法律硕士法理学论述题

法律硕士法理学论述题

1 、试从法的形式特征论述法律的主要优点。

2 、试论西方两大法系历史传统的比较．

3 、试述法律发展的一般规律。

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16 、试论法律责任的构成要件．

17、试述民事责任与刑事责任的区别及各自的特点。

18 、论法治的内涵和意义。

19 、论法治观念的内容。

20 、论法治原则的内容。

21 、论法治条件的内容。

22 、试论社会主义法律对道德建设的作用．

23 ，试述法区别于其他上层建筑的根本特征。

24 、试述法律实施与法律实现

25 、试论法律解释的原则

论述题答案

1 、答：首先． ( l （ 2 ）法律之所以具有利导性．权利和义务都规定了人们的行为模式，（ 3 ）同时，）以双向要求为基中．选择法律所鼓励的行为，因而形成了鼓 （1 （ 2 ）法由 ( 3 ）法因而具有利导性的优点 （ 4 ）法通过程序而

2 英美法系具有判例法传统，判例法为正式法律渊方面．第五．诉讼程序传统方面。第六．职业教育传统方面。（请适当扩充） 3 、答：纵观世界各个民族、各个国家法律发展的历史过程，可以发现法律的发展有以下几点规律： ( 1 ） 法律不断进步的规律。法律不是永恒不变的．它总是不断进步的．法律从产生以后，尽管在个别时期、个别国家有时出现停滞甚至倒退，但从总体上来看．一直没有停止过进步．这是不以人的主观意志为转移的。以往一些法学理论认为法律是亘古不变的，这是唯心主义在法学上的反映。（ 2 ）法律受经济条件决定的规律． ( 3 ）法律存在历史类型更替与继承的规律。（ 4 ）依赖于革命或改革而发展的规律。

4 、答：法的社会作用是联系法的本质和目的而考察法的作用，因此法的社会作用也可以说是法律目的的实现，即法的实际目的。这里我们论述法对社会产生作用和影响的方式和手段．也就是阐明法究竟是通过何种方式在杜会生活中得以实现而达到其目的的。 l 、确认。 2 、调节． 3 、整合。 4 、制裁。 5 、制约． 6 、组织。 7 、引导．（请适当扩充）

5 ，答：法律存在其固有的弱点．争论．实际上就是讨论法律与道德的利弊问题． 1 、法律具有保守的倾向。 2 、法律无穷 4 5 、法律存在着从管理走向强制，用的一个弊端或局限． 6 7 、法总是十分依赖其外部要件．其中主要的因素有经济体制、各级领导干部及普通公民的法律观，其意义在于使我们在运用法律的时就应当进行适当的弥补的辅佐等等。总之．认识法律的局限性对我们的立法、对建设现代化法治国家也能提供思想上的借鉴。

6 、答： ( 1 ）在阶级社会中．法除了有维护统治阶级的阶级统治这一主要作用外．还具有执行各种社会公共事务的作用。所谓社会公共事务，是指与阶级统治作用相对而言的．这些事务与阶级统治并无直接关系．而在客观上有利于全体社会成员。（ 2 ）在各个阶级社会中，社会公共事务有关的法律性质、作用、范围不尽相同．但总括起来，大体有以下几个方面：其一维护人类基本的生活条件．这些基本条件包括最低限度的公共治安．绝大多数社会成员的人身安全、食品卫生、生态平衡、交通安全等。现代社会越来越多的公共安全法、人权法规、 食品卫生法、环境保护法、交通法都是为达这种目的而制定的。其二．维护生产和交换的秩序。包括确定生产管理的一般规则，确定各种交易行为的根本规范．确定基本劳动条件等．如产权法、合同法、证券法，保险法等。这些方面的法是为了减少生产和交换过程中的偶然性和任意性，提高确定性和连续性．增加交易安全．减少交易风险，降低交易成本．提商生产和交换的效率．其三．组织社会化生产。

随生产力的发展，科学技术的广泛运用．公共事业的建设，国家通过法律对之进行组织，特别最近代以来．科学技科学和文化

7 、答： ( l 其二是进行社会管理的作用。（ 在经济、政治、思想进德当然在阶级社会中．由于被统泊阶级的斗争．统治阶级可能在自己的法律中也规定一些保护被统治者利益的条款，以期暂缓各阶级矛盾。此外．为保护整个统治阶级的利益．法律也会对统治阶级中个别成员的犯罪行为为进行惩罚。（ 3 ）除了维护阶级统治这一核心作用外．法还具有管理、组织社会的作用．也就是进行社会管理的作用．大体而言，主要表现为：维护人类基本生活条件，比如制定有关自然资源、环境保护、交通通信等法规：维护生产和交换的基本秩序．如制定产权法、公司法、海商法、信托法等，组织社会化大生产以及确定有关技术规范等．随着社会的不断进步．法的社会管理作用将不断增强。（ 4 ）法律在维护阶级统治和进行社会管理两方面的作用上是相互依存、缺一不可的．二者作用的大小会随着时代、情势和国家任务的不同而发生变化。此外．执行杜会管理方面的法吕．由于在不同的杜会制度下．也往往有许多相似之处．因此有较多的借鉴愈义。

8 、答：法律制定合宪法原则是指法律制定必须符合宪法精神和规定．包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。立法主体的合宪性是指在所有

法律的制定过程中．定的内容必须是属于该职权范围，不能超越权限侧定法律．经授权制定法律的行为，均属无效行为。的法律内容要合乎宪法原则．宪制定过程要在法定程序进行．它法规之最后，应避免不同类别

9 、答，它既包括也包括中央国家机关之间及我国现行的立法体制是一的立法体制．所谓“一元”是指根据我国宪法规定．我统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的．全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系：所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级；所谓”多层次”，是指根据宪法规定．不论是中央级立法．还是地方级立法．都可以各自分成若干个层次和类别。根据宪法和有关法律的规定．我国立法权限的划分如下： ( 1 ）最高国家权力机关及其常设机关的立法权限：A 、全国人民代表大会有权修改宪法．制定和修改刑事、民事等基本法律．改变或撤梢全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。 B ，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改．但是不得同该法律的荃本原则相抵触：撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关创制的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。 ( 2 ）最高国家行政机关及所属机关的立法权限：A 、国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施．制定行政法规．发布决定和命令：

销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令． B 示和规章。 ( 3 A 有权改变行政法规相抵触的前提 c 、省、自治区的会．提请省、自治区人民代表大会常务委 D 、民放自治地方的经济和文化特点，制定自治条例和单行 E 、广东、福建、海南等省按照经济F 、县级以上定和命令，有权撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。 ( 4 ）地方各级国家行政机关的立法权限： A 、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限有权发布决定和命令．有权改变或撤梢所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定或命令， B 、省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府．还可以报据法律和国务院的行政法规，制定行政规章。

10 、答：法律体系是指由一国各法律部门构成的．具有内在联系的整体．如果把法律体系整体看成宏观结构．那么法律体系的宏观结构是由公法、私法和社会法三个方而构成的．法律体系这三大结构要索的区别主要有以下四个方面． ( 1 ）调整对象不同． ( 2 ）调整方式不同。（ 3 ）法的本位不 同。（ 4 ）价标目标不同。（请适当扩充）总之．公法是关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和．私法是关于个人与个体之间权利义务关系的法律部门的总和．杜会法则是随着现代市场经济社会的发展而出现的法律体系结构要素，它是

以传统公法要素和私法要素为基本框架．而成的．它是法律社会化的结果。为现代市场经济的需要．其中社会法的确立是以经济法表）的出现为标志的， 由 与公法和私法相比，社会法的产生是最晚的。这也是社会法与公法私法的一大区别。

11 点是．也没有规定其体的权利．义在法制实践中．法律原论述法律原则的重要作用． 内容和价值取向．法律原则是法律制 2 、从法律法律原则指导法律解释和法为了把抽象的普通性规则适用于具体事实，关系和行为，就必须对法律进行解释并进行法律推理．在这一过程中，原则构成了正确理解法律的指南。补充法律漏洞．强化法律调控能力。社会关系其有复杂性和变动．立法者对应纳入法律调整范围的事项难以作出细致规定．此时法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段．限定自由城裁量的合理范围．各种法律实践表明．再详尽的法典也不可能使法律穷尽所有的社会关系．法律规定常面临在数种可能的结论中作出选择的问题．适用法律的机构在一定程度上享有一定的自由选择的空间，但如何使自由裁量权保持在合理的范围之内．法律原则就是一种最重要的因素。法律原则就是一种最重要的因素．法律原则是判定行使自由权合理界限的最重要因素。总之．法律原则作为法的一大要素．不论是在法律制是方面还是在法律适用方面都其有极其重要的作用。

12 、答： ( l ）司法权的性质可以从以下两个方面来看：司法权在国家权力体系中的地位．司法权是判断权．具体如下：司法权是执行立法机关体系中的重要

政，实行独立审判的历史任务，于不同性质的权力．行政权是执行权．判断性质的司法权， ( 2 ）司法公正要求有独立的司法，关键是独立于行政。内部两个方面入手即内部保障和外都保障。（制度严格区分的原理基础上．实行专政、综合治而法治国家要有独立．关键是独立于障．我国的司法改革首先从“宪第二个层面是司法制度内部的问题．如“体制层面” 13 、答：法律解释的方法是解释者在进行法伸解释时为了达到解释目标所使用的方法。 l ，文义解释．也称语法解释、文法解释，文理解释。它是指从法律条文的字面意义来说法律规定的含义。 2 ，历史解释。历史解释延折通过研究有关立法的历史资料成从新旧法律的对比中了解法律的含义。 3 、体系解释，也称逻辑解释、系统解释。它是将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中．联系此法条与共他法条的相互关系来解释法律。

4 、目的解释。是指从制定某一法你的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求法律在当前条件下的需要：既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条，个别制度的目的。按照这种方法．在解释法律时应当首先了解立法机关在制定它时所希望达到的母的．然后以这个目的或这些目的为指导．去说明法律的含义．尽最使有关目的得以实现．（请适当扩充）

14、答： ( l ）从人类不同的发展阶段看．权利与义务有过离合关系． ( 2 ）从逻辑结构上看．权利和义务是对立统一的关系。（ 3 ）从整体数量上看，权利与

义务具有数量上的等值关系。（ 4 ）从价值功能上看， ( 5 律调整的价位取向上看．权利与义务具有主从关系。

15 1 、责任法定原则。 2 、因果联系原则。 4 、责任自负原则。（请适当扩充）

16、答：的标准．判断的标准。报 5 个方面：主体、过错、（请适当扩充）

17 是一种私法责任，也是现代社会最常见的法律责是一种公法责任。民事 ( l ）民事责任主要是一种救济责任．其主要功能在于救济当事人的权利、赔偿或补偿当事人的报失： 《 2 ）民事责任主要是一种财产责任．其实现形式的主要方式如赔偿损失、支付违约金、罚款等都是以财产为内容的； ( 3 ）民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任．因而在法律允许的条件下．多数民事责任可以由当事人协商解决。刑事责任的主要特点： ( l ）刑事责任产生的原因在于行为人行为的严重危害性．只有行为人的行为共有严重的社会危害性即构成了犯罪．才能迫究行为人的刑事责任。（ 2 ）刑事责任是犯罪人向国家所负的一种法律责任．这也与行为人行为的严重社会危害性相关联。因而．民事责任的大小、有无、承担方式都不以被害人的意志为转移。（ 3 ）刑事责任是一种惩罚性责任，其内容包括限制、剥夺责任人的自由、财产、政治权利甚至生命．因而是法律责任中最严历的一种。 ( 4 ）刑事责任基本上是一种个人责任．一般而言．只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。（ 5 ）刑事责任的承担须以刑事法律的规定为惟一依据，这是现代刑法理论“罪刑法定”原责的最基本要求．司法机关应以刑法规定的犯罪构成为依据，迫究行为人的刑事责任．

18 这一概念有各种不同的表达方式，在中文有“法治主义” . 治天下”等．在西方有“ rule of law ”（法的统治）、’（依法统治）l 一种治国方略或社会调控方式．一是人治．一是德治或礼治． ( 2 ）社会范畴．依法办事的要求已成为达到某种法律秩序．也是检验是否厉行法治的一个重要指标． ( 4 ）法治不是单纯的法律秩序．法治具有特定价值基础和价值（谓适当扩充）

19 它的实质是关于法在与国家和权力交互作用时．人法律至上地位的认同：法的统治观念的 ( I ）善法恶法观念。善法，是法治最低要求．所谓法治，首先是指‘善法之治”。倘若在立法上解决了善法之治的问题．那么在法的实施上必要求“真法之治”．而不是有法无治：而善法之治与真法之治的实践结果．使给人以艺术上的价值．即”美法之治”、法治当中的“善”意指益于人的进抽准则．在观念形态上它已连续剧化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容．法律以正义实现为迫求．该法便趋善法，舍弃了正义的价值标准．法便是恶法。（ 2 ）法律至上理念。在我国，法律至上观念表明． 1 ）我国社会主义法是人民意志的集中体现．主张法律至上即是主张人民意志至上： 2 ）具有根本规范性质的四项基本原则己变成了我国社会主义法的组成部分，主张法律至上亦即主张四项基本原则至上．它要求全社会所形成的主流法治信念为：只承认法律一种权威。（ 3 ）法的统治观念。法的统治观念是法治精神的核心。法的统治的观念把法作为主体，把社会所有人作为客体。在这种观念里，最有价值的思想是承认统治阶级也必须严格守法．而不承认法律至上另有主宰而不被法制约的

主体。法的统治指的是国家的原则和社会状态．律的统治正是接受人民的统治。在法的统治的主客体公式里．么． ( 4 ）权利文化观念．是权利本位的理论，它有两大内涵： 主仆型文化产生义务本位。公民惟有无条件服从之义务。认为公民有权 2 ）它是解决权利与权力权力使会受到改造。国家权力以公民权利本位文化的实质，是个人权利的人和人之间的关系是平等、自主关即义务领城里的服从．自由领城里的排拒．权

20 、答： ( l ）通过法律对权力的控制原则。法治意味着控制权的存在和权力制衡原则被遵守。法治．在制度始于法律对最高国家权力的限制．严格的法治，道德建立对行政权的严格控制制度。法治的立足之地在于控权。控权的有效办法是权力分立和以权制权。法治国家中，对公权力的三人制约方式：道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权力对权力的制约．都最终表现为法律对权力的控制，这是法治政府的基本特征． ( 2 ）权力与责任相统一原则。在国家具有了经济职能之后．权力责任的内容也相应增加了。现代的权力责任，除了过去的由滥权所产生的责任及怠权所产生的责任外．还负有满足公民权利请求的责任和由管理而带来的保证责任．这后两种责任主要是现代政府的责任．这两种权力同样能形成对私权利的积极伤害与消极侵害．只要是公权力，就有支配私权利的能力．因此也就无法消除其不法的可能性，所以国家责任的主体应是全方位的。不论哪种权力主体，也不管它是自己执行或是受托代行，只要启动了权力，就应预设责任于其运行之后，以使权责成为不可分的整体和使国家任何一个权力主体都无法逃

避其责任。（ 3 ）权利保障原则和杜会自由原则 ? 律对权利的宣告、得权再遇到障碍时的国家帮助机制． l ）自由除了受法律的限制之外，不再受任何限制： 还存在于法律之外，法不禁止即自由， 3 障的自由而不是法律范围的自由．其对自由的干涉和限制．社会需要的是保障自由实现的法律．（ 4 化．是法治社会与专制其一是为实现国家利益其二是与自己权利相伴而来的对应性义务：其“没有无权利的义务”所谓义务的相对化就是指导公民承担任何一类义务的种类确定后．公民承担任何种类义务都有法律的定量。义务是否相对，也是法治与专制的分别。义务的法律化和相对化需要两条重要要的法治原则： 1 ）法律不得溯及既往． 2 ）法律所设定的义务具有明确性。故在义务问题上不得实行法的类推适用。

21 、答：法治条件是指法治原则的实现方式及其实现的技术条件．法治的条件要依法治国原则的要求来定。（ l ) 法律的统一性。包括两层含义：其一是避免法律中的矛盾．其二法律普遍得到遵守． ( 2 ）法烙饼的一般性。包括三层含义．其一是法律对社会生活的一般性调整：其二法律内容的一般性表述：其三法律实施中的一般性适用． ( 3 ）规范的有效性。包括三层含义：其一法律规范的效力系统．其二法律规范的可操作性：其三法律规范的实效． ( 4 ）司法中立性。司法中力既是程序正义所恪守的原则，也是实体正义所含之当然要求。中立的目的是为了追求审判的公正。保持司法中立，需满足两个条件：一是实行独立审判，法官除向法律负责外不向任何机关负责：一是在体制上司法权只接受监督不接受命令． ( 5 ）法律工作的职业性。法律职业的特点是：有基础相同的法学修养和运

用法律的艺术：有共同的为社会大众服务的精神和追求，坚持、进德情操：思维方式、仪表风范和行为气度．上的专业化以及工作结果上的艺术化。22 中．作为上层建筑的重要组成部分，评价标准和推动力量．保证道德实现的有效手段．主要表现在两个方面：其一是社会主使之具有法的属性。从而使它获得强有力的我国宪法和有关法我国法体规定国家公职人员必须努力为人民服务；民法未能规定民事活动应遵循资源、公平、等价、有偿、诚实信用的原则；婚姻法规定父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务．禁止家庭成员间的虑待和遗弃等等．这些都是社会主义法对道德的确认。其二，杜会主义法制进行社会主义道德教育的重要要方式。由于社会主义法的规范深刻体现了社会主义道德的基本精神和要求，所以通过法律教育和法律实施活动，可以促进社会主义进德．提高人们的道德素质。一般来说，凡是法律所禁止的行为，大部是社会主义道德所谴责的行为．法律所鼓励的行为．也是社会主义道德所要求的行为．通过对违法犯罪行为的处理．不仅使人们看到什么行为是法律禁止的．而且也使人们认识到什么行为是道德所谴责的。通过对合法行为的保护和奖励．表扬先进树立榜样．培养人们的道德观念．因此，杜会主义对道德方面的教育作用．不仅表现在对违法犯罪行为的制裁方面．而且还表现在对先进行为、模范遵守法律的公民的表扬奖励方面。杜会主义法对那些为社会和国家做出积极贡献的行为．对为保护人民利益和国家利益做出贡献的公民予以奖励．对那些为了公共利益而受到

操．以形成良好的社会风尚。

23 、答： ( 1 ）法是调整人们行为的特殊规范。（ 2 ）并具有普遍约束力。（ 3 ( 4 实施，

24 括执法、司法、守法和法律监督．法律规范的活动，只有通过法律实施．转化为现实生活中具体的权利和义务关系．法律实施是实现立法者的立法目的、法的实现是指法的要求它不同于法律实施．使法从应然状态到实然状态的过程和活动，它侧重于结果．法研究法律实法律有实效还是没有实效．实效较好还是较差等。综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准．对法律实施进行评价有以下标准： ( l ）人们按照法律规定的行为模式行为的程度． ( 2 〕 刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁状况： （3 ）各类合同的履约率与违约率．各种民事或经济纠纷的发案率及结案率．行政诉讼的立案数及审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法你的了解程序，法律意识和观念提高程度： ( 5 ）与其他国家成地区的法律实施情况进行的可比性研究； ( 6 ）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受： ( 7 ）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度． ( 8 ）有关法律活动的成本与效益的比率．

25 、答：（1）法律解释的基本原则： l ）坚持党在壮会主义初级阶段的基本路线．这是我国法律解释工作总的指导思想．是法律解释的政治方向保证。 2 ）坚持实事求是、从实际出发的原则．这是我党的思想路线在法律解释工作中的具体体现。 3 ）以宪法为指导的原则．宪法是我国的根本大法，这是各项法律工

作的基本法律依据． 解释的具体原则： 1 释主体的合法性，法律解释权限的合法性．解释程序的合法性。 2 的主观性之外寻求一种客观标准．成文法字里行间的要旨、公序良俗、的关键环节． 3 〕 法律的时候，渗进化。被突出来，要么就是忽视价值