我国死刑制度的存废

引言 .......................................................................... 1

一、 死刑制度的发展与现状 ..................................................... 2

(一)死刑概述 ................................................................ 2

(二) 我国现行的死刑政策 ...................................................... 2

（三）各国死刑制度现状及发展趋势 ............................................ 3

二、 死刑存废之争的主流观点及思考 ............................................. 4

(一) 死刑废止论 .............................................................. 4 (二) 死刑保留论 .............................................................. 5 (三) 对两派学说的思考 ........................................................ 5

三、 我国保留死刑制度的合理性分析 ............................................. 6

(一) 传统文化因素 ............................................................ 6

(二) 社会状况因素 ............................................................ 7

(三) 治安状况因素 ............................................................ 7

(四) 国际形势因素 ............................................................ 8

结论 .......................................................................... 8

致谢语 ....................................................................... 10

参考文献 ..................................................................... 11

近年来，随着社会经济的发展，出现了一些新的情况和问题，使得现行法律无法适应司法实践的需要。同时，中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，因而有必要对刑法作出调整和修改。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，最令人关注的就是13个经济类非暴力性死刑罪名的取消。

本次大修之前,我国《刑法》规定了68种死刑罪名,是世界上死刑罪名最多的国家之一。随着13个经济性非暴力犯罪死刑罪名被正式取消,我国的死刑罪名减至55个,削减幅度近1/5,力度非常大。这种修改符合我国经济社会发展的实际情况，也符合国际上废除或减少死刑的趋势。同时，这次修改也表明了我国刑事立法的态度，即目前还不取消死刑，但必须严格限制死刑，凸显了对生命的尊重和对人权的保障！

死刑,是国家对犯罪分子处以剥夺生命的刑罚，最初源于原始社会的同态复仇，长久以来被统治阶级视为维护统治、顺应民意的法宝。16世纪时，英国学者莫尔曾从基督教角度对死刑的正当性提出质疑，但是，未引起广泛的反响；18世纪时，意大利刑法学家贝卡利亚直接从人道主义出发提出应废除死刑的观点，引起了社会的重视。多年来，死刑的存废争论一直没有停止，并出现了多种学说，大致分为“死刑废止说”和“死刑保留说”两种观点。现今，许多国家已经废除了死刑，没有废除死刑的国家也对死刑进行了严格的限制，废除死刑已成为一种必然趋势。

然而，犯罪不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，是社会发展新陈代谢的产物，它往往与一个国家的生产力水平、传统文化、民风民俗等有着直接的联系。死刑作为遏制严重犯罪的一项有效手段，在拥有世界近四分之一人口的中国，盲目追随世界潮流，轻言废除死刑是不现实的。我国正处于社会转型、经济快速发展的黄金时期，社会秩序紊乱、犯罪率上升等各种社会问题激增，已严重危及广大人民群众的人身、财产安全。因而，我国应当从国情出发，保留死刑制度，但严格限制死刑适用。[1]

一、 死刑制度的发展与现状

(一) 死刑概述

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，也叫极刑或生命刑，它伴随着国家和法律的产生而出现，是人类历史上最为古老的刑罚，也是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚。死刑作为剥夺犯罪人生命权的一种刑罚方法，是历代统治阶级维护其阶级统治的一种最为严厉的手段，也正是因为它严厉到能够剥夺人的生命，因而人们对死刑的争论异常激烈，而且由来已久。

死刑在任何一个国家的刑事政策、刑罚体系、犯罪预防中都占有极其重要的地位。

人类在适用死刑的过程中，对其认识也不断深化。随着近代西方人权运动的蓬勃发展，死刑的必要性和合理性开始受到怀疑，死刑的地位也随之急剧下降。早在启蒙时代，贝卡利亚就率先提出了死刑废止论。他认为，死刑是社会契约的产物，国家处于正常状态时，就应当废止死刑；加上死刑的威慑力不如终身自由刑，死刑会给人提供残酷行为的范例，对社会有害。由此引发一些国家和地区废除死刑的实践，严格限制乃至废除死刑已成为不可逆转的世界性潮流。

(二) 我国现行的死刑政策

死刑政策，是国家以维护社会秩序、实现公平正义为目的，为预防和控制严重犯罪而制定的有关适用死刑的指导思想、原则、策略、具体措施的总称。[2]作为刑事政策重要内容的死刑政策，是死刑适用的灵魂，关乎一国的死刑立法，并指导一国的司法适用。

我国现行的死刑政策概括为四点，既保留死刑、坚持少杀、防止错杀、区别对待。

我国近年来经济发展迅猛，综合国力不断提高，但仍属于发展中国家，发展水平仍比较落后，社会物质文明程度较低；并且，中华民族传统文化中的报应观念极为浓厚，杀人偿命在人们头脑中根深蒂固，保留死刑符合我国人民群众的一般法律信念。若无视这些历史与现状，贸然采取立即废除死刑的政策，势必难以取得其应有的社会效果。政策的制定必须顺应民意，否则必将达不到其立意初衷，甚至有可能会适得其反。国民的认可、接受与遵守，是一项政策合法化的必要条件。

保留死刑解决了杀与不杀的问题，接下来就必须考虑杀多杀少的问题。我们党和国家坚持死刑原则，坚持少杀，反对多杀和滥用死刑的政策，不仅与人类社会死刑历史演变的总趋势具有一致性，即死刑适用的数量逐渐减少、死刑的实际适用逐步受到严格限制，同时也符合我国惩治和预防犯罪的实际需要。

防止错杀的政策与坚持少杀的政策二者关系极为密切。从一定意义上，防止错杀的政策也可以包含在坚持少杀的政策之内，但是二者的侧重点有所不同。前者侧重于适用死刑的准确性，后者则侧重于适用死刑的量化特征。一般而言，只有严格死刑的适用条件，防止错杀，才能真正做到坚持少杀；当然也只有坚持少杀的政策，才能更好的防止错杀政策的落实。[3]因此，在防止错杀死刑政策指导下，死刑适用必须坚持严格的实体法和程序法标准，依法报请审批复核。

死刑适用中的区别对待政策在一定程度上体现了刑罚个别化的原则，同时具有一定的政治性。区别对待政策主要涉及我国的两个特殊群体，即少数民族和归国华侨、侨眷中的犯罪分子。根据相关文件精神，对于少数民族中的犯罪人，是在坚持少杀的死刑政策前提下进一步从宽；而对于归国华侨、侨眷采取的是基本不杀的死刑政策，简言之，对后者的死刑政策更为宽大。这种区别对待的政策不仅是根据我国国情实事求是解决特殊犯罪人刑事责任的创举，更是社会主义法制建设中原则性与灵活性相结合的典型例证。

（三）各国死刑制度现状及发展趋势

超过60%的世界人口居住在仍执行死刑的四大人口最多的国家，即中华人民共和国，印度，美国和印度尼西亚。新加坡、日本与美国是仍保留死刑的3个发达国家。

基于联邦体制，美国各州都有各自独立的立法和司法体系，对待死刑的态度也不完全相同。20世纪中叶，美国的许多州都废除了死刑。1972年，美国联邦最高法院在福尔曼诉讼乔治亚州一案中暂停了死刑的进一步使用。由于美国是移民国家，外来人口融入美国社会的适应期、失业等社会压力，使得犯罪相对较多，因此这一决定引起了公众的反对。但是最高法院并未完全废除死刑，它相应地将该种不可逆转的刑罚局限于几种罪行。1976年，联邦最高法院裁决：死刑本身并不违反宪法，但是审判程序必须有严格的标准。此后，死刑在美国重新恢复，但死刑判决和死刑执行都非常审慎，美国有36个州的法律明文规定只对“一级谋杀罪”适用死刑，并且审理的程序非常严格。[4]

日本政府坚持保留死刑，最高法院裁决死刑既不违反宪法， 也不违反《公民权利和政治权利国际公约》。但司法实践中，日本法院还是判处终身监禁刑较多。虽然日本律师协会一度呼吁采取死刑替代措施，但并没有出现废除死刑的结果。这说明即便在法学专业人士中，还有很多人强烈坚持保留死刑。

印度是个拥有10亿人口的发展中国家,其国内的民族矛盾、宗教矛盾、种姓制度残余引发的社会矛盾非常尖锐复杂,但纵观其整部刑法典，只有6个条文规定了适用死刑,并只适用于有关叛国、杀人的重要犯罪,全国每年被执行死刑人数也只有百人左右。世界上其他保留死

刑的国家,规定死刑的罪名一般只有几种,多则十几种,超过二十种的极少。[5]

可以看出，虽然许多国家已经废除死刑，但即便是保留死刑的国家，也开始逐步限制死刑的适用,大多数国家在法律上减少了适用死刑的条款。限制和削减死刑,最后逐步废除死刑,是历史发展的必然趋势！

二、 死刑存废之争的主流观点及思考

1764年，意大利著名刑罚学家贝卡利亚在其代表作《论犯罪与刑罚》中论证了死刑的残酷性和不必要性,引起了至今两百多年的死刑存废之争。我国学者倡导废止死刑的时间并不长，但废除死刑的观点一经抛出就在中国引起了轩然大波，此起彼伏的争论在死刑废除派与死刑保留派死刑存废之间展开。废除派与保留派都在理论方面提出了支持其观点的种种理由。

(一) 死刑废止论

死刑废除派的观点主要有以下几种[6]：

第一，死刑是对社会契约的违背，因为人们在建立社会契约时交由政府处置的权利并不包括自己的生命权。

第二，从现代文明的观念来看，死刑明显是残酷的、违反人道的，并且现代文明倡导和平，放弃战争，如果一方面放弃战争，另一方面却保存死刑，这明显是矛盾的。

第三，死刑断绝了犯罪人的改过自新之路。虽说对危险的罪犯处以死刑就可以完全消灭其再犯的可能性，但消灭再犯可能性的方法多其甚者，死刑并非是唯一的、绝对的方法，而且终身监禁足以消除无法改造好的犯罪分子再次犯罪的可能性。

第四，死刑对于犯罪并无一般预防功能和特殊预防功能。有些死刑废止论者认为死刑不具有一般的预防功能和特殊的威慑力，因为一些废止了死刑的国家，废止之后犯罪并未急剧增加，因而无保存的必要；也有废止论者提出，死刑是否具有威慑力尚无定论，因而至少应当采取“疑则不用”的态度。有些废止论者则肯定死刑具有一般的威慑力，但同时质疑死刑具有特殊的威慑力，若不能证实，则不能作为抑制犯罪的正当手段来使用。

第四，立法一方面规定国家有执行死刑的权利，另一方面又禁止公民杀人，这种法律规定自相矛盾。

第五，每年众多的死刑犯是可利用的廉价劳动力，因而死刑是不经济的惩罚方法。废止

论者认为，可以终身监禁刑替代死刑，这既有利于改造罪犯，又可以充分利用劳动力，不论从哪个方面出发，都有利于社会。

第六，犯罪有轻重之分，但人死不能复生，死刑一旦执行将不可挽回，因而死刑并无差别和幅度可言，这有悖于罪刑相适应的原则。

第七，死刑难免误判，一旦执行，就会造成无法挽回的后果。

(二) 死刑保留论

死刑保留派大致持有以下八种观点[7]：

第一，死刑并不违背社会契约，人们在建立社会契约时让渡给国家的权利中包括生命权。 第二，废除死刑并非残酷的、不人道的。残酷是就执行刑罚的方法而言的，而现代法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。并且，站在受害者的角度，这就贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值。此外，如果认为放弃战争也就应当废止死刑，那么，按同样的逻辑推论，岂不是保存死刑也就不能放弃战争？实际上，放弃战争与废止死刑毫无关系。

第三，死刑是剥夺某些犯罪分子再犯罪能力的最有效手段，具有其他刑罚方法所不具有的威慑效果。因为人都有强烈的求生存的本能，国家颁布法律，预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命，那么，有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫，从而起到抑止犯罪的作用。

第四，死刑与国家禁止杀人的法律规定并不矛盾，相反，死刑就是为了更好地使国家禁止杀人的法律得到执行。

第五，死刑与自由刑相比更具经济性，因为自由刑会花费更多的社会财富。并且，国家财富主要来源于税收，让被害人拿钱“照顾”仇人，这对于受害者来说是不公平的。

第六，重犯罪人不处死刑才是违背罪刑相适应原则，废除论者所说的以终身监禁代替死刑事实上也并无差别和幅度可言。

第七，误判并非常态，不能成为废除死刑的理由，且在现代司法之下，误判的可能性极小。

(三) 对两派学说的思考

死刑废除派与死刑保留派往往基于相同的理由却得出截然相反的结论，一方面二者都能运用一定的方法论证己方主张的合理性和正确性，另一方面却也都无法完全推翻对方的观点。双方都无法将对方说服，当然也无法说服民众。

究其原因，是因为学者们都只从某一角度出发，片面的看待某一问题，没有具体情况具

体分析。两派学者们的观点都是建立在一定的理论基础之上，多数是以某一理论为支撑，而没有充分考虑具体地区的法律文化、历史传统、国情和现状。应当肯定的是，以理论为基础并经过充分论证所得出的结论在某种层面是积极的、正确的，但由于不符合绝大多数人的利益需要，所以不可能获得理解和支持。可以说，两派学者讨论的其实是同一问题的两个并存的方面，因而必然无法证伪对方的观点。[8]解决这个问题的根本方法就是坚持从实际出发，将此问题限定在本国国情这一既定范围内。

在探索中国的死刑存废问题时，也应当遵循这一必然规律——重视中国仍是发展中国家的国情、民众死刑观对死刑存废的重要影响等等。

作为集体感情和态度, 民意是特定社会的主流群体对特定公共事务的认知、情感、意志、态度以及价值判断的总称。应该说, 当下中国民众普遍受报应心理和朴素正义观念支配, 绝大部分都对保留死刑持肯定态度，反对废止死刑, 立法者也不得不顺从民意。公众遵循的也许是旧传统，保留的也许是老观念，但需要说明的是：这种情感的存在是历史也是现实，维持这种情感可以满足人们安全感这一心理需求；其次，时代的发展及历史的发展趋势要求采取积极措施促使其改变，适应新形势、新发展；再者，这种情感是悠久历史的传承，改变也必然是个漫长的历史过程，绝非一朝一夕之事。所以，中国死刑的存废问题需要优先考虑传统法律文化，考虑到绝大多数人的感情，才能得到绝大多数中国人的理解和支持，中国的死刑存废问题才能得到顺利解决。[9]

三、 我国保留死刑制度的合理性分析

笔者认为，在目前的社会背景下，我国尚不宜立即废止死刑，而应严格加以限制，逐步减少死刑，等到条件成熟时，再完全废除之。

(一) 传统文化因素

我国经历了几千年的封建统治，历代的封建法典都是以刑法为中心，统治者亦十分重视死刑的运用，死刑是刑罚体系中最重要的刑种，这种重刑思想、报应观念至今在我国人民心中根深蒂固，即便立法者也不例外。我国传统死刑观具有三大特点：第一，对死刑的正当性深信不疑。封建专制对思想的长期禁锢以及东方人直观而缺乏缜密推理的思维习惯，使得民

众对死刑的认识偏于感性。由于对死刑停留在感性认识层面，“杀人偿命”的朴素报应观容易达成共识，这种观念又得到统治者的肯定并不断宣扬，死刑作为对犯下严重罪行罪犯的报复手段，其正当性得到广泛认同；第二，对死刑的威慑力深信不疑。重刑主义思想充斥在每一位封建帝王的头脑中，虽然历史上出现过“明德慎罚”、“德主刑辅”的思想，但在统治者的心中从未占据过主流。国人普遍认为由于人类趋利避害的本能，都会畏惧刑罚，死刑是最严厉的刑罚，其威慑力也是最大的；第三，对死刑过度发挥报复价值能够容忍。传统死刑观充分肯定死刑的报复价值，没有关注死刑的负面价值，对基于报复超过限度的杀戮能够容忍和理解。历史上对罪犯的公开处死，特别是采用残暴的执行方式往往会引来很多看客，这进一步加强了民众崇尚死刑的观念，对死刑执行方式的限度漠不关心，放纵死刑带来报复心理的满足感。综上，我国传统的死刑观在民众乃至立法者、司法者心中基础深厚，并非一朝一夕可以改变，在此条件下，我国现阶段应保留死刑。

(二) 社会状况因素

我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，现阶段的生产力水平较低，人口众多，社会转型期间各个阶层、集团、人口群体利益迅速分化，贫富差距拉大，加之各方面制度的不完善，下岗失业、保险保障等得不到及时有效安置，社会矛盾日益激化，这就使得社会上大量闲散的劳动力容易出现严重暴力犯罪的发生，犯罪率上升。同时，废除死刑会大大增加在押罪犯的数量，必然会给国家带来沉重的经济负担。

此外，我国现阶段官员腐败问题还很严重，特别是一些贪污贿赂犯罪直接导致公民失去生命，比如重庆桥梁坍塌事件，山西小煤窑透水塌方事件频发都是由于相关官员收受贿赂、缺乏监管，导致了无辜民众失去生命。由于我国民主化程度不高，相应的监管制度不完善滋生了腐败，死刑对贪官的威慑力极大，能在一定程度上起到控制和预防的作用。因此，在建立起完善的监督和预制度体系前草率地废除死刑，贪官会更加有恃无恐，民众也会强烈反对。

(三) 治安状况因素

我国正处于转型时期，犯罪活动十分猖獗，严重暴力犯罪居高不下，有组织犯罪、流窜犯罪激增，特别是近年来出现的“东突”、“藏青会”等恐怖组织在西北、西南不断制造恐怖事端，严重威胁着公民的人身安全和财产安全。在严峻的社会治安状况下，死刑一方面给那些猖狂的罪犯以最严厉的惩罚，一方面遏制潜在的犯罪人犯罪。高铭暄教授于上世纪八十年代就指出：“如果我们废除了作为镇压那些可憎的敌对分子和阴谋破坏活动者的手段的死刑，国家和人民的根本利益将失去强有力的保障；如果我们现在就废除死刑，其他手段都不足以

充分表达对那些恐怖的犯罪行为的否定之意，就无法实现通过刑罚来加强守法观念的目的”。实践证明，相当多的罪犯回归社会后再次犯罪，这个结果引起了很多学者的反思，刑罚的惩罚功能再度得到重视，死刑所具有的最高惩罚性毋庸置疑。

(四) 国际形势因素

国际上，人道主义的呼声越来越高，已经有超过半数的国家和地区在法律上或事实上废除了普通犯罪的死刑，联合国也通过议案呼吁各成员国尽快废除死刑，废除死刑已经成为世界潮流。但是，世界上人口众多的大国多数没有废除死刑，有些国家甚至在废除了死刑后又恢复了死刑。这说明了死刑在现阶段仍有存在的价值，

死刑作为理念是应当废除的。然而，抽象地论述死刑是保留还是废除，意义不大。关键在于重视社会现实，根据社会的现状、文化水平高下等决定。在一个生产力不发达、政治条件尚不成熟、社会治安情况还比较严峻、重刑主义思想严重的国家，是不具备废除死刑的条件的。陈兴良教授指出：“犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。进一步引申，经济发达的社会对于犯罪越具有容忍性。而且，物质文明程度提高以后，抵制犯罪的物质条件也大为改善，社会可以采用刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪”，这体现了马克思主义经济原理关于物质基础决定上层建筑的论述，也阐明了我国目前还不具备采用刑罚以外措施有效遏制犯罪的条件。

死刑在我国仍有存在的价值，让立法者、司法者、人民群众普遍接受限制乃至废除死刑的观念是现阶段的当务之急，而主张立即废除死刑则是不现实的。保留死刑、限制死刑是当代我国死刑制度的正确抉择。

结论

对于废除死刑已然成为国际趋势这点毋庸置疑，然而我国要顺应主流仍任重道远。死刑废除绝非一朝一夕之事，必须考虑到一国的经济状况、大众观念、历史传统、政治状态等各个方面的诸多问题。通过对我国国情的分析，不难看出，我国尚不具备废除死刑的条件。

我国国情决定了我国在相当长的一段时间里不可能立即废除死刑。如果为迎合国际发展趋势而断然废止死刑，其可能产生的最重要的社会影响，也许并不是恶性犯罪数量的激增，也不是犯罪分子实施犯罪的欲望的急速膨胀，而是社会民众在受到强烈心理冲击之后所带来的巨大的、潜在的且无法估计的社会动荡。这可能正是立法者之所以不废除死刑的真实考量。

[10]因此，在我国建设社会主义和谐社会的同时，应当积极地创新法律文化，塑造民众的应然死刑观，而这，也必将大大促进中国死刑早日废除的进程。

致谢语

望着终于可以定稿的文章，心中感慨万千，从资料收集、构思编排、修改完善，现在回想起来实为不易。论文的写作过程是艰辛的，特别是大四下学期，我在撰写论文的同时还要在律师所做大量工作，经常是白天从律所拖着疲惫的身子回到家继续坚持我的论文写作，值得欣慰的是，现在它终于完成了，总算是对自己有了一个交待。应该指出的是，通过这篇论文，我看到了自己在理论学习方面仍存在许多需要改进和积累的地方，时间的仓促、资料收集的不完整也使得这篇文章存有不少问题，因此，恳请各位老师批评指正。

四年了，美丽的校园留给我太多美好的回忆。我由衷地感谢法学院各位老师对我的教诲和提携，同时我也要感谢陪我一起度过这人生当中最难忘时光的同学和朋友们，谢谢你们一路上对我的支持和关心！

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