大陆法系违法性与我国违法性的对比

大陆法系违法性与我国违法性的对比

11-06-27 14:34:50 周小荣 李琳 西部法制网

核心提示：在大陆法系的刑法理论当中，违法性是犯罪构成的核心要件，具有重要意义，并有实质违法性和形式违法性之分。而违法性在我国刑法中并不显得重要，仅仅沦为一种形式的概念，大陆法系的违法性理论对我国有一定的借鉴意义。

【摘 要 】

在大陆法系的刑法理论当中，违法性是犯罪构成的核心要件，具有重要意义，并有实质违法性和形式违法性之分。而违法性在我国刑法中并不显得重要，仅仅沦为一种形式的概念，大陆法系的违法性理论对我国有一定的借鉴意义。

【关键词】违法性 刑事违法性 实质违法性 形式违法性 结果无价值 行为无价值

【正文】

违法性一词，对于我国来说还是比较陌生，关于违法性大陆法系的著述较多。究“违法性”的含义，有不同见解，有人认为违法性不是刑事犯罪所特有的，除此之外还有一般违法行为如日本学者的观点，本文只讨论在刑事范围违法性问题。

要理解违法性，必须弄清楚其来源：大陆法系中其犯罪概念被定义为：犯罪就是符合构成要件的、违法的并有责的行为，而犯罪的成立要件是和犯罪的概念相应的，可以分为：构成要件符合性——违法性——有责性。 我国犯罪概念中也有违法性一说，但是仅仅是作为犯罪的定义方面使用并没有实际的意义。

违法性在大陆法系国家中，可以分为形式违法性和实质违法性，客观违法性和主观违法性，以及行为无价值和结果无价值。

一、形式违法性和实质违法性

所谓的形式违法性，就是行为违反法规范或法秩序，或者说行为与法规范或法秩序相违背，具体而言就是说行为违反法规范的禁止和命令的行为。

形式违法性分为形式的和实质的两个侧面。所谓形式违法性,是指行为违反国家法规、违反法制要求或禁止的规定。对于这种定义,德国学术界普遍提出了强烈置疑：如果某行为因为违反了实定法,而受到违法的评价,仅仅以违反实定法来解释“违法”只能是同义反复,因而必须探索违法的实质,刑法为什么要将某一行为规定为犯罪,这就要从刑法规范以外来寻找根据。出于这样的目的,首创违法性理论的德国刑法学家李斯特提出了“实质违法性”这一概念。

在李斯特之前，大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”，就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”，即今天人们所说的“形式违法性”。 李斯特认为，仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由，作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以，就提出了“实质违法性”这个概念。 而所谓的实质违法性，是指行为对社会的危害的属性，或者说反社会的属性。在实质违法性里面又可分为：法益侵害说和规范违反说，前者认为违法性的本质在于对法律所保护的生活利益的侵犯，而规范违反说则认为违法性的本质就是对作为刑法规范基础的文化规范或者社会伦理规范的违反，或者认为违法性的本质在于对社会规范的违反。

李斯特将违法分为两种, (1)违反国家的规范,即法秩序的命令、禁止的行为是形式的违法。(2)具有社会危害性即反社会的或非社会的行为是实质的违法。并指出所谓社会危害性就是对法规范所保护的个人或全体的生活利益的侵害或威胁。

由于李斯特的观点强调行为对法益的侵害是违法性的根据,因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。日本法学家大冢仁认为,法益侵害说是从结果无价值考虑问题的,规范违反说则是从行为无价值思考问题的。这两种观点只不过是从两种不同的角度认识违法性的实质,因此,二者绝非不相容,只有在考虑结果无价值的同时也考虑行为无价值时才能正确认识违法性的意义。以此为出发点,大冢仁提出了并用法益侵害与规范违反的折中论,认为实质违法性既是对国家、社会伦理规范的侵犯,也是对法益的侵害或威胁。

大陆法系刑法理论上关于犯罪的实质违法性论（非形式违法性论），一直存在着规范违反说和法益侵害说之争。规范违反说将犯罪的本质视为对社会基本的伦理规范的违反。法益侵害说则将犯罪本质视为对生活利益的侵害或者危险，在法益侵害说视野中，生活利益应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。

二、行为无价值和结果无价值

违法性说到底是对行为人的行为作否定的评价，究竟是从哪个方面否定有行为无价值和结果无价值之分。

一般来说， 行为无价值论认为， 违法性的根据在于行为本身的样态 （反伦理性）以及行为人的主观恶性， 即行为本身恶是违法性的根据； 结果无价值论则认为， 违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果， 即结果恶才是违法性的根据。

所谓违法是指行为根据法的见地不能允许的性质。所谓违法，意味着在对法的关系中行为是无价值的，在这个意义上，可以说对行为的法的无价值判断。违法性是犯罪的成立要件之一，是一切犯罪需要共同具备的性质。 这是典型的行为无价值的观点。

结果无价值论将刑法的目的首先理解为对法益的保护，所以违法性是对法益的侵害或威胁，现实产生的恶的结果就具有了重要的和独立的意义。这种恶的结果的产生是违法性的根据。由于结果是客观的东西，所以结果无价值论与客观的违法性论观点基本一致。行为无价值论基于规范违反说的立场，在违法性评价上承认行为的反伦理道德性，因此，主观恶性是违法性的主要依据。意即除恶的结果之外，行为人的意图、目的、行为的样态，也是决定违法性的根据。但是应该注意到两者虽然对立，但却都是包含在客观违法性理论之中的。

三、我国刑事违法性与大陆法系违法性比较

我国的刑事违法性和社会危害性与大陆法系的形式违法性和实质违法性两 组法律概念在实际运用中所显现的功能既有判别性,也有趋同性。

（一）对于“违法性”中 “法”的理解不同

在大陆法系国家，违法性有客观违法和主观违法、形式违法和实质违法之区别。违法性阶段的违法是一种客观违法和实质性违法。所以大陆法系的违法性阶段的违法是指的一种对法益的侵害或威胁，或者是对作为法规范基地的文化规范、伦理规范或者社会规范的违反。所以这里的“法”不是指法律条文，也不是指法律规范，即不指代一种具体的法律规则，而是指的一种法外之法，是作为具体法律规范逻辑之前提的一种东西，可以称之为观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，这不但可以从违法的语源学的角度来看，也可以从从违法性阻却事由的判断标准以及整个逻辑论证思路得出这一结论。总之，大陆法系刑法中的“违法性”，可以用一句话来概括：这个概念的基本含义是指行：为与整体的法、价值意义的“法”的对立，不应该理解为对具体法规范的违反。

在我国违法性理论其实就是刑事违法性理论。而这里的刑事违法性依据通说是指“触犯刑律的行为”，“可见，只有当社会危害性的行为触犯了刑法的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才可能被认定为犯罪。”可见，这里的“法”不可能是法外之法，而只能是具体的实体法律规则。这从刑事违法性和社会危害性的关系中也可以得出相同的结论。

大陆法系刑法理论认为:“如果将行为当作犯罪成立的第一要素,那么行为的违法性是犯罪成立的第二要素。”所谓违法性,是指符合构成要件的行为,在法上不能得到容许。在法上不能得到容许的行为是违法行为;反之,是适法行为。刑法中的违法性是判断犯罪是否成立的独立条件。

“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范，而在大陆法系刑法理论的逻辑中，“违法性”这个概念中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范，甚至超出了整个刑法的范畴；就是“实质违法性”中所讲的法益，也不仅仅是指刑法所保护的法益，而是包括所有法律保护的利益。将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来，在逻辑上是错误的。仅就词义而言，二者也不容混淆。

不论在大陆法系国家，还是在中国，“刑事违法性”这个概念，都是指行为违反具体的刑法规范；行为具备“刑事违法性”，意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，意味着犯罪的成立。而大陆法系理论体系中的“违法性”，仅是同“构成要件该当性”、“有责性”并列的犯罪成立的条件之一，具备“违法性”，并不意味着必然存在主体的刑事责任能力、刑事责任年龄以及违法性认识(原来还包括对事实的故意和过失)、期待可能性等犯罪成立的必要条件。在大陆法系刑法理论的框架内，这些犯罪成立的

必要条件，都是在认定“有责性”时解决的问题。因此，从大陆法系刑法理论的逻辑考察，具有“违法性”行为，还不一定就是犯罪；具备“违法性”，并不一定意味着行为已经违反了刑法规定。

（二）对社会危害性和违法性的关系认识不同

我国传统刑法理论认为,“犯罪的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性的法律反映。”社会危害性是犯罪的本质特征,说明将某种行为认定为犯罪并加以惩罚的理由。这就意味着社会危害性与刑事违法性是一种实质内容与法律表现的绝对完美的统一关系。于是,又有学者进而主张“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”,“将刑事违法性作为犯罪的唯一特征”。笔者认为此种关点是片面的，仅仅之看到了社会危害性和违法性的统一的方面，实际上二者是不能相替代的概念。

其实,社会危害性与刑事违法性的关系应概括为对立统一。目前,在大陆法刑法学界就形式违法性与实质违法性的关系存在一元论和二元论的争论。一元论认为实质违法性相对于形式违法性仅具有分析意义的措辞,违法性即为形式违法性,形式违法性与实质违法性只是违法性的两个分析角度,两者之间不存在对立,形式上的违法行为,在实质上也是违法的。形式违法行为所标示的实质内容,就是实质违法性。二元论则认为,形式违法性,不是宪法上的概念,它违反的是刑法的实定法秩序;而实质违法性,是在实定法的外部寻求违法性的判断依据。在对“超法规的违法阻却事由”进行判断时,形式违法性认为是违法的,而实质违法性不一定认为违法。此观点虽然在一定程度上揭示了形式违法性与实质违法性的内在统一,但更多的是着力于二者之间的对立和矛盾。目前一元论是大陆法刑法学界的通说。

三、违法性理论的启示

(一)用法益侵害和职责违反来作为社会危害性的本质形式。笔者认为,社会危害性之弊端在于它是未经法律评价的社会政治概念,不具备具体性、确定性、科学性的内涵,容易导致超法规的评价。若将之概括为侵害法益和职责违反。这样,社会危害性就具有了法定性、具体性、确定性和科学性的内涵。

(二)将价值评价纳入我国违法性理论之中。有利于犯罪构成理论的严谨.特别是解决我国刑法理论中的正当行为与我国刑事违法性的冲突问题。也能解决刑法十三条与罪刑法定原则之有罪必罚间的逻辑矛盾。

（三） 效仿德日刑法重构我国犯罪论体系。根据大陆法系和我国犯罪论体系的对比,我国刑法中的犯罪构成要件相当于大陆法系刑法中的犯罪成立全部条件,彼此要件的内容基本相同,但为什么我国刑法中的犯罪构成要件在功能上仅具有描述犯罪规格的功能,对司法实践却不具有明显的逻辑导向功能呢?原因在于我国现行的犯罪构成体系缺乏“形式的事实判断、实质的价值评价相对分离、形式的事实判断先行,实质的价值评价后置,从事实中产生价值”的科学机制。一行为只有违反规范并侵犯法益才具有可罚性，这二者缺一不可。(作者系：三原检察院 周小荣 李琳)

㈠任卫鹏：刑法学中的违法性理论比较研究2009-07 来源 北京铁路运输终级法院网

㈡论形式违法性与实质违法性之关系——兼论刑事违法性与社会危害性

㈢陈忠林:关于大陆法系刑法理论中的违法性概念，来源：中国论文下载中心 ㈣刘远：刑事违法性概念初论，来源：中国论文下载中心

㈤张明楷：刑法学，法律出版社，2007年版，第 119-120页．

㈥马克昌：大陆法系刑法理论中违法性的若干问题

㈦论形式违法性与实质违法性之关系——兼论刑事违法性与社会危害

㈧陈忠林:关于大陆法系刑法理论中的违法性概念，来源：中国论文下载中心 ㈨此观点参见刘远：刑事违法性概念初论，来源：中国论文下载中心