法理学 笔记
第一章 法理学绪论
1.什么是法理学,为什么说法学是历史和国情的范畴?
法理学的两种含义:一种是指所有法学和法和知识、理论、学说的统称;另一种是指研究法学和法的一般问题的,作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。此外,法理学在法国和英国,特别是在法国,有时还可以被用来指称判例。
治学又称法律学或法律科学,是研究法这一特定社会现象及其发展规律的科学,是社会科学的一个学科。 法学的产生是需要具备恩格斯在《论住宅问题》一文中所说的两个条件:一个是立法已在整体上发展到相当复杂和广泛的程度,另一个是社会上已出现了职业法学家集团。第二,法学产生之后,是不断向前发展的,在不同的历史时期和不同国情之下,法学的内涵和外延、内容和体系是有差别的。
2.法理学在法学体系中的地位。
法理学是法体系中的一个分支学派,但却不是一般的、普通的学科,而是具有特别重要地位的一个支学科。
1) 学理学的研究对象范围非常广阔,它涉及法学体系中的其它各个分支学科;
2) 法理学所研究的是重要的、基本的、根本的主题,它的成果对法学的其它分支学科有重要的理论基础的作用。
3) 法理学还研究法、法的发展、法的发展规律与社会历史和种种社会现象的联系,理解它们发生、发展与种种历史的社会的现象的关系。
4) 最后,法理学在同法学其它学科发生关系的过程中,对这些法学学科具有普遍指导意义。
3.法理学的构成要素。
理论学说、流派思潮、人物作品
6.近代西方法理学的主要思潮流派。
古典自然法学派、分析法学派、历史学派、哲理法学派、社会法学派、新自然法学派、纯粹法学派或规范法学派、新分析法学派、经济分析法学派。
第二章 法的概念
1.法的概念
法是以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的,各种社会规范的总称。
2.法的基本特征
1) 法是为人们提供行为标准的社会规范
2) 法是以国家意志形式出现的社会规范
3) 法是司法机关办案主要依据的社会规范
4) 法具有普遍性、明确性和肯定性
5) 法以权利和义务为主要内容。
3.法的本质
a) 法首先和主要体现执政阶级意志
b) 法决定于社会物质生活条件。
4.法的三要素
1) 规则:法律规则是社会规则的一种,它是国家政权中的有权机关制定或认可的,规定社会主体的法定权利和义务的,旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
2) 原则:法律原则是指称法中所存在的可作法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。分为政策性原则和公理性原则、基本原则与具体原则。
3) 概念:法律概念是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式,是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴。
法的结构三要素中,规则是主体性要素,原则是品格性要素,而概念是基础性或技术性要素。
第三章 法的发展
1.法的起源的原因和规律
法是社会经济发展到一定历史阶段的产物,社会经济的发展引发私有制和阶级的出现,也是法起源的根本原因。
一般规律:
1) 法的起源经历了由氏族习惯到习惯法、又由习惯法到成文法的发展过程。
2) 法的起源的过程受到道德和宗教的极大影响。
2.试述法的历史类型的更替规律
1) 更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。
2) 更替的基本途径是社会革命。
3.概述古代法的基本特征
奴隶制法的本质和特征:
奴隶制法的本质在于它首先和主要是奴隶主阶级意志和利益的体现,是在经济上占统治地位的奴隶主阶级,通过国家制定或认可的,凭借国家强制力保证实行的行为规范的总和,是维护奴隶制经济基础、维护有利奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的重要工具,是实现奴隶主阶级统治或专政的工具。其五大特征是:
a) 严格维护奴隶主所有制;
b) 公开维护奴隶主阶级的政治统治;
c) 公开确认自由民在法上的不平等
d) 刑罚特别野蛮残酷
e) 保留原始社会行为规范的残余。
封建制法的本质和特征:
本质:封建制法是上升为国家意志的封建地方阶级意志的体现,是由封建制国家或认可、凭借国家强制力保力执行的行为规范的总和,其目的首先在于维护有利于地主阶级的社会关系和社会秩序,是实现这个阶级统治的工具。其特征是:
a) 封建制法是特权的法;
b) 封建制法是武力的法;
4.概述资本主义法的基本特征
本质:资本主义法主要体现资产阶级的意志,确认和维护有利于资产阶级的社会关系和社会秩序。
特征:
a) 维护资本主义私有财产权,这是资本主义法的根本任务和原则;
b) 注重契约自由;
c) 宣扬法律面前人人平等。
5.概述资本主义法的历史发展
资本主义法的发展经历了自由和垄断两个时期,在自由资本主义时期,资产阶级是重视自己的法制的;进入垄断以后,一方面资产阶级经常破坏自己的法制,消弱议会的立法权,广泛采用“委任立法”或“授权立法”,扩大政府首脑、行政机关的权力,不论是总统还内阁都拥有立法权,可以根据形势的需要随时制定应付政治、经济危机的各种法律。另一方面又经常发展自己的法制,特别是二战以后,资本主义法制相对稳定并有了相当的发展。
6.概述社会主义法的基本特征
7.比较民法法系与普通法法系的异同。
法系主要是根据法的内容和形式上的某些特点、法的传统和法的源流关系的差异,对法所作的分类。世界主要法系是三个:民法法系、普遍法系、社会主义法系。
区别:
1) 在法律思维方式的特点方面,民法法系属于演绎型思维,而普通法系属于归纳式思维,注重模拟推理;
2) 在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法中制定法、判例法都是法的正式渊源;
3) 在法律的分类方面,民法法系国家一般都以公法与私法的划分作主法律分类的基础,而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类;
4) 在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制诉讼程序;
5) 在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大
规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。
第四章 法与社会
1.试述法与经济关系的历史发展
法是由经济基础决定的,法作为上层建筑的一部分,是由经济基础决定的。法必须适应经济基础的要求而作相应的变化。法的起源、本质、作用和发展变化,都要受到社会经济基础的制约。
法又对经济基础具有能动的反作用,并且通过生产关系反作用于生产力。法对经济作用的主要表现:
a) 确认经济关系
b) 规范经济行为
c) 维护经济秩序
d) 服务经济活动。
2.如何理解法与经济体制改革的相互作用
经济体制改革促进法的发展,改革有力地推动着立法的开展,促进司法战线发生变化,也促使全社会增强法律意识。
法促进和保障经济体制改革。
3.如何理解法与市场经济的相互关系
市场经济实质上是法治经济,这是因为:
1) 市场经济是主体独立的经济,市场经济的主体的行为需要由法来规范。
2) 市场经济关系是契约经济关系,没有契约这种法律关系形式也就无所谓市场经济。
3) 市场经济是自由竞争、平等竞争经济,需要由法来规范;
4) 市场经济是有序经济,离不开法制和法治的作用;
5) 市场经济是开放经济,需要由法来保障经济的正常运行。
法在市场经济宏观调控中所起到的作用主要在于:
1) 对市场经济的运行起引导作用;
2) 对市场经济的运行起促进作用;
3) 对市场经济的运行起保障作用;
4) 对市场经济的运行起必要的制约作用。
4.如何理解法与政治的相互关系和区别
政治对法的影响和制约作用:
1) 政治关系的基本状况是法的状竞的重要根据,政治的先进与落后是法的先进与落后的重要根据,特别是规定国家基本制度的宪法和基本法律,往往是政治力量对比关系的表现;
2) 政治可以为法的发展提供条件和环境;
3) 政治可以影响和制约法和法治的内容;
4) 政治的发展变化,往往直接导致法和法治的发展变化,导致立法和法的贯彻实施方面的或兴或废。 法对政治的确认、调整和影响作用:
1) 法可以确认各阶级、阶层、集团在国家生活中的地位,调整掌握政权阶级与其它阶级、阶层、集团的关系,在阶级对立社会也就是调整统治阶级与被统治阶级的关系、统治阶级内部关系以及统治阶级与同盟者的关系;
2) 法可以反映和实现一定阶级、集团的政治目的和政治要求。
3) 法可以为一定阶级和国家的中心任务服务;
4) 法还可以对危害掌握政权阶级的行为采取制裁措施,起着捍卫其政治统治的作用。
区别:
1) 政治的内容比法的内容丰富,不仅反映在法上,也反映在政策方针等方面。
2) 法反映政治,但并不是每一具体的法都有相应的政治内容或要求;
3) 法在反映政治内容时是一种政治措施,但它不是一般政治措施,而是特殊强制力的政治措施。
5.如何理解法与共产党政策的一致性和区别
一致性:在我国,两者都建立在社会经济基础之上,由这个基础决定并为这个基础服务。两者都是广大人民意志和利益的体现,都维护和保障广大人民的利益。两者都以促进和保障社会主义建设事业、促进社会发展、为
人民的利益而促进社会进步为已任。两者都以马克思主义作为指导思想。
区别:
① 法由国家机关依据法定程序来制定;政策是由党的领导机关根据民主集中制原则制定的。
② 法具有国家的特殊强制力,在自己的效力范围内具有一全遵行的普遍约束力;政策的实施,对党员以党的纪律作为后盾,对公民主要依靠宣传动员和说服教育。
③ 法以宪法、法律、法规等确定性和规范性的形式表现出来,肯有肯定性明确性,具体规定了权利和义务;政策通常以纲领、决议、宣言等非规范性文件形式表现出来,比较注意理论阐述,规定得比较原则,少有具体、明确的权利和义务规定。
④ 法一般调整有重大影响的社会关系,是提供辨别人们行为是否违法犯罪的标准;政策调整的范围更广泛,它渗透到国家和社会生活的各个领域、环节,是区分是与非、正确与错误的标准。
⑤ 法往往是长期经验的总结,情况不发生重大变化不会轻易改变;政策一般是对全局性的任务提出号召,允许人们在实践中加以具体化和灵活运用,它要形势变化而及时变化因而较为灵活。
6.如何理解政策的相互关系
党的政策对法的作用:
a) 党的政策对立法有指导作用;
b) 党的政策对法的实施也有指导作用。
法对党的政策的作用:
a) 法对党的政策的制定有必要的制约和指引作用;
b) 法对党的政策的实施有积极的促进和保障作用。
7.试述法与国家的相互关系
法对国家的依赖性:
a) 法的制定、变动和实施,依赖于国家;
b) 法的性质、作用和特点,都与国家直接关联;
c) 法的形式和法律制度直接受国家形式的影响。
法对国家的作用:
a) 法为确认国家政权的合法地位所必需;
b) 法为组织国家机构、确立国家体制的必需;
c) 法为实现国家职能所必需;
d) 法为制约国家机构的运作所必需;
e) 法为巩固和完善国家制度所必需。
8.如何理解法与道德的一致性和区别
一致性:
1) 两者有共同的经济基础和思想基础,有共同的本质,都担负着共确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命,在基本原则上也有诸多一致之外。
2) 两者相互渗透。法既体现某些道德精神,又直接赋予某些道德以法的效力,使其既是道德规范又是法的规范。一般说,凡是法所禁止的行为,也是道德所谴责的行为,违反了法往往也违反了道德;法所要求的行为,往往也是道德所鼓励的行为。
3) 两者相辅相成。它们都有调整和规范人们行为的功能,是指引、评价人们行为的尺度。法侧重于对人们外部行为进行调整,道德则道德调整人们内心的活动。它们各自从不同角度发挥调整一定社会关系的作用。
区别:
1) 产生的条件不同。法通过国家机关制定、修改、补充和废止。道德是人们在共同生活中逐步形成的。
2) 归属的范畴不同。法属于制度范畴,从制度上规范人们的行为。道德属于意识形态范畴,从观念上规范人们的精神和行为。
3) 表现形式不同。法以国家政权意志表现出来,是明确、肯定、普遍的行为规范,一般有宪法、法律、法规等具体表现形式。道德不以国家政权意志形式表现出来,一般较笼统、概括和抽象,没有确定的成文形式,大多存在于社会舆论和人们的信念之中。
4) 调整范围和内容不同。法是调整人们某些行为的规范,以规定权利和义务为主要内容。道德对人们的思想意识和行为都调整,所调整的范围也广泛得多,其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。
5) 实施方式不同。法主要是以国家政权的强制力保证实施。道德则依靠人们内心信念的驱使、社会舆论的褒贬作用、教育的力量以及传统、习俗的影响,以精神的强制来保证实施。
6) 两者发展前途不同。阶级意义上的法随着阶级消灭而复存在。道德在阶级消灭后仍将存在并进一步发展。
9.试述法与道德的相互作用
道德是法的重要精神力量:
首先,道德对立法有重要意义;
其次,道德对法的实施有重要意义;
道德对还有弥补不足的作用。
法是传播、推行道德的有效途径:
首先,法把道德的一些基本原则和要求确认下来,使它们不仅成为道德规范,也成为法的规范,从而使这些道德规范的实现和传播有了双重保证;
其次,法的实施进一步宣传和推行道德。
10.试述法与科技的相互关系。
科学技术对法的影响:
1) 科学技术的发展改变着人类的面貌,不断为人类的法制建设和法学研究开辟新的领域、提供新的方法。
2) 科学技术对法的内容、调整范围以及与之相联的法的体系发生影响。
3) 科学技术对立法制度和立法技术发生影响;
4) 科学技术对法的适用发生影响;
5) 科学技术对法制信息机制发生影响,并由此影响整个法的运行机制和法学研究方法。
法对科学技术的作用:
1) 对科学技术的发展发挥引导、组织和管理的作用;
2) 法对科学技术发明创造发挥鼓励作用,对科学技术成果的合理使用和推广发挥保证和促进作用;
3) 法对科学技术发展发挥保障作用,对科学技术发展所带来的消极后果具有抵制和防范作用;
4) 法对国际科技合作发挥推动和协调作用。
第五章 立法
1.立法的定义和特征。
立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 特征:
1) 立法是由特定主体进行的活动;
2) 立法是依据一定职权进行的活动;
3) 立法是依据一定程序进行的活动;
4) 立法是运用一定技术进行的活动;
5) 立法是制定、认可和变动法的活动。
2.立法的外延。
1) 立法是历史的范畴;
2) 立法是国情的产物;
3) 立法的种类具有多样化。
3.立法的法治原则、民主原则、科学原则。
法治原则:
1) 一切立法的存在和生命都应有法的根据,立法活动的绝大多数环节都依法运行,社会组织或成员
以立法主体的身份进行活动,其行为应以法为规范,行使法定职权,履行法定职责。
2) 规范立法制度和立法活动的法,应充分反映人民意愿,有利于立法发展,有利于社会进步,有利
于保障人类的各种基本权利。
3) 关于立法方面的法,在立法活动中具有最高地位和权威,获得普遍服从,任何立法主体和立法者
违反了它都要受到应用的追究。
民主原则:
1) 立法主体具有广泛性。
2) 立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利;
3) 立法活动过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线。
坚持立法的民主原则,就要:
1) 从国情出发健全较为完备的民主立法制度。
2) 根据国情,在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。
3) 也要注意民主与集中相结合。
坚持立法的科学原则,就要:
1) 需要实现立法观念的科学化、现代化。
2) 需要从制度上解决问题。
3) 更具直接意义的,是要解决方法、技术问题。
4.立法体制的含义和构成。
立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。由三要素构成:
一是立法权限的体系和制度
二是立法权的运行体系和制度
三是立法权的载体体系和制度。
5.当今世界主要立法权限划分体制。
单一立法体制:指立法权由一个政权机关行使的立法体制,包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制; 复合立法体制:指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制称为复合立法体制;
制衡立法体制:建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。
6.中国现行立法权限体制。
中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存,多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。
7.概述立法过程的准备、正式、完善三阶段。
立法准备:一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法提供条件或奠定基础的活动,其主要内容从宏观上看主要有:进行立法预测、编制立法规划,形成立法创议,作出立法决策。微观上通常包括:明确立法意图,拟出法案提纲,起草法案草稿,征求有关方面意图,协调论证,反复修改、审查法案草稿并形成正式稿即草案。
正式立法:又称法案到法的阶段,是指由法案提出直到法的公布这一系列的立法活动所构成的立法阶段。主要内容包括:提出法案、审议法案、表决法案、公布法。
立法完善:一般指法案变为法之后,为使该法进一步臻于科学化,更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况,所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。其主要内容有:立法解释、法的修改、补充和废止,法清理、汇编和编纂。
8.立法的基本程序。
立法程序是有权的国家机关,在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所须遵循的法定步骤和方法。主要经过法律草案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布四个程序。
9.立法技术的含义、内容和作用。
第六章 法的渊源、体系和分类
1.法的正式渊源和非正式渊源。
法的渊源指法的效力来源,亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。
正式意义上的法的渊源,主要指以规范性法文件形式表现出来的成文法,如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。
非正式意义上的法的渊源,主要指具有法的意义的观念和其它有关准则,如正义和公平等观念,政策、道德和习惯等准则,还有权威性法学著作等。
2.法的渊源与法的形式和内容。
法的渊源在中国也称为法的形式,用以指称法的具体的外部表现形态。
法的内容,一指法的本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容。
3.概述中国现行主要法的渊源。
中国现时成文法渊源包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的渊源体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。
4.概述规范性法文件的规范化和系统化。
规范性法文件是以成文法形式表现出来的各种法的渊源或法的形式的总称。规范性法文件的规范化,是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件,使一国属于法的范围的各规范性法文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
实现规范性法文件的规范化,就要使各种不同的规范性法文件,第一只能由相应的、特定的国家机关制定;第二,其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定;第三应有专有名称;第四规格统一的表达方式,文字应简练明确,法的术语应严谨、统一。
规范性法文件的系统化是指对已制定的有关规范性法文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。其方法主要有三:法的清理、法的汇编、法的编纂。
法的清理指有权的国家机关在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围所存在的规范性法文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动,通常分为集中清理、定期清理和专项清理。
法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册,一般分为编辑和出版发行两个阶段,其形式有单项汇编和综合性汇编之分。
法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一的、系统的法。
5.如何理解法的体系的概念。
法的体系是一国以所有现行法为基础所形成的,作为一个有机统一存在的法的整体。现代法的体系,通常指一国所有现行法按一定标准组合为若干部门法所构成的一个有机联系的整体。
6.概述中国现行法的体系中的主要部门法。
部门法是根据一定标准对一国各种法所作的类别划分。法的体系的构成是以具体的法律、法规及其他规范性法文件的存在为先决条件的。但直接构成现代法的体系的却不是这些具体的法,而是由它们形成的一个一个的法的集群,即部门法。现行中国法的体系的宏观框架,可以由两个层次的部门法构成。第一层次是:
宪法:不单指中华人民共和国宪法,还包括所有宪法性法律。目前中国宪法部门大体由十个方面的法所构成:一是作为国家根本法的宪法典及其修正案;二是国家机构组织法和选举法;三是公民基本权利和义务法,如集会流行示威法;四是民族区域自治法;五是特别行政区基本法;六是立法法;七是授权法;八是国旗、国徽法;九是国籍法;十是其它宪法性法律如戒严法、国家赔偿法等。
行政法:行政法部门由各种行政法律、法规、规章构成;目前我国主要有行政复议法、行政处罚法等。 民商法:是由调整平等主体之间的财产关系、人身非财产关系和商事关系的法律、法规、规章和法的规则集合而成的部门法。其调整特点主要在于坚持自愿、平等、合意、等价、有偿原则。是由民法和商法两个集群合成的一个部门法。两者都调整财产关系,但民法调整的是动态的和静态的财产关系;而商法调整的只是动态的财产关系。现有的民法通则是民法部门的基本法,民事法律主要有合同法、担保法、婚姻法、继承法等;商法包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法等。
经济法:它是调整一定范围的经济关系的法所构成的部门法。这个范围包括:一是国家在国民经济管理中的纵向经济关系;二是各种社会组织在经济活动中的横向经济关系;三是各种经济组织内部活动中的经济关系。目前中国经济法部门是由大量单行经济法律和更多的经济法规、规章所构成。一些重要的法律目前财政方面有预算法、会计法;税务方面有个人所得税法、税收征收管理法;金融方面有人民银行法;能源方面有电力法、煤炭法、节约能源法等。
刑法:是关于犯罪和刑罚的法和法的规则的总称。刑法典是刑法部门的核心和主导。目前中国有刑法和若干现行单行刑事法或规范性法文件。
社会法:目前有工会法、红十字会法、未成年人保护法等
环境法:亦称自然资源和环境保护法。目前有:环境保护法、海洋环境保护法、草原法、水污染防治法等。 程序法:是由诉讼程序和非诉讼程序法两方面的法的规则所合成的法的集群。目前有:刑事诉讼法、民事诉
讼法、仲裁法等。
7.概述法的一般分类。
法的分类就是以一定的标准,将法与法之间的界限廓清。
法的一般分类,指的是适合于世界各国的分类。通常可从以下五个角度划分:
国内法与国际法:主要是以法的创制和适用范围标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法文件;国内法的主体主要是个人和组织,国家仅在诸如国有财产所有权这样的少量法律关系中成为主体。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的,并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。它的主体主要是国家。
成文法与不成文法:是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法文件。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。
根本法与普通法:是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的。主要适用于成文宪法制国家。根本法指的是在整个法的渊源体系中一般说居于最高地位的一种规范性法文件。普通法是宪法以外的所有法的统称。
一般法与特别法:以法的范围为标准对法所作的分类。一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法,如刑法、民法、婚姻法。特别法指对特定的人、特定事项有效,或在特定区域、特定时间有效的法,如战争时期的法。
实体法与程序法:以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法,如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
8.如何理解公法与私法的划分。
公法与私法的划分主要存在于民法体系。是民法法系划分部门法的基础。其最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。凡保护国家公益的法为公法,保护私人利益的法为私法。目前一般认为:公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法、商法两大部门。
第七章 法的实施
1.法的效力的含义和意义。
法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。
法理学所称法的效力,通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力,即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。
2.守法的含义、主体的内容。
守法也称为法的遵守,指组织和个人,依法行使法定权利和履行法定义务,所法所要求或允许的事,不做法所禁止的事。
守法的主体在社会主义社会应当是一切社会组织和个人。
3.试论现时期中国执法的主体和原则。
执法是指国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
执法的基本原则是:依法行政的原则,指行政机关应必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效;讲求效能的原则,指行政机关应当在依法行政的前提下,讲究效率,主动有效地行使其权能,取得最大的行政执法效益。
4.如何理解司法的特征。
司法又称法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。 其特征:
1) 司法是国家机关及其公职人员的活动,是以国家名义进行的具有国家强制性的活动,而不是一般的社会组织和普通公民的活动。
2) 司法是依照法定权限和程序进行的专门活动,是专门机关及其公职人员运用法的手段实现法的调整的那部分活动,而不是国家机关的一切活动,它既不包括国家机关的非法的、越权的活动,同时也不包括它的一般依
法办事的活动。
3) 司法往往通过有权适用某种法的国家机关颁布某种法的文书的形式加以实现。
5.试论司法的基本原则。
司法的基本要求是:合法、确当、及时。
司法的适用原则:
a) 公民在法在法面前一律平等;
b) 司法机关依法独立行使职权;
c) 以事实为根据,以法为准绳。
6.概述法的对象效力、空间效力、时间效力。
法的对象效力是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。其原则大致有四种:一是属人原则;二是属地原则;三是保护原则;四是综合或折衷原则。中国实行综合原则。
法的空间效力是指地域范围即法的空间效力,其主要由国情、法的渊源、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素所规定。通常有四种空间效力范围:的有法在全国范围内有效,即在一国主权所及全部领域有效,一般是一国最高立法机关制定的宪法和许多重要的法律;二是有的法在一定区域内有效;三是有的法具有域外效力;四是国际条约和其他国际规范性法律性文件,一般适用于缔约国和参加国,但缔约国和参加国对自己缔结或者参加的国际条约和其他国际规范性法律文件声明保留的除外。
法的时间效力指法的效力的起止时间以及对其实施前的行为有无溯及力。分为法的开始生效、法的终止生效、法的溯及力三个方面。
7.概述法的解释的意义、种类、原则和方法。
法的解释就是根据立法原意、立法意图、法的意识和有关需要对法或法的规定的具体内容、含义所作的解答和说明。其意义是:
1) 要把一般的具有典型意义的法的规定适用到具体事项或案件上去,有时需要解释;
2) 要把过去制定的法适用到现实生活中去,事法能适应形势发展需要并保持自身的稳定性,有时需要解释;
3) 要使法中的某些专门的名词、术语为人理解,或者要使法中的某些普通名词、术语在含义上与通常的用法有所区别,有时需要解释;
4) 法的解释对于协调统一法的体系内部的关系和消除有弊病,对于开展法制宣传教育,有时也是需要的。 其种类:
1) 法定解释与非法定解释:前者指有权的国家机关和公职人员根据宪法和法律所赋予的职权,对有法或法的规定所作的具有法的效力的解答和说明,又称为有权解释;非法定解释是指不享有法定解释权,所作的解释不具有法的效力的解释。
2) 学理解释与任意解释:前者指有关主体或人员,从法学理论的角度对法或法的规定所作的解释;任意解释是指有关主体按照自己的理解,对法的内容、含义等所作的解释。
3) 语法解释与字面解释:前者又叫文理解释,就是根据语法规则分析法的条文的句子结构、文字排列和标点符号等,对法的内容、涵义所进行的解释;字面解释是指根据法的条文的字面含义所作的解释。
4) 逻辑解释和历史解释:前者是运用形式逻辑的方法对法的结构、内容、概念之间的联系进行分析,来说明法的规定的内容、目的或要求。历史解释是指对法的产生、修改或废止的经济的、政治的社会的历史条件加以研究,将新制定的法或法的规定同历史上相关的法或法的规定作比较研究,来说明该法的内容和含义。
5) 限制解释与扩充解释:前者是指对法的规定所作的小于其文字的本来含义的解释;后者是指对法的规定所作的广于其字面本来含义的解释。
8.概述法的责任的构成、认定和归结。
法的责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的不利的法律后果。
其特点是:一承担责任的最终依据是法律;二法律责任具有国家强制性。
其特点:?
追究和承担法律责任的原则:
在一般情况下,必须坚持以过错为主并辅以必要的无过错责任原则。
应当坚持当事人负责、不许株连与连带责任或转承责任相结合的原则。
依法坚持诉讼时效原则,还要在某些情况下坚持不告不理的原则。
9.概述法的制裁种类。
法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所应承担的法律责任而实施的强制性处罚措施。
其种类:
违宪责任与违宪制裁:前者是由指由违宪行为所引起的应当追究和承担的一种法律责任;后者指对违宪行为所实施的一种强制性的法律措施。
民事责任和民事制裁:前者是指违反民法规定应当追究和承担的法律责任;后者指人民法院通过民事审判活动,对违反民事法律规定应追究和承担民事责任的主体所实施的强制性的处罚措施。
刑事责任和刑事制裁:前者指违反刑法构成犯罪所必须承担和追究的法定责任。后者指司法机关对违反刑法构成犯罪应追究和承担刑事责任的犯罪分子所实施的强制性处罚措施。
行政责任和行政制裁:前者是指违反行政法或者行政法规等有关法律规定应当承担和追究的法律责任;后者是指行政机关对违法应承担行政责任的主体所实施的强制性处罚措施。行政处分是行政机关或其他组织依照行政隶属关系,对有违法失职行为的国家公职人员或所属人员所实施的一种惩戒措施。行政处罚是特定的行政机关对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织实施的一种处罚措施。劳动教养是中国对违法但不宜追究刑事责任的有劳动能力的人实行强制性教育改造的一种措施。
10.概述中国现行法的监督体系。
从广义上讲法律监督是指由所有国家机关、社会组织和公民依法对国家的经济、政治、文化、社会等方面的各种法制活动进行的监察和督促。
中国现行的监督体系:
国家监督:是中国法律监督体系的核心。包括国家权力机关监督、行政机关和司法机关的监督。
社会监督:即非国家机关的监督,包括各政党的监督、各社会组织的监督、社会舆论的监督、人民群众和公民的监督。
第八章 法律关系
1.试论法律关系是一种特殊的社会关系。
法律关系是依法存在的、反映一定主体之间权利与义务的、体现一定意志的特殊社会关系。
法律关系是由法所规范和调整的社会关系。这是法律关系同其他社会关系的首要区别,也是法律关系不同于其他社会关系的首要特征。这一特征意味着只有法所规范和调整的社会关系才是法律关系。
法律关系是以法定权利和义务为内容的社会关系。人们规定的关系只有形成了法的所规定的权利和义务关系,才是法律关系。
法律关系是体现意志性的思想社会关系。首先法律关系不过是一定的国家政权借以实现自己意志的一种具体形式;其次第一种具体的法律关系,都是通过它的参加者的意思表示形成的。
2.如何理解法律关系是一定主体之间的法的权利与义务的关系?
法作为规范人们行为的准则,为人们规定了种种权利与义务,人们的关系只有形成了法所规定的权利和义务关系,才是法律关系。
法律关系中,主体的权利和义务具有明确的现实性,是实实在在存在着的权利和义务关系,是法所设定的权利和义务在具体主体之间的体现,是具体的法定权利和义务。
3.试述法律关系的种类。
1) 一般法律关系与具体法律关系:前者是各种主体之间基于一般法的规定和某种自然事实或原因而普遍存在的稳定性的法的联系。其特征有:一是它的主体不是特指的具体的主体,而是一国或一家时空条件下的所有组织和个人;二是它通常不是基于主体的某一具体行为或基于某一具体的事件存在的,而是基于某种自然事实得以存在的。三是它不像由于所有权转移、借贷、买卖食品之类的行为所导致的具体的法律关系那样,有的是长期存在的、更多的则是容易变动的法律关系,而是具有普遍性和稳定性的法律关系。具体法律关系是数量更多的法律关系。其特征在于:一它的主体是具体的;二它的存在以具体的法的事实的存在为条件;三它可以是稳定的也可以是经常变动的。
2) 绝对法律关系与相对法律关系:绝对法律关系是存在着确定的权利主体而没有确定的义务主体的法律关系。对特点在于:它的权利主体是具体的、特定的个人或组织;它有义务主体则是除了权利主体之外的所有个人或组织,不是具体的、特定的。相对法律关系是权利主体和义务主体都是确定的法律关系。其特点是:参加法律关系双方主体或各方主体――无论是权利主体还是义务主体都是具体的、特定的个人或组织。而且其中权利主体和义务主体之间的联系比绝对法律关系中的权利主体和义务主体之间的联系要直接得多、密切得多。
3) 调整性法律关系与保护性法律关系:调整性法律关系是不需要使用法律制裁的方式,就可以使主体权利能正常实现的法律关系。其特点有三:一是调整性法律关系是基于法律关系主体的合法行为而产生和存在的,是法的实现的正常形式;二是调整性法律关系所体现的职能是法对社会关系的调整职能,它主要是以法的形式确定或者固定某种社会关系;三是调整性法律关系实现的内容是法律规范中的行为模式,是按照行为模式的要求所运 法律关系,在这种法律关系中,权利主体和义务主体是按照受权性的、命令性的和禁止性的三类规范行为的。保护性法律关系是需要通过法律制裁的方式,才能使主体的权利与义务得以实现的法律关系。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。其特点有三:一是它是在主体的违法行为的基础上产生和存在的,是法的实现的非正常形式;二它所体现的职能是法对社会关系的保护,它的主要任务是恢复被破坏了的一定的社会关系的社会秩序;三是它实现的内容是法律规范中的后果模式则通过后果模式使法律规范得以完整的实现。
4) 平权型法律关系与隶属型法律关系:平权型法律关系指法律关系的主体之间的地位是平等的,相互间没有隶属关系。其特点有三:一是主体之间不存在隶属关系;二主体之间不存在职务上的上下级关系,一方主体不可以依据职权而支配另一方主体;三是主体之权利和义务亦好法律的内容,可以同同一法律关系的双方或者多方主体协商确定,在一定程度上具有任意性。隶属性法律关系指在同一法律关系中,法律关系主体处于管理与被管理、命令与服从等不平等的法律地位之中。又称纵向法律关系或者特别权利关系。其特点有三:一是主体之间存在隶属或者命令服从关系;二是主体之间存在职务上职权上的上下级关系,上级一方主体可以依据职权支配另一方 ,可以直接要求另一方主体为或者不为一定行为;三是主体之间的权利和义务亦即法律关系的内容,不能随意转让或者放弃,具有明显的强制性。
4.试述法律关系主体的概念和种类。
法律关系亦即法律关系的参与者,是法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。法律关系主本也称权义主体。现时期中国法律关系主体的种类或范围如下:
公民:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中国公民。另外,居住在中国的外国人或无国籍人,也可以是中国某些法律关系的参加者。
国家机关、企事业组织和社会团体。
国家。
5.试述权利能力、行为能力和责任能力。
所谓权利能力,就是法所规定的、能够参加一定法律关系、享有权利和承担义务的能力或资格。
行为能力,是指法所认可的能够通过自己的行为来参加法律关系的资格或条件。行为能力包括两个要素:一是行使权利或享受权利的能力;二是履行义务或承担责任的能力。行为能力意味着行为者对自己的行为及其后果,具有认识、判断能力和承担后果能力。
6.试论法律关系中的权利与义务。
法律权利是由法所确定的,由国家强制力保障其实现的,一定的主体可以自己或要求他人作出或不作出某种行为的资格或能力。
法律义务是法律权利的伴随物和对应物。是由法所确定的,由国家强制力敦促其实现的,一定的主体应当自己或应他人要求作出或不作出某种行为的责任。
其种类有:
私权利、私义务和公权利、公义务:私权利是指由私法所确认的以维护平等主体之间的利益为出发点和归宿的权利;私义务是与私权利相对应的义务,也就是主要指由私法所确认的以维护平等主体之间的利益为出发点和归宿的义务。公权利通常称为职权,主要是指公法所确认的以维护公益为出发点和归宿的权利;公义务是与公权利相对应的义务,主要是指由公法所确认的以维护公益为出发点和归宿的义务。
对世权利和义务与对人权利和义务:对世权利是指权利主体权利范围不具有特定性的权利;其特征主要在于权利主体不是特定的人,而是一般的人、任何的人,同时也没有特定的人。对世义务是与对世权利相对应的义务,亦即义务适用范围不具有特定性的义务;其特征主要在于义务主体不是特定的人,而是一般的人、任何的人,同时也没有特定的权利人。对人权利是指权利主体的权利适用范围具有特定性的权利,是对应特定主体的权利;其特征主要在于权利主体是特定的人,而不是一般的人、任何的人;同时,权利主体实现自己的权利,也有自己的特定义务人。对人义务是与对人权利相对应的义务,也就是义务适用范围具有特定性的义务;其特征主要在于义务主体是特定的人,而不是一般的人、任何的人;同时,义务主体履行自己的义务,也有自己的特定对象,即自己的义务是向特定的权利主体履行的。
第一位权利和义务与第二位权利和义务:第一位权利是法所明确规定了的基础性的法律权利,亦称为原权利、
原有权利、主权利等;其特征是:它是由法所直接地明确地赋予的权利,或是由法的授权的主全依法通过其活动而产生的权利。第一义务是与第一位权利相对应的义务,也就是法所明确了的基础性的法律义务,亦称为主义务。其特征是,这是由法所直接地明确地规定的义务,或是由法所授权的主体的要求而设定的义务。第二位权利是基于原有权利受到侵害而产生的补救性权利,亦称救济权利、补救权利;其特征是,主体本来没有这一权利,而是由于本来所享有的权利受到侵害才产生了这一权利。第二义务是与第二权利相对应的义务,主要是由于违法行为而产生的义务,亦称从义务。
7.概述法律关系客体的概念和种类。
法律关系客体,是法律关系主体的权利和义务的指向的对象,亦称权义客体。有如下种类:
物:指那些由法所认可的、能够为人类所认识和控制的、能够为主体带来利益或是能够满足主体需要的、并且具有独立性的各种物体。
精神财富:又称非物质财富、无体财产、无体物。是指法所确认和保护的人们从事智力活动或脑力劳动所取得的成果。
行为:指法律关系主体具有法律意义的作为和不。作为即人们通常所说的积极行为,它是主体积极主动实施的行为。不作为是人们通常所说的消极行为,它是主体消极地不去实施自己应当实施的行为。
8.举例阐述法律关系发生、变更和消灭。
法律关系产生、变更和消灭的条件包括:法即法律关系产生、变更和消灭的法的依据;权利主体,即权利与义务的承担者;法的事实,即出现法所假定出现的那种情况。其者缺一不可,如中国凡是女性年满20周岁,男性年满22周岁的公民都可以成为婚姻法律关系的主体,但是只有男女双方到指定的主管机关登记这一法的事实发生时,才可能产生婚姻法律关系。
第九章 法律意识和法律文化
1.法律意识的概念和种类。
法律意识就是法观,就是一定的主体对法现象的心态和观念。
就法律意识的主体说,有单个人的法律意识;有群体的法律意识;也有社会的法律意识。
就法律意识的客体说,有关于现存法、法制的法律意识;有关于法的行为的法律意识;有关于法的事件的法律意识;有关于法的权利和义务的法律意识;还有关于其他各种法的现象的法律意识。
就法律意识的内容和表现形式来说,有关于各种法的现象的心态,包括对法、法制法的行为、法的事件、的权利和义务以及其他各种法的现象的感觉、情绪、态度、评价;有关于各种法的现象的观念,包括对各种法的现象的理解、知识、观点,直到法的观念的最高层次――法的理论。
2.法律意识的作用。
法律意识对法律具有重要作用:
首先,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;
其次,在现实的法律创制过程中,法律意识也具有一定的指导作用;
再次,在法的实施过程中,法律意识同样具有重要作用。
最后,法律意识在法律职业者运用法律规范解决具体问题、具体案件的活动即法的适用过程中起着重要作用。
3.法律行为的概念和种类。
4.法律行为的构成。
5.合法行为与违法行为。
6.法律职业的含义和种类。
7.当代中国的法官、检察官的律师。
第十章 法制与法治
1.如何理解法治的概念。
法治指依据法律的治理。社会主义法治,则是指社会主义国家的依据治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。
2.如何理解法制的概念。
法制一指国家依法制定的政治、经济、文化、教育、军事等各方面的制度;一是指法律规定的国家立法、执法、司法、守法制度。
3.试述法制与法治的区别与联系。
区别:
1) 法制既指一国一法律和制度或法律制度,也可指严格依法办事的一种方式、制度;而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。
2) 当法制作为法律和制度或法律制度的简称时,它指的是具有实体性的法律、制度,属于制度的范畴,强调加强法制是强调要有治国的工具。而法治是一种治国的理论、原则和方法,相对人治而言,强调法治就是强调法律、制度这种工具在治理国家中具有极重要的地位和作用。一国执政者特别看重法律、制度的作用,以法治国,即为通常所说的法治。
3) 法制既强调国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律,也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律,依法办事。
4) 在近现代,任何国家都有自己的法律和制度,亦即都有某种意义上的法制。但并不每个国家都以法治国,都有法治。
法制与法治又有密切的联系。不仅法制意指严格依法进行国家管理时,与法治含义相同,当法制意指一国法律制度简称时,与法治与有密切联系。因为,一国法律制度的健全需要有法治理论指导,执政者没有法治观念,不重视法律制度在治国中的作用,不重视对法律制度的执行和遵守,就不可能真正加强法律。另一方面,法治这种治国的理论、原则和方法的实现,又需要以健全法制为条件,没有健全的法律制度,就不可能有真正的法治,因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。
4.试述法治原则的含义和内容。
中国现时期的法治原则有如下几项:
1) 法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则;
2) 法律应当在整体上臻于良法之境;
3) 法律应当在国家生活和社会生活中具有极大的权威;
4) 法律应当体现和保障国家权力的分权与制衡。
5.试论现代法治的目标。
6.试论建设现代法治国家的条件。
1) 社会主义法治国家的制度条件:
a) 具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制;
b) 必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍;
c) 须有健全的律师制度。
2) 社会主义法治国家的思想条件:
a) 法律至上
b) 权利平等
c) 权力制约
d) 权利本位:指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的;在法律权利与法律义
务之间,权利是决定性的起主导作用的。