施工合同无资质

篇一：无资质建设工程施工合同无效

代 理 词

审判长、审判员：

我受本案被告（反诉原告）襄城县源茂新型建材有限公司的委托，担任其诉讼代理人参加本案的各项诉讼活动。

鉴于本案的双方当事人对事实部分争议较大,我先就本案的事实简要陈述如下:

2008年春,张群德(本诉原告、反诉被告)与襄城县源茂新型建材有限公司(以下简称源茂公司)协商由张群德为源茂公司建熟料库一事，约定仓库为混凝土基础和立柱、屋顶为钢结构工程，由张群德自主设计，自主施工，包工包料，仓库建成以后源茂公司支付工程款。2008年7月，张群德找到付学义，由付学义分包该仓库的土建部分，张群德建造该仓库的钢结构屋顶，2008年9月底，仓库基本完工，经源茂公司检查发现仓库屋顶存在大梁下沉变形的情形，源茂公司立即通知张群德修复，要求在每间大梁中间加一立柱支撑，防止倒塌。张群德本人也亲自到仓库现场查看，并表示同意维修，但却以没钱为由将修复工作一拖再拖，源茂公司也一直未敢使用该仓库，直至2009年11月12日上午仓库彻底倒塌。

仓库倒塌当天，襄城县电视台、工信局来到现场查看拍照录像，张群德本人也到了现场，源茂公司要求张群德为公司重建仓库，张群德拖了两个月未能组织重建，源茂公司另找王聚川在张群德所建仓库的原址上重建了仓库，重建费用为180元/㎡×1470㎡ = 264600元。 上述事实均有经当庭质证的证据支持，现依据上述事实和相关法律，就合议庭归纳的焦点和相关问题发表以下代理意见：

一、本案为建设工程施工合同，不是普通的加工承揽合同。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十六章对建设工程合同作了专章规定，第二百六十九条指明：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建筑业企业资质等级标准》第二类第八项即是对钢结构工程专业承包企业资质等级标准的规定。钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，不同等级的资质标准不同，每个等级可承包工程的范围也不同。

基于以上规定，我们可以确定，钢结构工程专业承包企业属于建筑业企业，所从事的活动应为建筑活动，因建筑活动所签订的合同也应为建设工程合同，具体到本案，张群德为钢结构工程的承包人，负责具体施工，源茂公司支付工程价款，应为建设工程施工合同，由此引发的纠纷也应为建设工程施工合同纠纷。

另外，从理论上来讲，建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，在法律对建设工程施工合同有特别规定的情况下，应依据特殊法优于一般法的法律适用原则，优先适用《建筑法》《建筑业企业资质等级标准》、《合同法》第十六章等关于建设工程施工合同的法律法规。 因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，应适用关于建设工程施工合同的法律规范。

二、当事人双方之间的建设工程施工合同关系无效。 合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。《合同法》第五十二条规定：“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效。

《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条又再次强调：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建筑法》是全国人大

常委会通过的法律，以上这些规定都是对于建筑施工企业的强制性规定，建筑施工企业在未取得资质证书的情况下是不能承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条更是明确规定：未取得建筑施工企业资质的承包人所订立的建设工程施工合同无效。本案中，张群德在承建该工程时没有取得任何等级的建筑企业设计资质和施工资质，因此本案所涉的建筑施工合同关系应当认定为无效合同关系。

合同的无效是法定的，不因当事人之间的约定或提前告知而改变，因此张群德所主张的其在双方商定合同内容时就已告知源茂公司自己没有资质的说法不能改变合同无效的性质。 合同无效即自始无效，当然无效，对于无效的合同，任何一方都不能再依合同内容主张权利。

三、张群德承建仓库的主体结构质量严重不合格，无权要求源茂公司支付工程款。

张群德所建仓库完工后一个月即发现有严重质量问题（屋顶大梁弯曲变形），但其却迟迟不予修复，以致最终于2009年11月12日（建成一年后）全部倒塌，倒塌的事实证明张群德所建工程是不合格的，而且其在庭审中并未提供任何应当提供的、证明其恰当履行合同的证据，如工程的设计图纸、开工时间、竣工时间、交付时间、验收合格等证据。《解释》第三条明确规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。工程质量是否合格，是承包人履行建设工程施工合同的主要内容，需要承包人承担举证责任，张群德不能证明其承建的钢屋架仓库工程合格，并且未经使用即全部倒塌，反而证明其工程质量严重不合格。因此，张群德要求支付工程款的主张，法院依法不应支持。

四、张群德应当赔偿其给源茂公司造成的损失。

《合同法》第二百八十二条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《建筑法》第五十八条、第六十条、第七十三条、第八十条也都有类似的规定，即承包人对自己建造的工程承担质量保证责任，并对质量不合格的工程所造成的损失承担赔偿责任。

张群德所建仓库质量不合格并最终倒塌，属主体工程质量严重不合格，并且倒塌的事实发生在仓库建成后仅仅一年多，远远没有达到建筑物的合理使用寿命，因此其应当对仓库倒塌给源茂公司造成的损失承担赔偿责任。而源茂公司的最直接损失就是重建费用264600元。 综上所述，本案当事人双方之间的建设工程施工合同关篇二：无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效

无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

案件要旨：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议焦点：是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。

一、案件来源

河南省马村区人民法院（2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋

拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008）豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。

三、法院审理

一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。

一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。

金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的《房屋拆除合同》应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，2009年7月2日公司与方文亮补签的《合作协议书》时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在《合作协议书》中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定《合作协议书》无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订《房屋拆除合同》，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了《房屋拆除合同》，同日与方文亮签订了《合作协议书》。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。 原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮655899.30元及利息。针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。

2.《合作协议书》里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是

2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5月3日。上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。

被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。

原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。

二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。

四、与本案及类似案例有关的法规索引

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题篇三：无资质建设公司承接工程

建筑公司在没有资质的情况下，想承接工程可以根据工程的种类及甲方的要求来承接工程，一般情况下，在招投标管理中心公开招标的工程，基本都必须提供施工资质证书及安全生产许可证等相关证件，如果是甲方直接发包的或者一些甲方没有要求必须提供资质证书的，可以不用资质证书来承接工程，如果必须供资质证书的话，可以挂靠一家有资质证书的公司，交一些挂靠费用就可以了

首先，在建筑业里没有资质也就意味着建筑企业没有能力做这个工程，其次，建筑企业有大的工程了再去挂靠别人的公司，这些建筑公司会涉及一个回款难及税点高或挂靠的费用高等诸多因素；无资质的建筑公司可以承接甲方或没有在招投标管理中心挂标的不要求必须具备资质才能做的工程，也就是说，甲方或建设方没有要求建筑企业提供施工资质的工程，而建筑企业又有能力来承接这样的活的工程，不过，现阶段国家及相关政府部门对建筑业管理趋于严格，以后恐怕这样的工程不好接了。

取得资质的企业可以根据资质所允许的范围去承接工程，进行招投标活动。但在承接工程或招投标活动之前，必须先要了解这家企业的真实资质情况，以防弄虚作假，目前能查企业资质情况的主要是建设部网站，及各省市建设厅、建设局网站，这些网站的企业资信汇集了各省建筑行业的企业资质信息，包括：企业注册资本、 联系方式、主增项资质情况、企业获奖信息、企业处罚信息、以及代表工程业绩等，而且查询方便。

企业资质就是企业从事业务活动的资格和能力。而建筑行业的企业资质就是企业在从事建筑行业经营中，是否具有的等级能力，例如国家规定，建筑行业国家二级资质以上的企业才能施工的活，不具有这个资质，就没有这个能力施工和管理，也就没人敢给你干。

对从事建筑行业的企业来说，企业资质的重要性不言而喻，企业资质就像一块敲门砖，没有这个企业资质你就不能干活。因此，很多企业在申请资质上费尽心思，但真正能申请通过的却为数不多。建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、注册建造师、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

案件情况：

2012年5月初，原告李xx以xx有限公司的名义与被告xx开发公司签订了《建设工程施工合同》，由原告李xx负责室内装修。该工程实际是由唐xx负责联系。李xx、唐xx二人与长春xx建设工程有限公司并不存在任何劳动、劳务、雇用关系。合同签订以后，原告李xx实际履行了合同，出资并立即与唐xx共同组织进场施工。在施工过程中，因设计的原因，被告

同意长春xx建设工程有限公司提出的延长工期的申请。2013年11月中旬，原告李xx与唐xx作为施工单位的代表与被告及监理单位对室内装修工程进行竣工验收，验收结论为合格。期间，被告分四次通过银行转账已支付了部分工程款，之后原告多次以长春xx建设工程有限公司的名义要求被告支付剩余的工程款，被告均借故拖延，李xx和唐xx无奈，遂以实际施工人的名义诉至法院。

法院认为：

涉案工程的投资、施工、结算整个过程虽然是以长春xx建设工程有限公司的名义完成，但是实际进行投资、组织工人施工、往来结算等行为均是由李xx、唐xx完成，表现出实际施工的特征。原告李xx不仅持有涉案工程的合同原件，而且持有工程往来签证文件的原件，并作为施工方代表参加工程竣工验收并签字确认，这些证据充分说明了涉案工程是由原告李xx实际施工并进行管理的，李xx对该工程享有权益，虽然他与被告没有签订书面的合同，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告李xx作为实际施工人有权起诉被告追讨剩余的工程款。

律师分析：

合同具有相对性，也就是仅在合同当事人之间发生法律效力。合同相对性的原则决定了，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。然而，由于建筑行业的特殊性，经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，也就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该种情况做出了规定，此时签订的建设工程施工合同应认定无效，但建设工程经过竣工验收合格的，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以受理，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，李xx借用有资质的长春xx建筑施工有限公司的名义进行施工。虽然不是合同的相对方，但作为实际出资人，在建设工程经竣工验收合格后，有权向发包方主张权利，要求支付剩余的工程款。 没有资质的施工企业或包工头挂靠有相应资质的施工单位

有哪些法律风险？

挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。

根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。 挂靠一般具有如下特点：

（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

因挂靠产生的法律后果，挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任：

1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任；

3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，应当承担相应的过错责任。

4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。