铁矿石后转售给东展公司、或东展公司委托北台公司进口铁矿石的可能性，何况北台公司与东展公司系关系密切（拥有共同的控股股东）的关联企业，更使得上述这种可能性增加。所以，北台公司提供的证明其系被封铁矿石所有权人的证据尚未达到明显的优势，法院对该批铁矿石暂不予解封是正确的。北台公司只能对该批铁矿石另行提出确权诉讼。

（二）当异议审查无法确定被保全财产权属时，法院应向申请人释明继续保全的风险

需要注意的是，当法院认为异议人提供的证据不够充分而不予解除保全时，除应告知异议人另行提起确权诉讼外，还应告知申请人可能申请保全错误的风险，

并建议申请人另行提供被申请人的其他财产线索供替代保全。因为在被保全财产权属不明的情况下，法院暂不解除保全，系为了确保申请人的权利而牺牲了异议人可能享有的权利，这是在申请人和异议人之间的利益衡量中作出了向申请人倾斜的选择。之所以这样选择是因为申请人在申请保全时提供了相应的担保，而异议人对其异议的真实性一般不会提供担保，所以从权衡两种选择可能造成损失的弥补难易度考虑，法院应当作出有利于申请人的选择，即继续保全。但这种选择的风险在于如果异议人确系被保全财产的所有权人，那么在保全期间就可能对无过错的异议人造成损害。如果申请人在应当预计到这种风险的情况下，仍不同意解除保全，那么一旦经确权诉讼确认被保全财产为异议人所有，申请人就要承担因财产保全给异议人造成的损失。这样，在申请人和异议人之间就实现了利益的平衡。关于申请人可能对异议人承担的侵权责任，笔者将在下一部分详述。

三、财产保全中的民事赔偿问题

如果对于案外人提出的保全异议，法院审查认为较难认定被保全财产的真正权利归属，在申请人不同意解除保全的情况下暂不予解除保全，但嗣后通过确权诉讼或其他途径证明被保全财产确系异议人所有，则申请人就可能要赔偿因保全而给异议人造成的损失。

（一）申请人赔偿异议人损失应符合一般侵权行为的构成要件

一般侵权构成要件包括：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间有因果关系、加害行为具有违法性、行为人主观过错。在将案外人财产作为被申请人财产予以保全而导致的损害赔偿纠纷中，虽然实施保全措施的是法院，但该保全行为系依申请人的申请而作出，有申请人意志的介入，申请人系加害行为人（这一点将在下一部分详述）。至于损害结果和因果关系在此类侵权责任中的适用比较好理解，其举证责任应由异议人承担，在此不予赘述。关于加害行为的违法性，笔者认为，该违法性属于“违反保护他人为目的的法律”之类▲6 《德国民法典》将侵权行为违法性分为三类，即：违反法定义务；违反保护他人为目的的法律；故意违背善良风俗致人损害。此乃德国民法及当前我国学界对侵权行为违法性的经典理解。参见杨立新著《侵权行为法》，中国法制出版社2006年2月第一版，第110－111页。▲，因为如果异议人对被保全财产享有所有权，其所有权权能的行使受《民法通则》等法律保护，申请人申请保全该财产致使异议人不能依法行使对被保全财产的所有权，则申请人违反了保护异议人所有权的法律。关于主观过错，一般此类侵权中申请人的过错表现形式为过失，因为当异议人提出异议并提供相关证据材料后，申请人应当预见到继续保全可能对异议人造成损害，如申请人在无正当抗辩事由的情况下（下文详述）仍不同意解除保全，就具有了主观过失。异议人要求申请人承担保全错误的侵权责任必须符合上述一般侵权的构成要件。

（二）申请人对异议人侵权的抗辩事由

侵权责任的抗辩事由包括一般抗辩事由和特别抗辩事由，前者有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为；后者有受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件▲7 杨立新著《侵权行为法》，中国法制出版社2006年2月第一版，第184－196页。▲。这些抗辩事由同样适用于因申请保全错误而导致的损害赔偿责任，当然，诸如正当防卫、紧急避险等抗辩事由对于保全错误的侵权责任而言几乎找不到实例，仅有理论意义而已。结合当前的司法实践，笔者认为，即使申请人将案外人的财产作为被申请人财产申请了保全，但如果有下列两种情况，则同样可以减轻或免除申请人的侵权责任，其理由可以从侵权责任构成要件或侵权责任抗辩事由的理论中得到诠释。

1、异议人与被保全人人格混同。司法实践中，很多对财产保全提出异议的案外人往往和被申请人具有关联关系，此时法院应当注意审查异议人与被申请人之间的关联度，如果有证据表明异议人与被申请人之间财务混同、财产混同、人员混同，甚至是“两块牌子，一套班子”的，则可以认为异议人与被申请人之间公司人格混同，此时就难以区分被保全财产系异议人所有还是被申请人所有，而造成这种“难以区分”的局面是由于异议人和被申请人的“混同”行为导致的，与申请人无涉。申请人有理由将被申请人占有的财产作为被申请人所有的财产申请保全，其主观方面已不具有过失；即使给异议人造成损失，这种损失也是因为异议人和被申请人共同的“人格混同”行为所导致的，亦符合“受害人过错”和“第三人过错”的侵权抗辩事由。所以这类情况的发生，既使得申请人承担赔偿责任欠缺主观构成要件，又使得申请人具备抗辩事由，申请人可以免责。

2、异议人有帮助被保全人转移财产、逃避保全或执行的行为。如果异议人存在与被申请人串通，帮助被申请人转移其他财产以逃避保全或逃避涉讼债务履行的行为，则申请人同样有权对已保全的争议财产拒绝解除保全。因为一旦异议人实施了帮助被申请人转移财产的行为，则不论这种帮助是否得逞，申请人都有理由相信异议人和被申请人已经勾结成为实施侵害申请人权利的行为共同体，申请人有权继续通过法院控制被保全的可能与异议人有关的财产，来抵御和防范其自身权利被这一共同体侵犯▲8 可将这种情形再作细分，异议人和被保全人转移财产的行为损害了申请人的权利，而申请人要求继续保全争议的财产可能损及异议人的权利，但前一种损害是已经发生了的损害，后一种损害只是一种可能性，申请人通过后一种可能损及异议人的继续保全行为，来弥补异议人之前帮助转移财产的行为所造成的损害，符合自力救济的自然法正义观，虽然其中借助了法院的公权力。▲。如果上一节所述异议人和被申请人存在人格混同的关联关系的情况，可以被视为异议人和被申请人已经结合成长期的行为共同体；而本节所指异议人和被申请人串通转移财产的行为，可以被视为异议人和被申请人结合成临时的行为共同体，它不以异议人和被申请人有关联关系为条件。所以一旦发生本节所指的情况，申请人要求继续对争议财产进行保全已有正当理由，不具有过错；即使由此造成异议人损失，也是由于异议人实施了帮助被申请人转移财产这一“受害人自身过错”的行为所导致，损失只能有异议人自行承担。

回到本案，在争议的铁矿石权属尚不明了的情况下，百鑫公司为避免风险，向法院提供了东展公司在丹东港存有生铁的财产线索，并承诺待丹东港的生铁保全成功，烟台港的铁矿石可予解封。但在法院人员赴丹东保全的过程中，北台公司和东展公司恶意串通，将原属于东展公司的生铁瞬间转让给北台公司，致使法院保全失败，北台公司和东展公司的行为恶意侵害了百鑫公司的权益，百鑫公司为防止其合法权益受损，完全有理由申请法院继续对烟台港的铁矿石进行保全。故本案百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，而北台公司帮助转移财产的行为属明显恶意，即使其由于烟台港的铁矿石被封遭受损失，但其自身恶意所构成的重大过错足以构成百鑫公司全部免除保全赔偿责任的抗辩事由，北台公司只能自食其果。

四、财产保全中的国家赔偿问题

本案在审理和评议中，少数同志提出因实施保全行为系由法院作出，如果北台公司认为法院误将其所有的铁矿石作为东展公司的财产予以查封而使其受损，

可向法院提出国家赔偿的确认申请。但大多数同志并不认同该观点，认为本案法院依申请所作的保全行为本身无违法之处，北台公司无权要求国家赔偿。笔者现就财产保全可能引发的民事赔偿和国家赔偿之间的关系与区别作一分析。

（一）有关财产保全民事赔偿和国家赔偿的法律及司法解释规定

1991年颁布的《民事诉讼法》在财产保全一章中的第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”该规定明确了保全申请人对错误申请应承担的责任。1994年颁布的《国家赔偿法》第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”该规定确立了法院对于在民事、行政诉讼中的违法保全、执行行为而造成的损害应承担国家赔偿责任的原则。2000年9月，最高法院颁布的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（下称《2000年解释》）第三条规定：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为:„„（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；„„”▲9 该条全文为：“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。（六）违反法律规定的其他情形。”▲，可见，根据《2000年解释》，可予司法赔偿的违法保全行为仅限于法院依职权作出的保全行为，将法院依申请作出的保全行为排斥在外。但是，2004年10月起施行的最高法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（下称《2004年规定》）第十一条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：„„（十三）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；„„”该规定并无“依职权”的限制性条件，可见，根据《2004年规定》，即使法院系依申请而作出的财产保全，亦有可能因违法保全而遭至国家赔偿。一年后的2005年8月15日，最高法院又出台了《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（下称《2005年解释》），该司法解释仅一句话：“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”而《民法通则》第一百零六条仅是关于违约和侵权民事责任的一般原则条款▲10 该条第一款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”▲，《民事诉讼法》第九十六条的规定亦十分原则，本身需要司法解释的细化，所以《2005年解释》只是重申了“申请财产保全错误应当赔偿”的民事赔偿原则，并未对何谓“申请错误”作出具体的解释。可见，对于因保全而导致的民事赔偿中的“申请错误”、国家赔偿中的“违法保全”如何准确理解和把握，仍然是在司法实践中亟待厘清和界定的。

（二）对财产保全中国家赔偿责任的界定

1、依职权保全的国家赔偿。根据《2000年解释》的规定，如果法院依职权作出财产保全，有该司法解释第三条所列行为发生，则法院的保全行为构成违法，因此给相关当事人或案外人造成损害的，法院应当承担国家赔偿责任。因为这些行为系法院依职权作出，并无当事人的意志或行为参与，只能由法院承担职权行为的法律后果。但对于该第三条第（二）项所指“保全案外人财产”的行为，应结合前述2004年11月最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条和第三十二条作进一步的准确理解，即法院在依职权保全过程中，根据动产以占有推定所有权的原则，查封、扣押了被保全人占有的动产，该职权行为亦属合法。但法院如一旦查实该被保全人占有的动产系他人所有，则应立即解除保全，如再继续保全则构成违法保全。然而在此之前的保全行为因不具有违法性，即使给真正的所有权人造成损害，法院亦无需承担赔偿责任。所以，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第二条、第三十二条同样适用于法院依职权作出的保全行为。

2、依申请保全的国家赔偿。实践中，绝大多数的财产保全均系依当事人申请而作出，根据前述《2004年规定》，违法保全的司法赔偿应不限于法院依职权保全，同样可能发生于依申请作出的财产保全。在依申请保全而产生的对被保全人或案外人合法权利的损害中，如何区分申请人的侵权责任和法院的国家赔偿责任，是当前实践中比较混淆的问题。笔者认为，法院依申请作出财产保全在具体的保全措施中可分为两类，一类是与当事人意志无关的保全措施，一类是与当事人意志有关的保全措施，这两类措施都不能完全豁免于国家赔偿之外。

（1）与当事人意志无关的保全措施。在依申请保全的过程中，保全行为的启动有赖于当事人的意志，即必须有当事人的申请，并提供相应担保，法院才得实施保全。但之后保全措施的实施并不一定都和申请人的意志有关，比如，法院并非依申请人提供的线索，而是自行查得被保全人财产予以查封；法院在保全过程中自行明显超标的保全；法院扣押的被保全财产因保管不善而毁损灭失，等等。这些具体的保全措施并非根据申请人的意志，在实施保全措施时申请人并不知晓，如果法院违法实施这些保全措施▲11 需注意的是，如果法院自行将实属案外人所有的财产当做被保全人财产予以查封，但只要查封时根据物权外观公示可推定查封之物为被保全人所有的，法院的查封行为亦属合法。▲，给被保全人或案外人造成损失的，应由法院承担司法赔偿责任，而不应由申请人承担。因为申请人的意志只作用于启动保全程序，并未介入之后的保全措施，申请人对之后法院的保全措施并无过错，要求申请人承担赔偿责任不合理，也不符合侵权责任的一般构成要件。

反观本案，法院系根据申请人百鑫公司提供的线索，赴烟台港务局查封东展公司堆存的铁矿石，在之后北台公司提出异议时，百鑫公司又明确表示不同意法院解封，所以本案在法院查封烟台港铁矿石的整个过程中，不论是作出查封措施还是对异议申请不予准许，始终介入了申请人的意志，故本案不属于本节所述的与当事人意志无关的保全行为，法院也不能因本节所述的原因而承担赔偿责任。

（2）与当事人意志有关的保全措施。实践中，申请人在申请保全之后不再对法院的保全措施介入意志的情况较少，比如，法院一般均根据申请人提供的财产线索实施保全，当案外人对保全财产的权属提出异议，或被保全人对超标的保全提出异议，法院均会征求申请人意见，而申请人出于自身利益考虑，通常均不会同意异议人的异议请求，而不论该异议理由是否成立。此时，申请人意志的介入就十分明显了，申请人应当预见到其不同意异议、要求继续保全的主张可能损

害异议人的权利，申请人如果仍坚持该主张，则其对可能造成的损害具有过错。如经事后审查，异议人所提的被保全财产权属的异议或超标的保全的异议理由成立，则申请人应对异议人的损失承担过错赔偿责任（前文已述）。

但是，申请人的意志介入并不表明法院在实施保全措施时就可以滥用权力，或可以因申请人已提供担保就听任申请人的意志行事。因为，法院采取财产保全系根据国家法律行使公权力，即便该项公权力系依申请而为，但公权力行使本身具有独立性。法院在诉讼中的财产保全权力来源于国家法律的授权，法院行使该项权力亦必须遵循法定的条件和程序。法院行使财产保全的权力既是为了维护申请人的权利不受损，但同时应保护被申请人和案外人的合法权利，在此基础上才能使公权力的行使在实现与维护私人利益的同时达至公共利益的实现与维护。所以，笔者认为，不能简单地将法院依申请作出财产保全的行为视为法院受申请人委托，保全被申请人的财产，产生的一切后果均由委托人（申请人）负责。当被保全人或案外人提出保全异议而申请人又不同意异议时，法院仍应当依据法定的条件和程序独立审查异议是否成立，否则，仅以申请人不同意异议就继续采取保全措施，给异议人造成损害的，法院亦难辞其咎。比如，当案外人以保全的财产系其所有为由提出异议，即使申请人不同意解封，法院仍应当对异议进行审查，如果证据充分表明保全的财产系案外人所有，则法院应立即解封，如继续查封给异议人造成损失，法院应负司法赔偿的责任。但前文已述，异议审查并非诉讼，当经审查发现申请人和异议人各自的证据未达明显优势时，法院不可能过于深入地审查被保全物的权属状况，只能由异议人另行提起确权诉讼，法院从前文所述的利益权衡角度，应继续实施财产保全。由于法院已经依法履行了审查职责，只是因异议人在异议期间尚无充分证据推翻被保全物公示的权属状态，在此情况下继续保全亦属合法，即使嗣后经确权诉讼确认保全之物系异议人所有，法院亦无需对确权之前保全的行为承担赔偿责任，此赔偿的风险应全部由当初不同意解除保全的申请人承担。反之，如果法院不认真履行异议审查职责，仅因申请人不同意解除保全而继续实施保全，则法院亦应承担赔偿之责。

当既有法院的违法保全措施，又有申请人对该保全措施的意志介入时，出现了民事赔偿与国家赔偿的竞合。在此情况下，笔者认为，应赋予受害人以选择权，其可选择要求申请人承担民事侵权赔偿责任，或要求法院承担违法保全的国家赔偿责任。

本案北台公司提出异议申请之后，百鑫公司不同意解封，法院对双方提供的证据和理由进行了必要的审查，认为北台公司提供的证据尚不足以证明其对东展公司占有的铁矿石拥有所有权，此时，法院依法应继续实施保全。即使嗣后未发生北台公司与东展公司串通转移丹东港生铁的行为，法院因已依法履行了异议审查职责，继续保全并不违法，故亦无需对继续保全给北台公司造成的损失承担司法赔偿责任，该赔偿风险应由百鑫公司承担。当然，因北台公司和东展公司有串通转移财产、损害百鑫公司利益的行为，使百鑫公司要求继续保全烟台港铁矿石有正当理由，百鑫公司亦可免除侵权赔偿之责。