论法官刑事自由裁量权

论法官刑事自由裁量权

内容提要：法官自由裁量权是司法权的重要组成部分，其对于刑法的实施具有至关重要的意义，而法官的刑事自由裁量权是一种司法权力，其权能贯穿于刑事司法的全过程，无论在实体法上还是在程序法上都充分地体现着法官的刑事自由裁量的权能，却在刑事审判活动中尤其突出重要，因此，对法官刑事自由裁量权的范围加以规制和约束是十分必要的。

一 法官刑事自由裁量权的涵义

1 、涵义

在法律制度中，法官自由裁量权是司法权的重要组成部分。根据《牛津法律大辞典》的解释，所谓自由裁量权是指(法官)酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。美国学者梅里曼指出，审判上的自由裁量是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释，使之更合于社会①”的权力。

以上对法官自由裁量权的概括，道出了法官自由裁量权的实质内涵，即法官根据案件的实际情况和公平正义的要求，有权酌情作出决定。同时，在法官自由裁量权的概念中，还应加上严格规则的要素，即法官应当依法的酌情裁量。因此，完整的法官自由裁量权的概念可以表述为：法官在诉讼活动中，为了实现公平正义依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。

2、特征：

第一、法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，我国法院主要实行合议制，案件审理终结后由合议庭成员署名，以人民法院的名义制发判决书，是一种“集体程序“，因此，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。

第二、法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官根据自由裁量权所为之行为代表国家的审判力，其权力的运用来自于法律赋予的“意志”，

法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。

第三、法官自由裁量权是司法上的优先权力。所谓优先，是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种方法优先于另一种，自由心证、法官选法、遵循先例、法律解释等，都体现了优先的“自由”。从另一方面看，承认此种优先权力，正意味着法官自由裁量权，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生。在现代司法中，绝对的自由裁量权几乎是不被各国所认可的。正如丹宁勋爵所言：“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平②。

第四、法官自由裁量权是一种受约束的权力，换言之，法官自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用，这种约束主要地来自于两个方面：一是法官应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官要受到严格规则的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。

法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法由“死法”向“活法”的转化，即实现刑法一的合理适用 ，因为刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命力的“死法”，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能刑法的价值得到体现，从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。

二．法官刑事自由裁量权的范围

法官的刑事自由裁量权是一种司法权利，其权能贯彻于刑事司法的全过程，从程序法上说，在刑事审判活动中，刑事裁量包括紧密连接的三个阶段，即查清案件事实，选择刑法规范和最终作出裁决，在刑事审判的各个阶段，都必然伴随着法官对各阶段所应解决事项的具体裁量。因此，法官刑事自由裁量权的范围也就体现在这三个阶段之中。

（一）法官在查清案件事实过程中具有自由裁量权，查清案件的事实情况，是正确适用刑法的前提。从定罪的角度说，查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据。就司法实务面言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，而这一活动离不开法官的自由裁量权。

审查判断证据是对证据的分析研究，鉴别真伪，并判断是否确定、充分、确定其证明效力从而对案件事实作出结论的诉讼活动，这一活动包括三项内容：一是审查证据材料的真伪；二是审查证据材料与案件事实的联系以及证明效力；三是运用证据认定事实，因为案件已经发生，“事实”已经时过境迁，从而审判证据以认定过去的事实便成为一种“滞后”认识，特别是刑事案件的事实真相，常常在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来，所以，证据问题就是成为一个充满着可能出现许多错误的困难的过程③。为了获得事实“真相”，在历史中曾采用过许多认识标准，如神意标准，理性标准，实践标准等。但是，至今为止的诉讼实践证明，尚无那一种认识标准能够帮助人们的真正彻底地发现“真相”，达到认定事实的最终的确定性。

当判断证据认定事实无法达到绝对客观的时候，司法能动性便会乘虚而入，正是基于此种信念，法官在审查判断证据时可以行使自由裁量权，其表现地就是自由心证原则给发挥主观逻辑思维活动，提供了可能，使法官在审查判断证据时享有较大的自由栽量权。

在我国刑事诉讼中，尚未明确自由心证据制度，而事实上，在刑事审判过程中，法官认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量权，例如，在证据真伪的鉴别上，都可能必然存在法官的司法能动性，所以，这些自然都成为法官形式自由裁量权的权能范围。

（二）法官在选择要使用的刑法规范的过程中具有形式自由裁量权。选择刑法规范就是从诸多的刑法条文中找出适用于本案件的刑法规范，即所谓“找法”活动，其目的是为了处理本案寻找法律根据，这包括查找规范性文件的确切文本，检查文件的法律效力，解释文件等。从定罪的角度说，在案件事实已查明的基础上，法官需要对照刑法所规定的有关犯罪构成，形成一个相似犯罪构成群的认识范围，并进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最相吻合的犯罪构成，或者排除所有的犯罪构成而确认其无罪。由于法本身存在着种种局限性，所

以，上述认识过程离不开法院和法官对相关刑法条文的能动的分析，解释和判断，只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的选择，毋庸置疑，这一阶段同样包含着法官对刑法规范的取舍和裁量。

法官在找法过程中的自由裁量权，有此来自于刑法的直接授权，如刑法规定一定幅度的相对确定的法定刑；有此则是立法者的无奈选择，如刑法中的许多弹性条款，从我国刑事立法及司法实践的情况看，我国刑法自由裁量权的裁量空间是比较大的。这主要表现在以下几个方面④：1.原则性规定留下的自由裁量余地。我国刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有整于法官，因而赋予了法官较大的自由裁量权，如现行刑法第13条规定的“但书”，何为“情节显著轻微危害不大”关系到罪与非罪的大问题，但只能交由法官去定夺。2空白性规定留下的自由裁量余地，现行刑法中规定了大量的空白罪状，而空白之处只能由法官参照有关经济行政法规行去填补。但由于我国目前经济行政法规并不健全，因而对这些犯罪的认定往往取决于法官对政策法规的理解，从而使法官具有一定的能动性。3.概括性规定留下的自由裁量余地。根据罪刑法定原则的要求。刑法规定应当具体明确，但现行刑法末能摆脱法的概括性，抽象性的局限，诸如定罪标准的所谓“情节严重”、“影响恶劣”等概括性规定，是随处可见的。这些罪条的适用，自然需要法官的自由裁量。4.选择性规定留下的自由余地。我国刑法对法定刑的规定，大多是选择性规定，例如，对某一种犯罪的处罚，有多个刑种和刑度可以适用，从而给法官留下了很大的选择空间。

（三）法官在最终的刑事裁决时具有自由裁量权，由于刑事判决将最终确定被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任，从而确立被告人于国家间的刑事法律关系，可以说，这一阶段也是刑法适用的最关键的阶段，同时，这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果，在综合分析，评价案件事实与刑法规定的一般条款的基础上，完成刑法规范由一般向个别，由抽象向具体的转变。如果说法的适用在社会管理中是一种具有创造性活动，那么这种创造性则更多地体现在这一阶段的工作上。例如，被告人多次盗窃但末达到数额较大是否应以定罪？被告人的防卫行为，是否超过了必要限度？被告人伤害他人身体致其死亡的行为是否构成“故意”或“过失”等这些问题，刑法的一般规定不能一一确定的，只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这

个意义上说，在这个阶段，法官更需要自由裁量权，而其裁量权行使更具有关键性意义。

三 对法官刑事自由裁量权的规制

法官应当享有自由裁量权，这是法官司法的必要性权力。同时，法官的自由裁量权不能过大，否则就会导致司法擅断，造成被告人（包括犯罪人）合法权利的侵犯或者放纵犯罪分子，从而使我国社会主义法制遭受破坏。因此，在我们应当赋予法官自由裁量权的同时，还要使其受到法律的严格规制和公平主义等司法观念的约束，全使其成为法官在司法过程中的一种正当而有益的权力。

具体来说，对法官刑事自由裁量权的规制主要包括刑事立法规制与司法规制两方面：

（一） 刑事立法规制，从立法上说，一方面应当给法官留有自由裁量的余地，如果立法过于严格细琐，法官没有自由裁量的余地，这种刻极僵硬的法律就难以适应复杂多变的犯罪现实的需要；另一方面，如果立法过于粗疏灵活，法官的自由裁量权过大，就会导致司法擅断，关键在于一个度，而这个立法的度对于限制自由裁量具有重要的意义，因此，刑事立法的规制可以考虑以下几点：

第一， 对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性，概况性无法克服的予以明确。法律的原则性，概括性是无法克服的界限，但应当尽量其明确则取决于立法者的接，但应尽量其明确则取决于立法者的努力。

第二， 对于空白罪状的规定，应当采取审慎的态度，刑法中的空白罪状需要借助于其他法律，法规的说明，而事实上有些相关法律，法规并不健全甚至尚未出台，与刑法规定不能同步，从而法官以极大的裁量空间，本以为，刑事立法在于在设置空白罪状时，应当慎重，对于已有相关法律，法规的情况，立法完全可以采用空白罪状的方式设计罪条：而对于尚未有完备的相关法律、法规的情况，则应尽量避免使用空白罪状，可直接采用叙述明罪状的方式解决。

第三， 对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要关顶多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。

第四， 应慎重使用立法使用立法语言，如何使用立法语言，是一个立法技

术的问题，固然立法语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是，在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。例如，我国现行刑法第166条规定的“自己的亲友”这样的词语，那么何位亲友呢？按照一般的理解，“亲友”系亲戚与朋友的总称，而亲戚有远近，朋友而有薄厚，范围之广，种类之多更是让人无法说的清楚。由此决定了法官的自由裁量权之大，足可以使其为所欲为。所以，为了切实限制法官的自由裁量权，应慎重使用立法语言。

第五, 应强化立法解释工作，从其中意义上说，司法解释权是法

官与法院自由裁量权的一部分。法律需要解释方法可适应，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的，因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语言的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。

（二）刑事司法规定，法官的刑事自由裁量权是在刑事司法过程中具体行使的，因此，必要的刑事司法规制对于限制法官的自由裁量权更其现实意义，在刑事司法中限制法官的裁量权，应强化一下几个 方面：

第一、法官应遵循保障自由裁量正当性的规则，主要包括以下三项：1、法官刑事自由裁量权的行使必须立足于刑事案件事实，这是法官进行自由裁量的基础，在刑事司法过程中，刑事案件事实既是启动刑事审判程序的实质原因，也是法官据以审判的实质根据，没有事实或者事实尚未查清，法官不能作优判决。2、法官自由裁量权的行使必须依法进行，这是对法官自由载量权的法律约束和限制，也是对自由载量权的引导和指导。具体表现在，在审判过程中，法官必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实；更重要的是，必须依据已有的法律原则和一般条款评价事实，并在此基础上依法作出裁判，如果背离了法律的指引，法官任意的载量便成了滥用权力，丹宁说：“假如他们违反法律，那么就越出了他们被授予的权限，因而其判决无效。”3、法官行使自由载量权应当基于公平正义的理念进行，公平正义是法律追求的最高目标，所以自然也应当是法官行使自由载量权的价值准绳，在遇有法律条文之间相互冲突或者法律存在缺陷的情况下，公平主义就应成为法官在两种或多标准之间，或多某个问题的不同解释之间进行

妥协与选择的基础。⑤

第二、加强刑事司法解释，刑事司法解释是沟通刑事立法和刑事司法的桥梁，是法官和法院自由载量权的具体体现之一，特别是在法官的个案解释中无处不渗透着法官自由载量的因素。所以，加强和完善刑事司法解释，是限制法官自由载量权的一个重要方面。

第三、确保法官审判独立。法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障，只有赋予其独立的地位，才能确保其在审理案件过程中独立思考，分析和判断案件事实，充分发挥其主观能动性。如果法官在审案中受到来自各个方面的干扰和压力，其所谓自由裁量权也只能徒具虚名。从另一方面说，如果法官不具独立地位，其受理案件的裁决所命于法院内部领导或外部党委的指示，长此以往，法官的责任心也就不复存在了，自由裁量的诸多规则对其也就失去了意义。所以，法官审判独立即是对其行使自由裁量权的必要保障，同时也是对其裁量权的规制。

第四、培养和提高法官的专业品质和专业素质，法官是刑事自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在刑事裁量中发挥着重要的作用。因此应当注重培养和提高法官的专业品质和专业素质，公正、节制、谨慎和坚忍不拔的勇气是法官必备的基本美德。这几项美德，是法官行使自由裁量权的品质基础，否则，将不可能非出公正的裁决。

法官必须具有较高的专业素质和道德素质，因为司法裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识，能力，经验和健全的理智构成其专业素质拴部内部。而道德素质与法律具有一定的统一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在国家意志中的体现应当是一致的，因而，符合公正的法律原则和规范的司法裁判结论往往可以由人的理性判断而获得，只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。

追求公正应为每一位法官行为目标，专业素质的培养，是法律的公正本质和运用法律维护公正的技术要求，而道德素质是作为技术的法律的正当运作的保证，总之，从正统的意义上讲，法官并非人人可当，司法活动鲜明的职业特征要求成为法官者应当具备基本的素质条件，如果没有这些条件，赋予法官的自由裁量权是十分危险的，这在刑事审判中表现得尤为突出。

四、依法追究法官刑事自由裁量权行使不当的责任⑥

法官的义务是在执法活动中承担某种必须履行的责任，表现为必须作出或不作出一定的行为，其主要靠法官自觉遵守，但也要靠法律本身具有的强制力的保障，因为现实生活中，人情关系复杂，有的法官自身的素质不高或者业务水平低，工作能力差等造成法官在行使刑事自由裁权的行为中违反法律规定，甚至达到一定的严重程序，这样就要受到法律的惩戒，为此，我国法官法在“惩戒”一章中，对法官的行为作了更为明确规定，如果法官的行为违反了禁止规定之一的就要受到纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我国法官法明确规定：“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分。”这就说明了，对法官的追究和处理只能依法定的事由，经法定的程序进行。从而维护和保障了法官的权利，有利于法官正确、合理地履行职权，而司法机关推行错案责任追究制度，严肃查处法官裁判不公，违法办案等违法乱纪行为，从制度上保证独立，公正地行使审判权的一项重大措施是十分必要的。但是，在确定错案和追究责任的范围时，应当有个明确、统一的标准，办案作为法官的主要工作，任何一个办案高手也不能保证他所办的案件万无一失，百分百的准确无误，以有无错误作为追究责任的标准是否科学？把办案的结果作为确定追究责任的唯一标准是否恰当？能否不以办案结果为准，而以法的行为违法性为界限更符合实际，或者把两者结合起来考虑较为合适。因此，从维护法官的权利保障角度出发，追究法官行使自由裁量权不当的责任坚持以下三点：

第一、坚持法有明文规定。严格执行法官法规定，非因法定事由，非经法定程序，法官不被免职降职、辞退或者处分。根据法官违法的性质、程度作出相应的处分：构成犯罪的，依法追究其刑事责任。而对法官作出任何组织处理，都必须以法律有明文规定为根据，超出法律规定的范围，法律无明文规定的，不能作为追究法官责任的根据和理由。

第二、追究法官的责任必须坚持刑事自由裁量权的行使有违法行为，主观上有过错，如果错案的发生不是法官的违法行为造成的，或者法官在主观上没有过错，不应追究其责任。因其他原因造成的错案，可以通过总结审判工作的经验教训，提高法官的业务能力，加强对法官的教育和考核等途径和方法加以解决，把追究法官责任的范围明确限定在有违法行为，以体现对法官的职务保障，并注意

区分行为性质，分清是非轻重，做到处理恰当。

第三、坚持给予法官充分的职务保障权利，这是法官职业特点的需要，又是法官独立行使刑事自由裁量权的需要，而我国法律的规定，都体现了对法官自由裁量权保障的特殊要求，应当正确、充分的贯彻执行，所以，对法官的违法行为严肃处理追究其应当承担的责任，但不损害法官应享有的职务保障权利，为法官刑事自由裁量权的独立行使，公正办案创造良好的执法环境。

参考文献

①（美）约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》（中译本），西南政法学院1983年印。

②（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》（中译本）群众出版社。

③洪源《刑事判断证据标准论》，现代出版社1992年版。

④陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版

⑤（英）彼得·查德：《西方社会的法律价值》（中译本），中国公安大学出版社1990年版

⑥《中国法学》1999年第五期《论司法独立与媒体监督》。

⑦卞建林主编：《刑事诉讼法》，法律出版社1997年9月出版。