企业用工前法律风险

一、不订立书面劳动合同的法律风险

风险分析：

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

律师提示： 这里并没有特别说明是企业原因还是劳动者原因而导致不能签订书面的劳动合同，所以，即使劳动者要求不签订劳动合同，企业也不能免除支付双倍工资的赔偿责任。对于不签订书面劳动合同的劳动者，从规避法律风险的角度上来说，企业应当不予录用；即使录用了，企业也应让劳动者出具不予企业签订书面劳动合同的证明。

二、规章制度制定的重要性及风险应对

制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。

风险分析一：

不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据

律师提示：

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。

风险分析二：

不合法的规章制度，企业可能承担行政责任。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。

不合法的规章制度，企业可能承担赔偿责任。按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

不合法的规章制度，劳动者可以随时解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

律师提示：

1、成立职工代表大会，健全工会组织，发挥工会桥梁和监督作用

2、扩大规章制度范围的外延，凡是直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，均纳入应当履行民主制定程序的范围，以避免规章制度因程序违法而无效。

3、严格执行规章制度制定修改应履行的民主程序，这个程序分为两个步骤

第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；

第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。

一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，作为会议纪要工会盖章，工会主席签字。

证据有几种保留方式（公示方式和技巧）：

（1）公司网站公布法；

（2）电子邮件通知法；

（3）公告栏张贴法；

（4）员工手册发放法（保留签收记录）；

（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；

（6）规章制度考试法（保留试卷）。

从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易取证。

4、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；用人单位制定的规章制度的内容必须要符合法律、法规的规定，包括劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度的内容。

三、有关试用期的法律风险

风险分析一：

单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

律师提示：

严格执行试用期规定，不违法约定试用期；

风险分析二：

赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

律师提示：

合理设定试用期限：《劳动合同法》对试用期长短限定为：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

风险分析三：

人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

律师提示：

慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试

用期。

四、录用通知书的法律风险

风险分析：

在录用通知书上，通常会表明拟录用的岗位、薪资水准、到岗时间等。

从法律上分析，录用通知书是一种要约的法律行为，企业在发出这份要约时就对企业具有了约束力，企业是不可以单方面解除的。也就是说，如果企业在发出录用通知书后，遇到临时的人事调整或者其他客观情况变化导致不能按录用通知书上的约定执行时，企业也不可单方面解除通知书。如若企业单方面解除，就可能可能就需要承担相应的违约责任；即使企业最终与劳动者签订了劳动合同，但如果合同的主要条款（如工作岗位、薪资水平等）与通知书上的约定不一致，企业仍面临着劳动者以此为由单方解除劳动合同的风险。 律师提示：

企业在发录用通知书时应当慎重考虑，除非录用重要岗位上的高端人才，否则应尽量少发录用通知书，以规避由此带来的法律风险。

五、无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对

第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

应当订立无固定期限劳动合同的情形：

根据劳动合同法第十四条规定，有下列三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

A、员工在该用人单位连续工作满十年的；

B、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，员工在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

C、连续订立二次固定期限劳动合同，且员工没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

以上三种情形下，除员工与用人单位协商一致的情形外，员工提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。

风险分析

1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出

的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

律师提示：

1、尽量让员工提出订立固定期限劳动合同。订立合同时，企业应增强证据意识，以书面形式向其征询订立哪种形式的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

2、评估本单位工作近10年的员工。评估一般的，在10年前合理地处理掉；

3、订立劳动合同时合理选择期限。首次签订以2-4年为宜。第一次到期时应对其工作能力业绩进行慎重评估，决定是否续签，如续，第2次同样长些。

4、适当运用劳动合同变更。双方可协商将无固定变更为固定期限，就工作内容、报酬等进行协商变更，注意内容要合法，过程要公平、自愿，无欺诈、威胁等。

5、适时调整“用人单位”。在关联公司内部流动；采用劳务派遣方式。

6、建立无固定期限管理机制。将合同期限和岗位期限分开，合理设计薪酬制度、降低基本工资提高浮动，建立完善考核制度。

六、约定服务期的法律风险

《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

风险分析：

服务期约定必须符合法律规定，违法约定服务期无效。

律师提示：

1、只有企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

2、必须是专业技术培训，对员工进行的入职培训、上岗、转岗、劳动安全等常规培训，即使企业支付了费用，也是企业义务，不能因此与员工约定服务期。

3、提供专业培训费用，进行培训前，企业应与员工签订培训协议，明确约定服务期，明确培训费用。

4、设置服务期年限时，要体现公平合理的原则，不得滥用；如果期限过长，为显示公平，即使有书面协议，也很难得到法院的支持。

5、如服务期长于劳动合同期限，会视为对原合同补充，为避免纠纷，可协商变更劳动合同期限，使其一致。也可在培训协议中加一条：如劳动合同到期，本协议约定的服务期未到期的，原劳动合同自动延长到本协议约定的服务期限届满之日止。

6、在培训过程中，应要求员工填写培训记录，提交培训报告，注明培训时间。

7、必须保留相关的票据，并要求员工签字确认。

8、尽量不要为处于试用期的员工提供专项培训费用、进行专业技术培训，以避免损失。“劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函”指出，相关的培训费用，在试用期用人单位不得要求支付。