施工索赔案例
目 录
引言(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
一、 建筑工程索赔的基本概念(四号、黑体)„„„„„„„„„„„„„„„„
二、工程索赔的原因和分类„„„„„„„„„„„„„4
三、建筑工程索赔的条件与依据
体) „„„„„„„„„„„„„„„„8 (四号、黑
(一)建设工程中索赔所需的条件(四号、宋体) „„„„„„„„„„„„9
1.索赔成立的条件(四号、楷体)„„„„„„„„„„„„„„„„„11
2.常见的工程索赔(四号、楷体)„„„„„„„„„„„„„„14
(二)建设工程中索赔的依据(四号、宋体) „„„„„„„„„17
1.合同条件„„„„„„„„„20
2.法律法规„„„„„„„„„22
3.相关法规„„„„„„„„„24
四、建筑工程索赔的程序与方法(四号、黑体)„„„„„„„„„„„„„28
(一)工程索赔的程序(四号、宋体)„„„„„„„„„„„29
(二)工程索赔的证据(四号、宋体)„„„„„„„„„„„30
(三)工程索赔报告(四号、宋体) „„„„„„„„„„13
(四)监理工程师处理索赔事件„„„„„„„„
五、建筑工程索赔的技巧与策略(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„12
(一)工程索赔谈判的前期准备(四号、宋体)„„„„„13
(二)工程索赔过程中谈判技巧„„„„
(三)工程索赔谈判的基本思路„„„
(四)工程索赔谈判的具体技巧„„„
六、建筑工程索赔的意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
七、结论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
参考文献(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„19
引言
工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务,正确处理索赔对有效地确定、控制工程造价,保证工程顺利进行有着重要意义;另外索赔也是承发包双方维护各自利益的重要手段,国外建筑企业管理人员大都能熟练掌握、运用索赔的方法与技巧。
一、建设工程索赔的基本概念
索赔的概念:索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由双方承担责任的情况造成实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度、物价的变化,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔,它是工程施工过程中的正常现象。
二、建设工程索赔的原因和分类
(一)、建设工程索赔的起因
1、发包人违约,包括发包人和工程师没有履行合同责任,没有正确地行使合同赋予的权力,工程管理失误,不按合同支付工程款等。
2、合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设计图纸、技术规范错误等。
3、合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,发包人下达工程变更指令等。
4、工程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。
5、不可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。
(二)、索赔的分类
1、按索赔当事人分类
(1) 承包人与发包人之间索赔;
(2) 承包人与分包人之间索赔;
(3) 承包人与供贷人之间索赔;
(4) 承包人与保险人之间索赔。
2、按索赔事件的影响分类
(1) 工期拖延索赔 由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包人原因发包人指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人对此提出索赔。
(2) 不可预见的外部障碍或条件索赔 如果在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预见到的外界障碍或条件,例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同,出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。
(3) 工程变更索赔 由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。
(4) 工程终止索赔 由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,
使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。
(5) 其他索赔 如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。
3、按索赔要求分类
(1) 工期索赔 即要求发包人延长工期,推迟竣工日期。
(2) 费用索赔 即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格。
4、按索赔所依据的理由分类
(1) 合同内索赔 即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。 合同外索赔 指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。
(2) 道义索赔 指由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等),或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。
5、按索赔的处理方式分类
(1) 单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发生时,或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。
(2) 总索赔 又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。
三、建设工程索赔成立的条件和依据
(一)1、索赔成立的条件如下:
(1)、与合同对照,事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失;
(2)、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;
(3)、承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。
2、施工项目索赔应具备的理由
施工项目索赔应具备下列理由之一:
(1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;
(2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;
(3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加;
(4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;
(5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;
(6)合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;
(7)非承包人的原因导致工程暂时停工;
(8)物价上涨,法规变化及其他。
3、常见的建设工程索赔
(1)因合同文件引起的索赔
A、有关合同文件的组成问题引起索赔;
B、关于合同文件有效性引起的索赔;
C、因图纸或工程量表中的错误而索赔。
(2)有关工程施工的索赔
A地质条件变化引起的索赔;
B工程中人为障碍引起的索赔;
C增减工程量的索赔;
D各种额外的试验和检查费用偿付;
E工程质量要求的变更引起的索赔;
F关于变更命令有效期引起索赔或拒绝;
G指定分包商违约或延误造成的索赔;
H其他有关施工的索赔。
(3)关于价款方面的索赔
A关于价格调整方面的索赔;
B关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔;
C拖延支付工程款的索赔。
(4)关于工期的索赔
A关于延展工期的索赔;
B由于延误产生损失的索赔;
C赶工费用的索赔。
(5)特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔
A特殊风险的索赔
特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为,核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。
B人力不可抗拒灾害的索赔
人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害,由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以发包人和承包人共同的名义投保工程一切险,这种索赔可同发包人一起进行。
(6)工程暂停、中止合同的索赔
A施工过程中,工程师有权下令暂停工程或任何部分工程,只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的,承包人不仅可以得到要求工期延展的权利,而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。
B中止合同和暂停工程的意义是不同的。有些中止的合同是由于意外风险造成的损害十分严重,另一种中止合同是由“错误”引起的中止,例如发包人认为承包人不能履约而中止合同,甚至从工地驱逐该承包人。
(7)财务费用补偿的索赔
财务费用的损失要求补偿,是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。
(三)、建设工程索赔的依据
1、合同文件
合同文件是索赔的最主要依据,包括:
(1)本合同协议书;
(2)中标通知书;
(3)投标书及其附件;
(4)本合同专用条款;
(5)本合同通用条款;
(6)标准、规范及有关技术文件;
(7)图纸;
(8)工程量清单;
(9)工程报价单或预算书。
合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
2、订立合同所依据的法律法规
(1)适用法律和法规
建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。
(2)适用标准、规范
双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。
3、相关证据
(1)证据是指能够证明案件事实的一切材料。在企业维护自身权利的过程中,根本的目的就是要明确对方的责任和自身的权利,减轻自己的责任和减少、甚至消除对方的权利。但这一切都必须依法进行。
(2)可以作为证据使用的材料有以下七种。
A 书证 是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。
B 物证 是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品,被损坏的机械、设备,有质量问题的产品等。
C 证人证言 是指知道、了解事实真相的人所提供的证词,或向司法机关所作的陈述。
D 视听材料 是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。 E 被告人供述和有关当事人陈述 它包括:犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。
F 鉴定结论 是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。
G 勘验、检验笔录 是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。
(3)在工程索赔中的证据:
A 招标文件、合同文本及附件,其他的各种签约(备忘录,修正案等),发包人认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等;
B 来往信件,如发包人的变更指令,各种认可信、通知、对承包人问题的答复信等;
C 各种会谈纪要;
D 施工进度计划和实际施工进度记录;
E 施工现场的工程文件;
F 工程照片;
G 气候报告;
H 工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告;
I 工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录;
J 建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场,使用方面的记录、凭证和报表等;
K 市场行情资料,包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料;
L 各种会计核算资料;
M 国家法律、法令、政策文件。
四、建设工程索赔的程序和方法
(一)索赔程序
索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向,调查干扰事件,寻找索赔理由和证据,计算索赔值,起草索赔报告,通过谈判、调解或仲裁,最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况,造成工期延误和(或)施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失,施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔:(1)索赔事件发生28天内,各工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该顶索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时,施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同,建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。
(二)证据
证据,证据索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。
1.索赔证据的基本要求。索赔证据的基本要求包括:真实性:全面性;法律证明效力;及时性。
2.证据的种类。证据的种类包括:(1)招标文件、合同文本及附件;(2)来往文件、签证及更改通知等;(3)各种会谈纪要;(4)施工进度计划和实际施工进度表;(5)施工现场工程文件;(6)工程照片;(7)气象报告;(8)工地交接班记
录;(9)建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律、法令、政策文件等。
(三)索赔报告
1. 索赔报告的内容。索赔报告的具体内容,随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
(1)总论部分。一般包括以下内容;序言;索赔事项概述;具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单。
文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分这末,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。
(2)根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说,根据部分应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。
在写法结构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
(3)计算部分。索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。
在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:1索赔款的要求总额;2各项索赔款的计算,如额外开支的从工费、材料费、管理费和所失利润;3指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法,应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次,应注意每项开支款的合理性,并指出相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。
(4)证据部分,证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明,证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。
索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治,经济、技术、财务资料,具体可进行如下分类:1政治经济资料:重大新闻报道记忆录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等;重要经济政策文件,如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等。2施工现场记录报表及来往函件:监理工程师的指令;与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录;现场施工日志;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;工地风、雨、温度、湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄像;施工效率降低的记录等。3工程项目财务报表:施工进度月报表及收款录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资历表;材料、设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款迟付记录;迟付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划报表;会计日报表;会计总帐;财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等。
在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。
(四)监理工程师处理索赔事件
(1)预防为主的原则。任何索赔事件的出现,都会造成工程拖期或成本加大,增加履行合同的困难,对于建设单位和施工单位双方来说都是不利的,因此,监理工程师应努力从预防索赔发生着手,洞察工程实施中可能导致索赔的起因,防止或减少索赔事件的出现。
(2)必须以合同为依据。遇到索赔事件时,监理工程师必须以完全独立的裁判人的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性。必须对合同条件、协议条款等到有详细了解,以合同为依据来公平等处理合同双方的利益纠纷。
(3)公平合理原则。监理工程师处理索赔时,应恪守职业道德,以事实为依据,以合同为准绳,作出公正的决定。合理的索赔应予以批准,不合理的索赔应予以驳回。
(4)协商原则。监理工程师在处理索赔时,应认真研究索赔报告,充分听取建设单位和施工单位的意见,主动与双方协商,力求取得一致同意的结果。这样做不仅能圆满处理好索赔事件,也有利于顺利履行和完成合同。当然,在协商不成的情况下监理工程师有权作出决定。
(5)授权的原则。监理工程师处理索赔事件,必须在合同规定、建设单位授权的权限之内,当索赔金额或延长工期时间超出授权范围时,则监理工程师应向建
设单位报告,在取得新的授权后才能作出决定。
(6)必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录,并争取会议参加者签字,作为正式文档资料。同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
(7)及时、合理地处理索赔。索赔发生后必须依据合同的准则及时地对单项索赔进行处理。一般情况下,不宜采用所谓“一揽子索赔”处理方式。
2.监理工程师审查索赔报告。
(1)监理工程师审核施工单位的索赔申请。接到施工单位的索赔意向通知后,监理工程师应建立自己的索赔档案,密切关注事件的影响,检查施工单位的同期记录时,随时就记录内容提出他的不同意之处或他希望应予以增加的记录项目。在接到正式索赔报告后,认真研究施工单位报送的索赔资料。首先在不确定责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究施工单位的索赔证据,并查阅他的同期记录。通过对事件的分析,监理工程师再依据合同条款划清责任界限,如有必要时还可以要求施工单位进一步提供补充资料。尤其是对施工单位与建设单位或监理工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应承担合同责任的比例。最后再审查施工单位提出的索赔补偿要求,剔除其中的中合理部分,拟定自己计算的合理索赔款额和工期展延天数。
(2)索赔成立条件,依据合同条件内涉及到索赔原因的各条款内容,可以归纳出监理工程师判定施工单位索赔成立的条件为:
A、与合同相对照,事件已造成了施工单位成本的额外支出,或直接工期损失;
B、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于施工单位应承担的行为责任或风险责任
C、施工单位按合同规定的程序,提交了索赔意向通知和索赔报告。
上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有监理工程师认定索赔成立后,才按一定程序处理。
五、建设工程索赔的技巧与策略
技术问题关系到建设工程索赔与反索赔的目的能否整体和快捷的实现。只有规范、艺术、有效的技术操作才能够为成功索赔与反索赔催生出一条最优化的实践路径。
(一)、索赔谈判的前期准备
1、创造索赔机遇——是指收集或固定索赔依据的原始凭证及相关资料。
2、做好谈判准备
(1)、组建谈判小组。
(2)、事先了解对手。
(3)、确定基本谈判方针
(4)、认真准备谈判文件
(5)、谈判的心理准备
(二)、索赔过程中的谈判技巧
1、索赔谈判的原则性技巧
(1)、定义:是指坚持实质性利益,而对业主持温和态度的原则性索赔谈判方式。是温和态度与强硬态度方式的折中产物。
(2)、这种谈判方式可归纳为四个基本要素:
A、将谈判者与谈判问题分开
B、把谈判注意力集中于双方共同利益,而不集中于各自的观点。
C、在达成协议之前,为双方的共同利益设想出多种多样可供选择的解决办法。
D、坚持采用客观标准和国际惯例。
(3)、原则性索赔谈判的基础是对双方利益和期望的分析。通常情况下:
A、承包商的目标利益为:
第一、使工程顺利通过验收,交付业主使用,尽快完成合同履约责任,结束合同关系;
第二、向业主提出索赔请求,取得费用损失补偿,争取更多利益;
第三、对业主的索赔进行反索赔,减少费用损失;
第四、进行工期索赔,免除承包商拖延工期的法律责任。
B、业主的目标利益为:
第一、顺利完成工程项目,及早投入使用,实现投资价值;
第二、提高工程质量,增加服务项目;
第三、针对承包商的索赔请求提出反索赔,尽量减少项目投资;
第四、对承包商的违约行为提出索赔。
2、双赢是索赔谈判的最佳目标
第一、要达成一个明智的协议,核心就是双赢,在可能达成协议的原则下,双方都应做出必要的让步;
第二、谈判方式必须有效率。
第三、谈判应该可以改善或至少不损害承包商和业主之间的关系。
(三)、索赔谈判的基本思路
1、纵向谈判——是指在确定谈判的主要问题后,逐个讨论每一问题和条款,讨论一个问题,解决一个问题,一直到谈判结束。
优点:(1)程序明确,不复杂问题简单化;
(2)每次只谈一个问题,讨论详尽,解决彻底; (3)避免多头牵制,议而不决的弊端; (4)适用于原则性谈判。
不足:(1)议程确定过于死板,不利于双方沟通交流;
(2)讨论问题时不能相互通融,当某一问题僵局后,不利于其他问难解决。 (3)不能充分发挥谈判人员的想象、创造力,不能灵活的、变通的处理谈判中的问题。
2、横向谈判——是指在确定谈判的主要问题后,开始逐个讨论预先确定的问题,在某一问题上出现矛盾或分歧时,就把这一问题放在后面,讨论其他问题,如此周而复始地讨论下去,直到所有内容都谈妥为止。 优点:(1)议程灵活,方法多样;
(2)多项议题同时讨论,有利于寻找变通的解决办法;
(3)有利于充分发挥谈判人员的想象、创造力,更好的运用谈判策略和谈判技巧。 不足:(1)加剧双方讨价还价,容易促使谈判双方做不对等的让步; (2)容易使谈判人员陷入枝节问题上,而忽略了主要问题。 (四)索赔谈判的具体技巧
1、谈判策略——在参加谈判会议之前要制定一个是谈判主题得以达成协议的框架。
(1)目标以及实现目标步骤:
哪些目标是在任何情况下都不能让步的? 哪些目标可以让步以及让步的程度? 哪些目标可能需要让步或者完全放弃?
(2)预测对手的立场以及是否存在可能以及可能影响达成协议的法律、法规、规章、政治和公众压力等方面因素。
(3)策略应灵活机动,适当的准备同时意味着收集可能用于谈判中支持己方观点所需的所有数据及文件。索赔是合同管理的重要环节
索赔和合同管理有直接的联系,合同是索赔的依据民。整个索赔处理的过程是执行合同过程,所以常称施工索赔为合同索赔。
承包商从工程投标之日开始就要对合同进行分析。项目开工后,合同管理人员要将每日实施合同的情况与原合同分析的结果相对照。一旦出现合同规定以外的情况,或合同实施受到干扰,承包商就要研究是否就些提出索赔。日常单项索赔的处理可由合同管理人员来完成。对于重大的一揽子索赔,要依靠合同管理人员从日常积累的工程文件 中提供证据,供合同管理方面的专家进行分析。因此,要想索赔必须加强合同管理。
2、索赔是计划管理的动力
计划管理一般是指项目实施方案,进度安排,施工顺序,劳动力,机械设备材料的使用与安排。而索赔必须分析在施工过程中,实际实施的计划与原计划的偏离程度。比如工程索赔就是通过实际过程中与原计划的关键路线分析比较,才能成功,其费用索赔往往基于这咱比较分析基础之上。因此,在某种意义上讲,离开了计划管理,索赔将成为一句空话。 3、索赔是挽回成本损失的重要手段
索赔是以赔偿实际损失为原则,这就要求有可靠的工程成本计算的依据。所以,要搞好索赔,。承包商必须 建立完整的成本核算体系,及时、准确地提供整个工程以分项工程的成本核算资料,索赔计算才有可靠的依据。因此,索赔又能促进整个工程成本的分析和管理,以便确定挽回损失的数量。 4、索赔要求提高文档管理的水平
索赔要有证据,证据是索赔报告的重要组成部分,证据不足或没有证据,索赔就不能成立。由于建筑工程比较复杂,工期又长,工程文件资料多,如果文档管理混乱,许多资料得不到及时整理和保存,就会给索赔证据 2、会议的控制——是指控制会议的基调、节奏、气氛; 3、高额索赔——作为讨价还价,互作让步的一种交易。
六、建筑工程索赔的意义
1、的获得带来极大的困难。因此,加强文档管理,为索 赔 提供及时、准确、有力的证据有重要意义。 七、结论
总之,工程索赔是合同管理的重要环节,更是项目管理的重要内容。工程索赔是一项知识和技术面很广,复杂而又系统性很强的工作,不但要善于发现和把握索赔机会,还要善于收集与整理索赔有关依据和资料。要对合同中索赔事项深刻理解,要有高度的责任心和严谨的工作态度,充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和业主、监理、承包商之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规,按照依合同、重证据、讲技巧、树信誉的原则,及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作,这样才能切实维护自己的合法权益,取得效益最大化。 参考文献
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[3]张贵民主编 建筑工程施工索赔与反索赔[M]中国建材工业出版社1998
工程索赔方法的研究与探索
摘要:本设计论文主要阐述了在建设施工过程中遇到的工程索赔方面的原因
和分类,索赔的条件和依据,索赔的程序和方法及索赔技巧和策略。(300字) 关键词:原因 依据 程序 技巧 防范措施
目 录(小二、黑体、居中、另起一页)
引言(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 一、工程索赔的主要内容(四号、黑体)„„„„„„„„„„„„„„„„2 (一)工程索赔的概念(四号、宋体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 (二)工程索赔的原因(四号、宋体) „„„„„„„„„„„„„„„„„(3三)工程索赔的分类„„„„„„„„„„„„„„„„„3
二、工程索赔的条件与依据(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„„3 (一)建设工程中索赔所需的条件(四号、宋体) „„„„„„„„„„„„4
1.索赔成立的条件(四号、楷体)„„„„„„„„„„„„„„„„„4 2.常见的工程索赔(四号、楷体)„„„„„„„„„„„„„„5 (二)建设工程中索赔的依据(四号、宋体) „„„„„„„„„6
1.合同条件„„„„„„„„„6 2.法律法规„„„„„„„„„6 3.相关法规„„„„„„„„„6
三、工程索赔的程序与方法(四号、黑体)„„„„„„„„„„„„„„„„7 (一)工程索赔的程序(四号、宋体)„„„„„„„„„„„7 (二)索赔文件的编制方法(四号、宋体) „„„„„„„„„„11 四、工程索赔的技巧与策略(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„12 (一)工程索赔的技巧(四号、宋体) „„„„„„„„„„13
(二)工程索赔的策略四号、宋体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„14 五、工程索赔的防范措施„„„„„„„„„„„„„„„„„„14
结论(四号、黑体)„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„17 参考文献(四号、黑体) „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„19
1Z206060 掌握建设工程索赔的主要内容 1z206061 建设工程索赔的起因和分类 (1)索赔的概念
索赔是指在合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后,向对方提出的补偿要求。索赔是相互的、双向的。承包人可以向发包人索赔,发包人可以向承包人索赔。 (2)建设工程索赔的起因
1)发包人违约,包括发包人和工程师没有履行合同责任,没有正确地行使合同赋予的权力,工程管理失误,不按合同支付工程款等。
2)合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设计图纸、技术规范错误等。 3)合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,发包人下达工程变更指令等。 4)工程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。 5)不可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。 (3)分类
1)按索赔当事人分类
● 承包人与发包人之间索赔; ● 承包人与分包人之间索赔; ● 承包人与供贷人之间索赔; ● 承包人与保险人之间索赔。 2)按索赔事件的影响分类
● 工期拖延索赔 由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包人原因发包人指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人对此提出索赔。
● 不可预见的外部障碍或条件索赔 如果在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预见到的外界障碍或条件,例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同,出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。
● 工程变更索赔 由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。
● 工程终止索赔 由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。
● 其他索赔 如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。 3)按索赔要求分类
● 工期索赔 即要求发包人延长工期,推迟竣工日期。 ● 费用索赔 即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格。 4)按索赔所依据的理由分类
● 合同内索赔 即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。
合同外索赔 指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中 找不出具体的依据,一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。
● 道义索赔 指由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等),或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。 5)按索赔的处理方式分类
● 单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发生
时,或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。
● 总索赔 又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。 1Z206062 建设工程索赔成立的条件 (1)索赔成立的条件 索赔成立的条件如下:
1)与合同对照,事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失; 2)造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任; 3)承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。 (2)施工项目索赔应具备的理由 施工项目索赔应具备下列理由之一:
1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;
2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;
3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加;
4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加; 5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;
6)合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;
7)非承包人的原因导致工程暂时停工; 8)物价上涨,法规变化及其他。 1Z206063 常见的建设工程索赔 (1)因合同文件引起的索赔
1)有关合同文件的组成问题引起索赔; 2)关于合同文件有效性引起的索赔; 3)因图纸或工程量表中的错误而索赔。 (2)有关工程施工的索赔 1)地质条件变化引起的索赔; 2)工程中人为障碍引起的索赔; 3)增减工程量的索赔;
4)各种额外的试验和检查费用偿付; 5)工程质量要求的变更引起的索赔; 6)关于变更命令有效期引起索赔或拒绝; 7)指定分包商违约或延误造成的索赔; 8)其他有关施工的索赔。 (3)关于价款方面的索赔 1)关于价格调整方面的索赔;
2)关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔; 3)拖延支付工程款的索赔。 (4)关于工期的索赔 1)关于延展工期的索赔;
2)由于延误产生损失的索赔; 3)赶工费用的索赔。
(5)特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔 1)特殊风险的索赔
特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为,核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。 2)人力不可抗拒灾害的索赔
人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害,由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以发包人和承包人共同的名义投保工程一切险,这种索赔可同发包人一起进行。 (6)工程暂停、中止合同的索赔
1)施工过程中,工程师有权下令暂停工程或任何部分工程,只要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的,承包人不仅可以得到要求工期延展的权利,而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。
2)中止合同和暂停工程的意义是不同的。有些中止的合同是由于意外风险造成的损害十分严重,另一种中止合同是由“错误”引起的中止,例如发包人认为承包人不能履约而中止合同,甚至从工地驱逐该承包人。
(7)财务费用补偿的索赔
财务费用的损失要求补偿,是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。 1z206064 建设工程索赔的依据 (1)合同文件
合同文件是索赔的最主要依据,包括: 1)本合同协议书; 2)中标通知书; 3)投标书及其附件; 4)本合同专用条款; 5)本合同通用条款;
6)标准、规范及有关技术文件; 7)图纸; 8)工程量清单; 9)工程报价单或预算书。
合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 (2)订立合同所依据的法律法规 1)适用法律和法规
建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。 2)适用标准、规范
双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。 (3)相关证据
1)证据是指能够证明案件事实的一切材料。在企业维护自身权利的过程中,根本的目的就是要明确对方的责任和自身的权利,减轻自己的责任和减少、甚至消除对方的权利。但这一切都必须依法进行。 2)可以作为证据使用的材料有以下七种。
● 书证 是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。
● 物证 是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品,被损坏的机械、设备,有质量问题的产品等。
● 证人证言 是指知道、了解事实真相的人所提供的证词,或向司法机关所作的陈述。 ● 视听材料 是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。
● 被告人供述和有关当事人陈述 它包括:犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。
● 鉴定结论 是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。
● 勘验、检验笔录 是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。 3)在工程索赔中的证据:
● 招标文件、合同文本及附件,其他的各种签约(备忘录,修正案等),发包人认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等;
● 来往信件,如发包人的变更指令,各种认可信、通知、对承包人问题的答复信等; ● 各种会谈纪要;
● 施工进度计划和实际施工进度记录; ● 施工现场的工程文件; ● 工程照片; ● 气候报告;
● 工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告;
● 工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录; ● 建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场,使用方面的记录、凭证和报表等;
● 市场行情资料,包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料; ● 各种会计核算资料; ● 国家法律、法令、政策文件。 lz206065 建设工程索赔的程序和方法 (1)索赔程序 1)提出索赔要求
当出现索赔事项时,承包人以书面的索赔通知书形式,在索赔事项发生后的28天以内,向工程师正式提出索赔意向通知。 2)报送索赔资料
在索赔通知书发出后的28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。 3)工程师答复
工程师在收到承包送交的索赔报告有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。
4)工程师逾期答复后果
工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。 5)持续索赔
当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告,工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。逾期未答复,视为该项索赔成立。 6)仲裁与诉讼
工程师对索赔的答复,承包人或发包人不能接受,即进入仲裁或诉讼程序。
(2)索赔文件的编制方法 1)总述部分
概要论述索赔事项发生的日期和过程;承包人为该索赔事项付出的努力和附加开支;承包人的具体索赔要求。 2)论证部分
论证部分是索赔报告的关键部分,其目的是说明自己有索赔权,是索赔能否成立的关键。 3)索赔款项(或工期)计算部分
如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立,则款项计算是为解决能得多少款项。前者定性,后者定量。 4)证据部分
要注意引用的每个证据的效力或可信程度,对重要的证据资料最好附以文字说明,或附以确认件。 1Z206066 建设工程反索赔的概念和特点 (1)建设工程反索赔的概念
反索赔是相对索赔而言,是对提出索赔的一方的反驳。发包人可以针对承包人的索赔进行反索赔,承包人也可以针对发包人的索赔进行反索赔。通常的反索赔主要是指发包人向承包人的反索赔。 (2)建设工程反索赔的特点 1)索赔与反索赔同时性。
2)技巧性强,处理不当将会引起诉讼。
3)在反索赔时,发包人处于主动的有利地位,发包人在经工程师证明承包人违约后,可以直接从应付工程款中扣回款项,或从银行保函中得以补偿。 (3)发包人相对承包人反索赔的内容 1)工程质量缺陷反索赔; 2)拖延工期反索赔; 3)保留金的反索赔; 4)发包人其他损失的反索赔。
工程索赔与反索赔的策略:wwjls.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do 技术问题关系到建设工程索赔与反索赔的目的能否整体和快捷的实现。只有规范、艺术、有效的技术操作才能够为成功索赔与反索赔催生出一条最优化的实践路径。从以下四个方面进行全面分析: 1、证据技术 2、合同技术
3、工程鉴定技术 4、谈判艺术 第一节 证据技术
索赔证据材料由于索赔严格的程序性而具有非常重要和关键的作用。反索赔所运用的证据材料与索赔所运用的证据材料在范围上几本相同,只需逆向寻找。
一、索赔证据的基本要求
1、事实性
2、完整性
3、关联性
4、系统性
5、及时性
6、有效性
二、索赔证据的内容
(一)索赔证据的分类
1、政治经济资料
2、施工现场记录报表及来往函件
3、工程项目财务报表
(二)普通索赔的证据组成
1、招标文件及附件;
2、经工程师批准的施工组织设计文件;
3、合同文件及变更文件、各种会议纪要;
4、建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钻探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备开箱验收记录、水电及消防试验和试压记录等;
5、土方开挖前的现场情况、隐蔽工程掩盖前的情况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片;
6、记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况的施工日志;
7、可以证明与某事件有关的时间、责任,可用于评价当事人对某事件的观点和态度的来往信件、函件;
8、包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠的异常天气的气象资料;
9、包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有的工程图纸以及工程地质勘察报告;
10、记录了施工中地下障碍处理,工程局部尺寸或材料改换、增加或减少某项工程内容等情况的工程洽商记录,证明发包人提供的场地范围,水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路制定等内容的工程通知资料;
11、建筑材料及设备的采购,订货、运输、保管、压港压站等有关凭证;
12、 反映材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等的国家法律、法规、政策文件。
(三)FIDIC施工合同条件下索赔的证据组成
1、 合同文件
2、工程师指令
3、来往函件
4、会议记录
5、施工现场记录
6、工程财务记录
7、现场气象记录
8、市场信息资料
9、政策及法律、法令文件
三、索赔证据的收集整理
(一)索赔证据的收集方式
1、建立健全文档资料管理制度——作为项目管理的组成部分
2、建立专人管理和责任分工的组织体系
3、对重大事件的相关资料针对性的收集
(二)工程索赔原始依据的收集方式
1、工地现场会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,至少保存到合同全部履行完毕以及所有索赔项目获得解决时止。
2、及时保存各种施工进度表,包括业主代表和分包编制的进度表。
3、施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项都要及时做好记录。按年月日顺序号存档,以便查找。
4、做好建筑师和工程师的口头指示记录,以书面形式及时报告建筑师或工程师予以确认。将他们的书面指示按年月日顺序号存档。
5、工程照片需有人专门管理,照片都应表明拍摄日期,最好购买带有日期的相机,而不采用人工加注。将照片按工程进度整理编排。
6、收集记录每天的气象报告和实际气候情况。
7、整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年月日记批号编号归档。
8、妥善保存完整的工程会计资料,包括公卡、人工分配表、工资薪金表、材料购买订货单、收讫发票、收款收据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。
9、所有合同标书文件、工程图纸、修改或增加的图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及账单(工程付款单)等须归类保存入档。
四、索赔证据的排序与体系
(一)索赔证据的排列顺序
1、本工程合同协议书
2、中标通知书
3、投标书及附件
4、本合同专用条款
5、本合同通用条款
6、标准、规范及有关技术文件
7、图纸
8、工程量清单
9、工程报价单或预算书
(二)索赔证据的体系结构
1、索赔资格证据——是指证明索赔人和被索赔人适合的证据材料,确保索赔人有资格提出索额,被索赔人与赔付义务有直接关联性的证据材料。这部分证据往往由合同文件组成。
2、索赔责任证据——是指证明索赔人赖以证明索赔请求的理由证据。是最复杂的证据部分。
3、索赔计算依据——是指计算出具体索赔额的证据材料。关键在于数字和时间上的联惯性。
(三)组织索赔证据的典型思路
可采取两种思路:
1、从索赔事项出发,构建证据体系——索赔请求的形成先于索赔证据的组织,以请求为线索,以倒推为思路准备证据,构建证据体系。
优点:能够快速准确的确定索赔请求的可行性,尽快地进入索赔程序,在特定索赔请求方面有清晰充分的准备。
缺点:在对整个索赔全局的把握上容易造成遗漏索赔请求或者索赔证据,从而对索赔工作的顺利开展造成不利。
2、以现有证据材料归纳索赔请求,形成证据体系——从整个工程招投标开始到索赔事件发生的所有证据材料中,整理出一共有多少可共索赔的有效证据链条,进而归纳出可供索赔的请求数额。优点:全面的评估索赔的风险和利益量,最大限度地实现可得利益,在索赔攻防中能宏观细致的把握大局。
缺点:容易造成索赔前期准备过长,从而错过索赔最佳时机;实务操作中的灵活性不强。
实践中,两种思路经常交叉使用,但对于单体事件和最后的综合索赔应有所区别。对单体事件,选择相对单一的思路进行索赔,在实践中被证明能够取得更好的索赔效果。
第二节 合同技术
一、合同谈判
(一)通过合同谈判防范合同风险
在合同谈判前,对于业主,主要要了解承包商的既有业绩。
在合同谈判时,为了减少合同签订过程中的漏洞,可以采用合同洽谈权、审查权、批准权三项权利相对独立、相互制约的方法。对于大中型建设工程合同一般由业主负责起草,业主为了预防承包商的索赔,可以特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同。
(二)合同谈判的依据
1、法律、行政法规
2、通用条款——例如:《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称示范文本)的通用条款中有四十多处需要在专用条款内具体约定。因而对于专用条款具体约定的内容,在谈判时必须依据通用条款洽谈约定。
3、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况——是指双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等具体因素来洽谈合同,根据具体事项在专用条款内对通用条款进行细化、补充、或作相应的修改。
4、投标文件和中标通知书——是指招标工程必须依据招标文件和中标通知书订立书面合同,并不得再订立背离合同实质性内容的其它协议。
(三)合同谈判阶段的具体注意事项
1、合同文本的审查——应符合以下要求:
(1)内容齐全、条款完整、不能漏项。对合同规定的工程实施过程中的各种可能情况都要尽可能的预测、说明、以防止日后发生争执。
(2)定义清楚、准确。双方工程责任界限明确,不能含糊不清。
(3)合同条款应体现双方互利平等,注意责任和权利、工程和报酬之间的平衡。
2、合同风险的分析和对策——主要针对承包商
由于建设工程自身的特点和建筑市场的激烈竞争,承包工程过程中的风险颇多,常见的风险主要有三类:业主资信风险、外界环境的风险、工程技术、经济和法律等方面的风险。
对于以上风险,可以采用如下对策:
(1)造报价过程中,承包商应充分考虑到风险因素。可采用先抛开风险较大的分项工程,再与业主议价谈判。同时合同中规定应由承包商承担的风险要增加风险附加费,或采用多方案不平衡报价供业主选择。
(2)通过谈判,使合同能够体现双方责、权、利关系平衡。将较大的合同风险责任分摊,使双方形成一种共同抵御、共同承担的合作关系。
3、合同的谈判
谈判过程应注意以下几点:
(1)符合承包商的基本目标——承包商的基本目标是取得工程利润(可能是是工程盈利或者其他长远利益)。
(2)积极争取自己的正当利益——要尽量争取合同文稿的拟稿权,对于重大问题不能超原则让步。
(3)重视合同的法律性质——是指合同一经签订即成为合同双方的最高规则,合同中的所有条款都与双方利害相关。
二、签订合同
(一)合同签订阶段应注意的问题
1、仔细阅读使用的合同文本,掌握有关建设工程施工合同的法律、法规
2、严格审查发包人的资质等级及履约信用
3、关于工期、质量、造价的约定是建设工程施工合同最重要的内容——工期、质量、造价是建设工程施工的永恒主题,有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容:
(1)实践中,关于工期的争议多因开工,竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”“进场之日”之说;竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。 无论采用何种说法,均应在合同中予以明确,并约定开工、竣工应办理哪些手续以及签署何种文件,对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。
(2)根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定,工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体,竣工验收将由发包人组织勘察、设计、施工、监理单位进行。 因此,合同中应明确约定参加验收的单位、人员,采用的质量标准和验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理方法等。
(3)关于工程价款争,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确的规定。
4、对工程进度拨款和竣工结算程序作详细规定
5、总包合同中应具体规定发包方,总包方与分包人各自的责任和相互关系。
6、明确规定双方管理人员的职责和权限——特别应将具有变更、签证、价格确认等签字权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚,防止其他人员随意签字,给各方造成损失。
7、不可抗力要量化——是指达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力。
8、运用担保制度,降低风险系数
除以上八个方面,签订合同时对材料设备采购、检验,施工现场安全管理,违约责任等也应充分重视。
(二)合同签订时具体条款的注意事项
1、 关于合同价款——招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书中约定。非招标工程合同价款由发包人与承包人依据工程预算在协议书内约定。
合同价款是双方共同约定的条款,要求第一要协议,第二要确定。暂定价、暂估价、概算价不能作为合同价款,约而不定的造价也不能作为合同价款。
2、关于发包人和承包人的工作
(1)双方各自工作的具体时间要填写准确。
(2)双方各自工作的具体内容和要求应填写详细。
(3)双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。
3、关于合同计算价款的调整
(1)填写专用条款第23条的合同价款,调整时应按通用条款所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本条。
(2)采用固定价格应注意明确包死价的种类。如:总价包死、单价包死、还是部分总价包死,以免履约过程中发生争议。
(3)采用固定价格应当把风险范围约定清楚。
(4)应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数,也可以采用绝对值法。
(5)对于风险范围以外的风险费用,应约定调整方法。
4、关于工程预付款
(1)填写示范文本专用条款第24条的依据是《建筑施工发包与承包计价管理办法 》第十四条和地方性相关规定。
注:第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定,结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。
(2)填写约定工程预付款的额度应结合工程价款、建设工期及包工包料情况来规定。
(3)应准确填写发包人向承包人拨付款项的时间或相对时间。
(4)应填写约定扣回工程预付款的时间和比例。
5、关于工程进度款
(1)填写示范文本专用条款第26条的依据是《合同法》第二百百八十六条、《建筑法》第十八条、《建筑施工发包与承包计价管理办法 》第十五条和地方性相关规定。
注:《建筑施工发包与承包计价管理办法 》第十五条 建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。
(2)工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量、相应的单价及有关计价依据计算。
(3)工程进度款的支付时间与支付方式依形象进度可选择:按月结算、分段结算、竣工后一次结算及其他结算方式。
6、关于材料设备供应
(1)填写示范文本专用条款第27条、28条时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。
(2)应约定卖方承担的具体责任。
(3)双方应约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。
7、关于违约责任
(1)示范文本专用条款第35.1款中首先应当约定发包人对通用条款第24条(预付款)、第26条(工程进度款)、第33条(竣工结算)的具体违约责任。
(2)示范文本专用条款第35.2款中应约定承包人对通用条款的14.2款,第15.1款的违约应承担的具体责任。
(3)还应约定其他违约责任。
(4)违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法,要越具体越好,才具有可操作性,以防止事后产生争议。
8、关于争议与工程分包
(1)填写示范文本专用条款第37条争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意见。
(2)如果选择仲裁方式,当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域的限制。
(3)如果选择诉讼方式,应当选定有管辖权的人民法院。
(4)示范文本专用条款第38条分包的工程项目须经发包人同意, 禁止分包单位将其承包的工程再分包。
9、关于补充条款——必须符合国家现行法律法规的规定,另行签订的有关书面协议应予合同实质性条款的基本精神一致,要杜绝黑白合同。
三、履行合同
建设工程合同的履行必须随时注意预防纠纷的产生和提前做好纠纷产生后的补救工作,以保证合同的顺利履行和合同目的实现。
(一)加强合同履约管理的基本问题——全面、规范、审慎的签订合同是基础;合同造价和结算条款的履约管理是关键。
(二)加强合同履约管理的具体方法
1、合同履行分析——体现合同管理水平,是指将原始合同文本转变成为执行合同文件,准确解释合同,对合同进行总体分析和详细分析。
合同总体分析重点是合同协议书和合同文件,把合同规定落实到全局性问题上。 合同详细分析,就是把合同规定的内容落实到合同事件上,通过制作合同事件表把合同的责任分解到具体施工部位、工序、工种和人员岗位上。
合同履行分析还要求做好合同交底,通过管理部门逐层陈述合同意图、合同要点及合同执行计划,使合同责任落实到实处。
2、部门管理及合作
项目经理部在施工合同履行期间,应注意收集、记录对方当事人违约事实的证据,作为索赔依据。
在合同履行过程中,要求合同经办人员对所经办合同的履行进程,随时收集信息,注意反馈,及时调控。主要有以下做法:
(1)经办部门每季度将本部门经办合同的履行情况,填写《合同履行反馈单》报法律部门汇总。
(2)法律部门每季度结合合同台帐和部门报告,分析合同履行的状况,对有疑问的合同落实情况提出对策,提醒和督促有关部门全面履行。
(3)对企业直接管理的工程,实施项目经理现场合同的直接授权和管理,每月定期赴各工地检查跟踪项目经理外签合同的履行情况。发现不合格合同,及时签发《整改意见书》,限期修改。有效防止无效合同,不规范合同的盲目运作。
(4)在履行过程中加强重点检查。对以己方为履行义务主体的合同,加强履约质量的监督检查。对以对方为履行义务主体的合同,与对方联系跟踪履约进程。
(5)由于各种原因而预期双方都难以履行的合同,双方要及时组织协调,办理书面手续,修改和变更合同,防止到期后的引起纠纷。
(6) 将合同的100%履行率作为企业年度方针目标的重要考核指标,与经济责任挂钩。
四、签证与会议纪要
(一)签证
1、定义:是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付费用、顺期延工、造价调整、赔偿损失等达成的双方意思表示一致的补充协议。。
2、法律特征:
(1)属双方法律行为。
(2)当事人双方书面确认的签证即可成为工程结算增减工程量及工程造价的凭据。
(3)工程签证一般不依赖于其他证据。
3、合同双方要建立严格的工程签证资料记录和保管制度。
(二)会议纪要
1、会议纪要是一种记载和传达会议基本精神或主要精神,议定事项等规定性内容,并且被与会各方共同承认和确认的相对公开的书面文字性材料。在工程中是除合同文本,以及国家强制性法律法规等证明性材料之外最具有公信力的证据。
2、会议纪要的正文分三个部分:首先交代会议概况;其次要把会议上讨论了那些问题,解决或决定了那些问题,还存在什么困难和问题需要继续努力等分条阐述。最后要明确会议纪要的份数和效力、附件内容、主送或抄送单位以及与会各方的确认证明(个人签字及单位盖章)
第三节 工程鉴定技术
1、工程鉴定,是指受司法机关或当事人的委托,依法取得工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人,运用建筑学理论和技术,对建设工程的质量、事故原因、造价等问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。
2、工程鉴定主要内容包括:工程款鉴定、工程质量鉴定、工程工期鉴定。
一、工程款鉴定
(一)工程款鉴定申请的提出——分三种:
1、承包人申请鉴定。承包商作为原告追索工程欠款,负有向法庭提供证据证明其主张的义务。
但是当承包商提供了施工资料、结算报告以后,其举证责任是否完成,实践中仍然存在争议。一般认为承包商提供了施工资料、结算报告以后,举证责任已经完成,如果发包人对结算报告持有异议,应由发包人申请司法鉴定。
2、发包人申请鉴定——主要有两种情形:
第一、在双方对工程造价存在争议的情形下,发包人主动提出鉴定申请。 第二、承包人提出了自行委托的鉴定结论,发包人提出重新鉴定的申请。
3、人民法院依职权委托鉴定——是指在特殊情况下,可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,而当事人双方不提出鉴定申请,人民法院认为确有鉴定必要的情形。
(二)工程款鉴定需要注意的问题
1、合理确定鉴定时限,防止鉴定时间拖延。
2、合理确定鉴定范围,防止鉴定范围不合理扩大。
根据《施工合同司法解释》第十六条的规定,鉴定依据应当首先是当事人约定的计价标准和方法,仅在当事人未约定或约定不明的情况下,才能参照签约时当地建设行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程价款。当事人之间的合同约定,包括但不限于图纸、现场签证、工程联系单、技术核定单、例会纪要等都是
鉴定的基本依据。
在索赔程序中,双方各自经过审核,如果意见一致,即可形成一份有效签证,得出的增减金额可以直接进入工程造价,这部分内容不应当再进行鉴定。可以直接在鉴定结果的工程总价中进行调整.
二、工程质量鉴定
1、工程质量鉴定中最值得注意的问题是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对工程质量缺陷致人损害的侵权诉讼做出了举证责任倒置的明确规定。这对承包人的工程质量管理提出了更高的要求,承包商不仅要确保工程质量,而且要保管好自己严格以技术规范和设计图纸进行施工的证据,以防万一出现产品缺陷争议时能够举证证明自己没有过错。否则就可能在质量争议中处于被动,导致败诉。
2、应高度重视以下实务操作:
(1)鉴定必须交由法定机构进行。
(2)合同中约定鉴定机构的依照合同约定。
(3)紧急情况下及时委托鉴定机构做出鉴定结论。
(4)大力加强合同履约过程中的原始资料积累和保管。
三、工程工期鉴定
工期鉴定基本上是鉴定证据的收集问题,在鉴定过程中并不涉及技术方面过多的工作。事前保留好相关的材料是做出对一方有利的鉴定结论的前提和关键。
第四节 谈判艺术
一、索赔谈判的前期准备
(一)创造索赔机遇——是指收集或固定索赔依据的原始凭证及相关资料。
(二)做好谈判准备
1、组建谈判小组。
2、事先了解对手。
3、确定基本谈判方针
4、认真准备谈判文件
5、谈判的心理准备
二、索赔过程中的谈判技巧
(一)索赔谈判的原则性技巧
1、定义:是指坚持实质性利益,而对业主持温和态度的原则性索赔谈判方式。是温和态度与强硬态度方式的折中产物。
2、这种谈判方式可归纳为四个基本要素:
(1)将谈判者与谈判问题分开
(2)把谈判注意力集中于双方共同利益,而不集中于各自的观点。
(3)在达成协议之前,为双方的共同利益设想出多种多样可供选择的解决办法。
(4)坚持采用客观标准和国际惯例。
3、原则性索赔谈判的基础是对双方利益和期望的分析。通常情况下:
(1)承包商的目标利益为:
第一、使工程顺利通过验收,交付业主使用,尽快完成合同履约责任,结束合同关系;
第二、向业主提出索赔请求,取得费用损失补偿,争取更多利益;
第三、对业主的索赔进行反索赔,减少费用损失;
第四、进行工期索赔,免除承包商拖延工期的法律责任。
(2)业主的目标利益为:
第一、顺利完成工程项目,及早投入使用,实现投资价值;
第二、提高工程质量,增加服务项目;
第三、针对承包商的索赔请求提出反索赔,尽量减少项目投资;
第四、对承包商的违约行为提出索赔。
(二)双赢是索赔谈判的最佳目标
第一、要达成一个明智的协议,核心就是双赢,在可能达成协议的原则下,双方都应做出必要的让步;
第二、谈判方式必须有效率。
第三、谈判应该可以改善或至少不损害承包商和业主之间的关系。
(三)索赔谈判的基本思路
1、纵向谈判——是指在确定谈判的主要问题后,逐个讨论每一问题和条款,讨论一个问题,解决一个问题,一直到谈判结束。
优点:(1)程序明确,不复杂问题简单化;
(2)每次只谈一个问题,讨论详尽,解决彻底;
(3)避免多头牵制,议而不决的弊端;
(4)适用于原则性谈判。
不足:(1)议程确定过于死板,不利于双方沟通交流;
(2)讨论问题时不能相互通融,当某一问题僵局后,不利于其他问难解决。
(3)不能充分发挥谈判人员的想象、创造力,不能灵活的、变通的处理谈判中的问题。
2、横向谈判——是指在确定谈判的主要问题后,开始逐个讨论预先确定的问题,在某一问题上出现矛盾或分歧时,就把这一问题放在后面,讨论其他问题,如此周而复始地讨论下去,直到所有内容都谈妥为止。
优点:(1)议程灵活,方法多样;
(2)多项议题同时讨论,有利于寻找变通的解决办法;
(3)有利于充分发挥谈判人员的想象、创造力,更好的运用谈判策略和谈判技巧。
不足:(1)加剧双方讨价还价,容易促使谈判双方做不对等的让步;
(2)容易使谈判人员陷入枝节问题上,而忽略了主要问题。
(四)索赔谈判的具体技巧
1、谈判策略——在参加谈判会议之前要制定一个是谈判主题得以达成协议的框架。
(1)目标以及实现目标步骤:
那些目标是在任何情况下都不能让步的?
那些目标可以让步以及让步的程度?
那些目标可能需要让步或者完全放弃?
(2)预测对手的立场以及是否存在可能以及可能影响达成协议的法律、法规、规章、政治和公众压力等方面因素。
(3)策略应灵活机动,适当的准备同时意味着收集可能用于谈判中支持己方观点所需的所有数据及文件。
2、会议的控制——是指控制会议的基调、节奏、气氛;
3、高额索赔——作为讨价还价,互作让步的一种交易。
4、其他谈判技术——比如邀请对方共进午餐。
建设工程反索赔
反索赔并不局限于业主的反索赔,而是包括承包商或者业主任何一方对对方的反索赔。
第一节 建设工程反索赔概述
一、建设工程反索赔的涵义
1、定义 :建设工程反索赔是指建设工程合同中的一方当事人以建设工程合同条款及相关法律规定为依据,通过一定的程序防止或者反驳、反击另一方当事人提出的索赔请求,避免另一方当事人提起的索赔成功或者全部成功。
2、特征
反索赔和索赔都具有一个共同的目的——获取损失的补偿。反索赔也具有一些索赔的特征,要表现在以下方面:
(1)反索赔一般是不主张也不补偿,提出主张是获得补偿的前提。
(2)反索赔是在索赔方提出索赔的事后或者事中提出的。
(3)反索赔同样是依法、依约定和惯例解决问题的过程。同索赔一样,反索赔也要依据合同以及法律法规的规定。
(4)反索赔发生在建设工程合同实施过程中,其本身属于正常的商业经营行为。
(5)反索赔要按固定的程序进行,必须以合同的约定为基础,并且要以发生实际损失为前提。
(6)反索赔也是一种期待的权益,能否成功则要看证据是否确实充分,证据不足则难以得到确认。
除此之外,反索赔本身的特殊性——反索赔的对抗性。通过以下对比予以揭示:
(1)反索赔与反诉
反索赔具有反诉的某些特性:
针对特定对象,即针对索赔方的索赔要求而提出;
是一个独立的请求,具有对抗性,目的是为抵消和排斥对方的索赔要求,以减少自身损失。
不同之处在于:适用领域不同。反诉是诉讼活动中的概念,属于程序法;而反索赔是工程合同领域中的概念,属于实体法。
(2)反索赔与抗辩
反索赔具有抗辩的法律特性——对抗与拒绝。针对索赔而主动作出还击,对对方的索赔要求,进行反驳与对抗,不让对方的索赔成功或者全部成功以及在对方同样存在违约行为,并且未赔偿其违约行为而产生的损失时,有权拒绝赔偿,从而减少自身损失。
二、建设工程反索赔与相关概念的关系
(一)反索赔与索赔的关系
在实践中,索赔与反索赔是根据不同的索赔对象而界定的,其根本目的是合同的一方当事人针对对方责任引起的事件,向对方提出补偿要求。都必须以合同为依据并且要求发生的事件真实、确凿,费用计算合理、准确、责任分析清楚。 完整的索赔管理包括索赔与反索赔两个方面,二者密不可分,相互影响,相互作用。通过索赔可以追索损失,获得合理经济补偿,通过反索赔防止损失发生,保证工程项目的经济利益。
索赔具有双向性,是指承包商可以向业主提出施工索赔,业主也可向承包商提出反索赔。
(二)索赔的反驳与反索赔的关系
1、反索赔是业主和承包商任何一方针对对方的各种不合理索赔或索赔中的不合理部分进行反驳,或者为了防止对方的索赔而在干扰事件发生时先发制人,而提出的一种预防损失发生的措施。
2、索赔的反驳是监理工程师站在公正、公平的立场上,针对各种不合理索赔或索赔中的不合理部分而提出的反对性意见。
通常只有对承包商的索赔存在质疑时,才提出反驳,这种质疑的情况主要有以下情形:
(1)索赔事项不属于业主或监理工程师的责任,不应发生这种索赔事项。
(2)承包商的损失是第三方的原因造成的,承包商的索赔理由根本不成立。
(3)业主与承包商共同负有责任。
(4)提出索赔的事实依据不足,索赔欠缺客观条件。
(5)提出索赔时所遵循的合同依据不足,索赔欠缺合法前提。
(6)承包商未遵循索赔意向通知的要求,违反了合同的通知义务,索赔中应适
当考虑减少赔偿。
(7)合同中的开脱责任条款已经明确免除了业主的补偿责任。
(8)承包商此前就已经放弃(明示或暗示)了索赔要求,在提出索赔时,业主以承包商先前作出的放弃行为为依据而进行反驳。
(9)承包商没有采取措施避免或减少损失,不符合减少损失的法律规则。
(10)当出现事实或者法律适用不清楚的情形下,承包商必须提供进一步的证据,否则业主对此有权提出质疑。
(11)承包商夸大了损失计算值,业主按照合理的标准和计算方法针对索赔费用提出反驳意见。
3、索赔反驳相似于诉讼中的反驳,而反索赔相似于诉讼汇总的反诉。索赔的反驳是反索赔的一种策略和方式。
三、建设工程反索赔的意义
1、事前预防或减少损失发生
2、降低项目的开发成本
3、维护自身利益
4、建立反索赔机制是提高企业素质的有效途径
5、有利于建筑市场的规范化
第二节 建设工程反索赔的内容
一、建设工程反索赔的任务
防范索赔事件的发生,重视风险管理、加强对对方向己方索赔的防范。
二、建设工程反索赔的具体内容
(一)主动防止对方提出索赔,采取积极的防御策略
建设工程反索赔的主要工作是防止合同对方当事人提出索赔,界定其索赔的合理性、合法性、同时积极防御,尽可能减少合同索赔事件的发生。
反索赔也是合同管理的重要内容,加强合同管理,使对方找不到索赔的理由和根据,避免自己陷入被索赔的局面。
实践中,体现积极防御策略的手段就是要积极抢占主动地位,做到先发制人,在第一时间内向对方提出索赔。既可以防止自己因超过索赔时限而失去机会,又可以争取索赔中的有利地位,打乱对方的工作步骤,争取了主动权,并在时间上为索赔问题的最终处理留下一定的回旋余地。
(二)干扰事件发生后,反击或反驳对方的索赔要求
两种处理方法:
1、反驳索赔方的索赔报告
通常涉及到以下内容:
(1)索赔要求或者索赔报告的时限性——是否在合同规定时限内提出了索赔要求和索赔报告。
(2)判断索赔事件的真实性
(3)干扰事件责任分析——是否存在索赔人自己疏忽大意、管理不善或自身其他原因造成。
(4)索赔理由分析——索赔要求是否和合同条款或有关法律法规的规定一致。
(5)干扰事件影响分析——索赔事件和影响之间是否存在因果关系、干扰事件
的影响范围的大小、索赔方是否采取了有效的减损控制措施。
(6)索赔证据分析——证据是否存在不足、不当或者片面的情形。
(7)索赔值的审核——这是索赔反驳中的最后一步,也是关键的一个环节。分析的重点在于各项数据是否准确,计算方法是否合理,各种取费是否合理、适度,有无重复计算等问题。
2、反索赔中主动提出索赔
反索赔中主动提出索赔本质上仍属于索赔,但与对索赔报告进行反驳又不同,此种情形下的索赔最重要的目的之一还是反驳对方的索赔主张。
内容如下:
(1)工程质量反索赔——有关工程质量的问题往往是因为承包商的原因造成的。
(2)担保的反索赔
①预付款担保反索赔——是业主向承包商的不按期归还预付款的违约责任行为进行索赔的一种方法。
预付款是指在合同规定开工前或工程价款支付前,由业主预付给承包商的款项。一般由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。为了保证承包商偿还业主的预付款,施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。
②履约担保反索赔——是业主向承包商的不履行合同行为进行索赔的一种方法。 履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而做出的一种承诺,担保承包商按施工合同所规定的条件施工。担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满。有银行担保和担保公司担保种,担保金额一般为合同价的10%-20%。
(3)拖延工期的反索赔——业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失。
包括业主可期待盈利的损失、工期延长引起的贷款利息增加、工程拖期带来的附加监理费、工程不能如期使用而租用其他建筑物的租赁费等。
数额通常由业主在招标文件中予以规定,一般以每延误一日赔偿一定数额计算,累计赔偿额一般不超过合同总额的10%。(但若存在已经正式移交的工程则应当适当减少赔偿额)
(4)保修期内的反索赔——工程保修期内,因承包商工程质量原因,出现承包商无偿保修情形,承包商在规定时间内未予维修,则业主可就另行雇佣他人的维修的费用以及承包商未在合理时间内维修所造成的损失向承包商提出反索赔。
(5)保留金的反索赔——保留金的数额一般为合同总价款的5%左右。保留金是从应支付给承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金,由业主保留下来,一旦承包商违约就以其直接补偿业主的损失。保留金一般应在这个工程或规定的单项工程完工时退还保留金额的50%,在缺陷责任期满后再退还剩余的50%。
(6)承包商未遵循监理工程师指示的反索赔——承包商未能按照监理工程师的指示完成应由其自费进行的缺陷补救工作,移走或者调换不合格的材料或重新做好的情形,业主也可以提出索赔。
(7)工程变更或者放弃时的反索赔——由于承包商的原因修改、变更合同进度计划,从而导致业主增加额外费用支出;由于承包商的原因致使合同终止、由于承包商不正当放弃工程等情况业主可以提出索赔。
在承包商不正当放弃工程的情况下,衡量损失的标准是合同价格与业主此后完成工程的实际费用之间的差值,以及考虑此前业主已经支付给违约的承包商的款项和违约的承包商实际完成的工程价值。
(8)不可抗力的反索赔——是指对在不可抗力引发风险事件之前已经被监理工程师认定为不合格的工程费用,业主可以提出索赔。
三、建设工程反索赔应当注意的问题
1、做好早期索赔管理工作,减少后期索赔
在招投标阶段,组织有丰富施工管理、合同管理经验、精通金融和财经管理的专家编写招标文件,结合项目特点进行深入的分析研究,避免不必要的索赔,保证工程建设顺利实施。
在合同履行过程中,合同双方慎重处理工程记录,确保记录的完整性、真实性、可追溯性;对现场施工条件的提交时间详细记录;严格审查工程中的检验、检测报告;认真做好工程的隐蔽验收;对工程图纸征询专家意见等
2、注意资料、证据的收集和积累
3、迅速、及时处理合同纠纷——及时处理合同纠纷是避免索赔的有效途径,也是建设工程索赔效率性的集中体现。
第三节 建设工程风险与索赔防范
一、建设工程风险分析
(一)业主的风险
1、项目可行性研究不准确——比如:没有经过详细的市场调查和资源调查,没有进行细致的技术经济分析,人为的压缩项目投资数额,夸大项目的经济效益等。
2、业主的不规范行为——如:业主滥用工程发包权,私下发包或者虚假招标;随意肢解工程;违规指定建筑材料和设备厂家;违反基建程序,工程项目不报建;制定不合理工期等。
3、合同风险——如:合同审查不严,某些合同条款不严谨或有漏洞;对施工风险分摊不公正,为维护业主的利益写入大量开脱性条款,把重大风险都转入承包商一方;或者合同条款含混不清或模棱两可;这些都极易引起索赔争议。
4、自身组织管理原因引起的风险——如:项目经理不称职,对工程质量、投资、及工期控制不严等失误。
5、政治与经济风险——如:战争、动乱、国际关系;国家法律和政策变化;涉外货币汇兑风险等。
6、技术风险——如:自然气候条件不适应当期的建设施工;水文地质条件复杂;业主资源供应不足;工程技术难度高,业主对工程技术规范不熟悉而影响工程进度和项目质量安全等。
(二)承包商的风险
1、工程质量风险——工程质量本身的严格标准和复杂性决定施工中和施工后,承包商承担着巨大的工程质量风险。工程质量问题是业主向承包商提出索赔的最有力的理由。
2、工期延误风险——是指由于承包商的原因造成不可原谅的完工日期拖延。
3、其他风险——如:在陌生地区,对当地风土人情、法律法规不熟悉;以及管理经验欠缺,应变能力差,缺乏深入的调查研究等人为因素。
二、建设工程索赔的防范
索赔防范包括:
(一)业主对索赔的防范
1、熟悉合同知识,不断完善合同内容——熟悉国内、国际通行的建设工合同内容和特点;在合同组成上重视业主或监理单位组织召开的施工联席会议记录;对合同技术标准表述要明确、准确。
2、在公平合理的原则下签订合同,减少合同缺陷——因为对于已签订的合同中存在的单方面约束,其责任、权利、义务不平衡以及隐含承担较大风险等并不能从根本上限制或否定承包商向己方提出索赔与反索赔。
3、认真履行合同,防止违约——是指在合同签订后,要把精力放在改进管理、提高效益上,通过有效的工程管理,排除施工干扰,搞好施工协调,尽量不发生违约行为,以防止索赔事项的发生。
4、发现自己违约,应及时补救以减少损失——若发现自己违约,则无论事后承包人是否提出索赔,都应做好准备。
一方面及时采取补救措施,客观地向承包人作出解释,以获求谅解,使承包商不为此而提出索赔;
同时及时收集有关资料,分析合同责任,测算损失额度,做到心中有数,不为承包人的索赔报告所左右。
在双方责任的情况下,业主应争取主动,首先抓住时机提出索赔,使承包人按照业主的思路考虑问题,并为最终索赔的解决留有余地。
5、规范工程管理,充分发挥监理作用——进行事前控制。比如:建立健全监理机构和监理制度,严格按照客观规律办事; 适时检查开工前各项准备工作,明确管理程序,职责分工;严格控制额外工程和设计变更,对需要的设计变更,要与监理单位仔细测算和分析由此可能带来的索赔问题;向监理人员、承包人发出指令的表述和要求应当具体、明确、标准、意思表达准确,并做好工程管理记录;督促监理单位严格按照监理规程严格履行合同和监理规划;及时审核并签署开工令、支付申请等;对于承包商对监理工程师的要求置之不理时及时决定支持监理单位向承包人发出停止指令等。
6、施工准备充分——做好通过招标前的工作,提高招标文件质量,提高工程量表的准确性;编制施工组织设计,考虑各方面条件的可能性;做好施工图纸审核,避免返工浪费。
7、做好勘查设计,减少工程变更。
8、办理工程保险——转移风险。因为由于监理单位和设计单位的工作失误给业主造成的损失可能是巨大的,但是他们的赔偿责任却很小,所以业主可以参照国际惯例要求监理单位和设计单位购买专业责任保险。
9、正确选择承包商——选择有实施工程能力和经验并且能保证工程质量、报价合理、信誉良好的承包商。
(二)承包商对索赔的防范
有两种情形:
1、针对业主索赔的防范
(1)签订公平合理的合同,减少业主的索赔
(2)向分承包商转移风险,分担业主索赔——通过分包的形式弥补总承包商技术、人力、设备、资金方面的不足,将自己直接承担可能会亏本的部分工程转让给报价低又有能力的分包商,将风险合理转移。
(3)风险拒绝,避免不必要的业主索赔——避免不经济的风险。如果经过预测
管理风险的费用超出了由于承担风险带来的收益,承包商应该回避风险。
2、针对自身提出索赔的防范
(1)加强对业主资信的考察,防止事后提出索赔——对业主的投资主体、注册资本、土地获得方式、地价支付进度与来源、建设资金渠道、银行贷款条件等进行考察。
(2)正确进行投标报价——不能为中标而有意过分压低标价,企图通过索赔来挽回损失。
(3)严格控制工程成本
(4)做好协调工作——处理好与业主、与工程师的关系、与劳工部门的关系、与当地居民的关系以及其他相关政府部门的协调关系。
(5)避免因垫资工程价款而提出索赔——只有对于业主资信良好,有可靠资金保证,确调度性或临时性困难的,有特殊重要意义的工程才可以适当垫资,但同时要加强完善对既定垫资项目的管理,防止后期风险发生。
第四节 建设工程反索赔的方法
反索赔一般采用以下几种方法:
▲预防或减少索赔的发生(即索赔的风险防范)
▲反击或反驳对方的索赔要求
▲主动提出索赔以对抗对方的索赔
一、反击或反驳对方的索赔报告——提出反索赔报告
1、反索赔报告提出的步骤以及方法
(1)合同总体分析——分析与索赔报告有关的合同条款,找出对己方有利的合同条文。
(2)事件调查——反驳不真实、不肯定和没有证据的索赔事件。
(3)确定索赔中的合理索赔值——这是在无法彻底反驳对方索赔权利情况下的通常做法。
(4)对索赔方的失误范围进行具体确定——以此作为基础准备向对方提出索赔。
(5)索赔报告分析——通过对索赔报告进行全面分析评价,从而提出反驳理由、证据、处理意见或对策。
(6)综合以上的反驳理由和所掌握的证据,向对方递交反索赔报告。
2、合理索赔值得的计算方法
(1)考虑索赔值的扣除因素——由于索赔方本身工程管理失误造成的损失以及合同规定由索赔方承担的风险或属于己方的免责范围等因素所产生的抵扣额。
(2)防止过高计算索赔值——索赔值的计算基础是合同报价,或在合同报价基础上按合同规定进行调整。注意索赔方的“个别劳动”计算。
(3)共同或交叉延期的索赔值计算——是指在同一时间发生两种或两种以上的不同责任的延期。对此有约定依约定,没有约定应实事求是、分清责任,合理计算。
(4)窝工损失的索赔值——这种损失的计算标准往往不同,一般情况下,承包商对设备的窝工会按照台班计算或按日工计价,而业主在计算时则按照设备折旧率或租赁费计算,对人工损失仅仅考虑这部分人工调到其他工地工作时因工作效率降低所引起的损失费用。
二、主动提出索赔以对抗对方的索赔
在反索赔中进行索赔,也是反索赔一种有效方法。但前提是存在己方向对方提出索赔的事实依据。
进行反索赔一方应该建立这种反戈一击得意识,以便在市场竞争中有利保护自身的合理权益。
三、建设工程反索赔的配套措施
1、建立专门的组织机构和合格反索赔人员。
2、加强全体管理人员的合同意识,处理好反索赔事务
3、妥善解决产生于建设工程合同索赔与反索赔中的争执。
4、采取适当让步的谈判策略,创造良好的反索赔谈判气氛。
5、建立健全建设工程合同反索赔中介机构。
6、加强反索赔法制环境和建筑行业改革。